trabalhista seção 2

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 100ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO / SP
Processo n. xxx
Construtora Viver Bem Ltda, já qualificada nos autos da presente Reclamatória Trabalhista, que lhe move Pedro Castilho, por seu procurador signatário que junta neste ato instrumento de procuração com endereço profissional completo para receber notificações/intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, no prazo legal e com os documentos acostados, apresentar sua CONTESTAÇÃO, mediante os seguintes fatos e fundamentos:
 DA JUNTADA DA CONTESTAÇÃO E DOCUMENTOS EM SIGILO:
Em cumprimento ao disposto no art. 22, § 3º e 5º, da Resolução 185/2017 do Conselho Superior de Justiça do Trabalho, a parte Reclamada justifica que atribuiu sigilo à presente contestação e respectivos documentos em razão do disposto no parágrafo único do art. 773 do CPC.
Ademais, procede a parte Reclamada desta forma, com esteio no art. 28, § 4ª da Resolução 185/2013 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe:
"Nos casos em que o rito processual autorize a apresentação de resposta em audiência, faculta-se a sua juntada antecipada aos autos eletrônicos, juntamente com os documentos, hipótese em que permanecerão ocultos para a parte contrária, a critério do advogado peticionante, até a audiência". (Grifo meu)
Assim, informa a reclamada que é justificável a juntada da defesa e documentos de maneira sigilosa, o que se requer desde já.
 SÍNTESE FÁTICA
Na petição inicial, Pedro Castilho afirma que foi contratado pela Construtora Viver Bem Ltda. para exercer as funções de pedreiro. Todavia, a contratação se deu por meio de microempresa individual criada por Pedro especialmente para este fim, isto é, não foi assinada sua CTPS.
No contrato de prestação de serviços que foi firmado entre ela e a Pedro Castilho MEI, há cláusula que afasta, expressamente, a relação de emprego entre as partes. 
Existe, ainda, previsão contratual de que a microempresa de Pedro poderia contratar outras pessoas para auxiliar na prestação de serviços, assim como não havia dias e horários fixos para o trabalho, apenas prazo para que toda a atividade estivesse concluída. 
O reclamante não utilizava transporte público para se deslocar, mas, sim, veículo de sua propriedade.
Aduz, ainda, que diversas normas trabalhistas foram desrespeitadas pela Reclamada, motivo pelo qual requer a condenação desta aos pedidos declinados em exordial.
Contudo, a pretensão do Reclamante não merece prosperar nos termos como alegado em exordial, como se demonstrará no decorrer desta defesa, item por item.
Assim, impugna-se em um todo a reclamatória trabalhista, demonstrando, na medida do possível, que os pedidos formulados pelo reclamante são improcedentes, o que se requer desde já.
Ademais, quanto aos pleitos autorais, todos serão devidamente impugnados em tópicos específicos, motivo pelo qual requer sejam afastadas as alegações fáticas do obreiro, visto que este não se desincumbiu do seu ônus probatório, nos termos do art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do NCPC.
 
DOS FUNDAMENTOS DE MÉRITO
a) DO CONTRATO DE TRABALHO – AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Excelência, em que pese o Reclamante OMITA essa informação deste juízo, NUNCA EXISTIU VÍNCULO TRABALHISTA entre as partes.
Assim, os pedidos do reclamante possuem fundamento em pedidos de alguém com vínculo empregatício, o que não pode ser deferido, eis que o mesmo não preenche os requisitos para a caracterização do vínculo empregatício, como restará demonstrado.
Inicialmente, compete-nos informar que o reclamante e a reclamada , a contratação se deu por meio de microempresa individual criada por Pedro especialmente para este fim, isto é, não foi assinada sua CTPS e sem frequência diária definida.
Imperioso destacar o descabimento do requerimento do vínculo empregatício entre as partes, pois para que seja configurado o referido vínculo empregatício entre o Reclamante e a ora Reclamada, necessário seria: serviço prestado por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade.
Cediço é ainda que o não preenchimento de um desses requisitos é suficiente para não ensejar o reconhecimento de vínculo empregatício.
Neste sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E REGIDO PELO CPC/2015 E PELA IN Nº 40/2016 DO TST . PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Tribunal Regional prestou a jurisdição a que estava obrigado, tendo apreciado as matérias relevantes à discussão. No caso em apreço, denota-se que a decisão proferida nos autos encontra-se devidamente fundamentada, nela constando as razões que levaram a Turma a concluir pela inexistência da relação de emprego, em virtude da ausência de subordinação jurídica exigida pelo artigo 3º da CLT. O fato de a Corte a quo não ter decidido conforme as pretensões do agravante não constitui negativa de prestação jurisdicional. Agravo de instrumento desprovido [...] (TST - ARR: 10003617020165020062, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 10/04/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/04/2019) (grifo meu)
Na lição de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena (Relação de Emprego Estrutura Legal e Supostos, 2ª Edição, LTr, 1999, pág. 348), citando Arnaldo Süssekind, “a qualidade de empregado advém da conjugação desses elementos. Faltando um deles, não se configura a relação de emprego”.
Sendo assim, quanto ao não preenchimento dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, se tem que:
Eventualidade: O Reclamante trabalhou prestando seus serviços por tempo determinado, ou seja, de maneira eventual, eis que contratação se deu por meio de microempresa individual criada por Pedro especialmente para este fim, isto é, não foi assinada sua CTPS e sem frequência diária definida 
Subordinação: Inexistia subordinação na prestação de serviços do Reclamante, eis que esse sabia o trabalho que deveria executar para a Reclamada, sem que houvesse alguém o supervisionando, sem alguém determinando a maneira como executaria a obra, ou seja, era dono de sua própria organização, devendo apenas entregar a obra requerida pela Reclamada.
Onerosidade: Assim como qualquer outra prestação de serviços, o Reclamante percebia remuneração pelo serviço prestado.
Pessoalidade: O serviço contratado entre o Reclamante e a Reclamada deveria ser executado, independente de quem o fizesse nunca lhe foi exigido prestar pessoalmente o labor, sendo que o fez por sua conta.
Ora, enquadrar a relação entre as partes como relação trabalhista seria como entender que toda e qualquer prestação de serviço, de um autônomo, seria enquadrado como relação empregatícia, o que não é a realidade do dia a dia.
Diante de todo o exposto, evidente o descabimento do pedido de vinculo, devendo o mesmo ser julgado improcedente.
 
DAS HORAS EXTRAS
Conforme dito, o Reclamante não tinha vínculo, motivo pelo qual não há que se falar em horas extras, até mesmo porque, nunca extrapolou a jornada de 44h semanais.
Tratando-se da questão de jornada de trabalho gera presunção “juris tantum”, podendo ser ilidida com outras provas, em especial testemunhal, pugna-se desde já pela comprovação da jornada, mediante a utilização dessa modalidade de prova.
Assim tem entendido nossos tribunais que, permissa vênia, transcrevemos o v. Acórdão, “in verbis”:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORA EXTRA. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. AUSÊNCIA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. SÚMULA 338, ITEM I, DO TST. - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário-. No caso sob exame, o e. Tribunal Regional considerou que a prova testemunhal limitou a quantidade de horas extraordinárias prestadas pelo reclamante devendo prevalecer sobre a jornada indicada na inicial. Agravode instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 2387/2005-079-02-40.3, Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 25/11/2009, 3ª Turma,, Data de Publicação: 11/12/2009)
Desse modo, ante a ausência e juntada dos controles de ponto, pugna-se desde já pela realização de outras provas - oitiva de testemunhas para comprovação da improcedência do pedido.
As decisões de nossos Tribunais preconizam a exigência do autor de produzir as provas daquilo que alega, no caso, conforme segue:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. INDENIZAÇÃO PELA SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS. REALIZAÇÃO DE HORAS EXTRAS NÃO COMPROVADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. O reclamante pleiteia o recebimento de indenização pela supressão das horas extras prestadas com habitualidade, nos termos da Súmula nº 291 do TST. 	Destaca-se que o Tribunal Regional, instância soberana na análise dos elementos de prova dos autos, consignou, expressamente, que "o reclamante alegou mas não fez prova de que realizasse horas extras, ônus que a ele incumbia". Desse modo, verifica-se que é desnecessária a controvérsia acerca da inobservância do intervalo entre jornadas, tendo em vista que o Tribunal Regional concluiu que não havia comprovação de que o empregado fazia horas extras. Assim, para se chegar a conclusão diversa, como pretende o reclamante, seria necessário o reexame da valoração do conjunto probatório dos autos, procedimento vedado a esta instância de natureza recursal extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 104103720135010058, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 20/03/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/03/2018)
Para o período relatado pelo Reclamante, não há nos autos qualquer adminículo de prova pré-constituída que favoreça este em suas pretensões referentes à jornada de trabalho.
Impugna-se a quantidade de horas indicada pelo Reclamante, seja em sua integralidade, requerendo-se a improcedência do pedido.
DO ALEGADO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Novamente, beirando ao absurdo, alega ser merecedor do adicional de insalubridade.
Segundo a CLT, é considerada atividade insalubre aquela em que o trabalhador é exposto a agentes nocivos à saúde acima dos limites tolerados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assim a pretensão do Reclamante é totalmente descabida, eis que não utilizava nenhum tipo de produto ou era exposto, em suas atividades laborais.
Ainda nos termos da CLT, com base no art. 195, a aferição de condições insalubres ou perigosas se dá por meio de perícia técnica, outrossim, ainda que seja realizada perícia técnica, este não é o único meio de provas que o Reclamante teria para demonstrar a existência ou não de insalubridade, sendo que uma vez que não logrou trazer aos autos qualquer adminículo de prova que corroborasse com o seu pleito, sob observância do art. 818 da CLT bem como art. 373, I do CPC, o pleito deverá ser julgado como improcedente.
Neste mesmo sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA. O Regional asseverou que a reclamante dispensou a realização de prova pericial. Destacou que, ainda que a reclamada não tenha juntado o PPRA e o PCMSO, tais documentos não seriam suficientes para a comprovação do direito ao recebimento do adicional de insalubridade, o qual deve ser reconhecido mediante prova pericial, nos termos do art. 195 da CLT. Assim, concluiu o Regional que a reclamante deixou de cumprir com seu encargo probatório, uma vez que o labor em condições insalubres é fato constitutivo de seu direito e a prova depende da realização de perícia, a qual não foi requerida pela reclamante. Do exposto, diante do contexto delineado pela Corte a quo, não se constata violação literal dos arts. 195 e 818, II, da CLT e 373, II, e 400 do CPC. 2. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. O art. 6º da IN nº 41/18 do TST dispõe que a aplicação do art. 791-A da CLT somente se dará em relação às ações ajuizadas após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, ou seja, após 11/11/17. Desse modo, a decisão regional, que negou provimento ao pedido de honorários de sucumbência, foi proferida em harmonia com a orientação desta Corte contida na referida Instrução Normativa, uma vez que a ação foi proposta antes da vigência da Lei nº 13.467/2017. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 1014252620165010206, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/05/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019) (grifo meu)
Desta forma, descabida a pretensão de auferir insalubridade e seus reflexos, eis que o Reclamante JAMAIS laborou em ambiente que assim o fosse e JAMAIS utilizou qualquer dos produtos ou contato com agentes insalubres como relatados.
Ademais, é cediço que somente pode caracterizar adicional de insalubridade o contato com agentes insalubres, se a atividade apontada pelo laudo pericial como insalubre esteja prevista na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, tal como definido pela NR-15.
Portanto, requer seja julgado improcedente o pedido.
Quanto a base de cálculo, esta deverá ser a do salário mínimo e não salário do Reclamante.
Não há porque o adicional de insalubridade ser pago sobre o salário da reclamante por ausência de previsão legal. De forma totalmente distorcida da realidade fática, o reclamante postula que a insalubridade seja calculada sobre a sua remuneração. Não deve ser procedente o pedido formulado, senão vejamos:
O artigo 192 da CLT preceitua que o adicional de insalubridade será efetuado com base no salário mínimo. A própria sumula 228 define como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo. Este posicionamento restou consubstanciado pelo teor da Orientação Jurisprudencial nº 02 da SBDI-I do TST: "Adicional de Insalubridade. Base de Cálculo. Mesmo na Vigência da CF/88: Salário Mínimo"
O artigo 7º, inciso XXIII da atual Constituição da República não comporta a interpretação que o suplicante busca lhe emprestar, conforme entendimento da melhor doutrina e jurisprudência acerca da matéria.
Há que se ter em conta que o artigo 7º, inciso XXIII da Carta Magna se refere a um adicional de remuneração, de forma a assegurar um adicional remuneratório em face do desenvolvimento de atividades em condições insalubres, e não um adicional sobre a remuneração.
Neste sentido:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE 4/STF. 2. FUNÇÃO GRATIFICADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 3. VALE-REFEIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. Embora a proibição expressa contida na Súmula Vinculante nº 04/STF de ser o salário mínimo utilizado como fonte diretiva de indexação da base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, deve, na ausência de edição de lei que regule a base de cálculo da parcela em debate, continuar sendo o salário mínimo o parâmetro de apuração do adicional, na forma do art. 192 da CLT. É que, não obstante o reconhecimento de sua incompatibilidade com o texto constitucional (art. 7º, IV), não pode o Poder Judiciário definir outro referencial - segundo o STF. Assim, a norma celetista continuará vigente até que sobrevenha a criação de norma legal ou negociação coletiva dispondo acerca do parâmetro a ser adotado para cálculo do adicional de insalubridade - a teor da Súmula Vinculante nº 4/STF. Agravo de instrumento desprovido . B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA SINDICAL. NECESSIDADE. SÚMULA 219/TST. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 219, I, TST, suscitadano recurso de revista. Agravo de instrumento provido. C) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA . 1. HORAS EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. VALE-TRANSPORTE. SÚMULA 221/TST. 2. DESPESAS COM UNIFORME. RESSARCIMENTO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST . Relativamente ao vale-transporte, a Reclamada não indica, em seu apelo, quais artigos da Lei 7.418/95 restaram supostamente violados, inviabilizando o prosseguimento do recurso de revista.Nesse aspecto, o apelo encontra óbice na Súmula 221/TST. Quanto aos demais temas - horas extras e ressarcimento de despesas com uniformes -, a revisão do julgado envolve o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido nos temas . 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. SÚMULA 219 DO TST. Consoante orientação contida na Súmula 219/TST, interpretativa da Lei 5.584/70, para o deferimento de honorários advocatícios, nas lides oriundas de relação de emprego, é necessário que, além da sucumbência, haja o atendimento de dois requisitos, a saber: a assistência sindical e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou que o empregado se encontre em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Com efeito, se o obreiro não está assistido por sindicato de sua categoria, é indevida a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios . Recurso de revista conhecido e provido no aspecto (TST - ARR: 202693220155040282, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 14/03/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018) (grifo meu)
Dessa forma a base de cálculo para o adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo.
Assim, a Reclamada menciona que, caso a perícia determine algum percentual, o que se admite apenas para argumentar, este deve ser calculado sobre o salário mínimo nacional, não havendo que se falar em reflexo em horas extras, eis que a base é sobre o salário mínimo, conforme expressamente consta no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho e Enunciado 228 do Tribunal Superior do Trabalho.
Neste sentido é o entendimento jurisprudencial:
BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Consoante entendimento jurisprudencial dominante neste Regional, tem-se que é o salário-mínimo, a que se refere o artigo 76 da CLT, que deve ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, tal como dispõe o artigo 192 do mesmo diploma, mormente quando, no caso, não há salário profissional estabelecido. Recurso improvido, no item.(Número do processo: 00700-2005-026-04-00-8 (RO); Juiz: Flávia Lorena Pacheco; Data de Publicação: 16/05/2006)
Não há como dar guarida em ser o adicional ser calculado sobre a remuneração total do reclamante pois englobada parcelas que não incidem tal parcelas. Permitir tal pedido seria permitir insalubridade sobre todos os rendimentos do reclamante, o que é um absurdo. De outro modo, por precaução, a reclamada menciona que a base de cálculo a ser empregada ao adicional de insalubridade é o salário mínimo legal, enquanto que o adicional de periculosidade é o salário básico. A própria sumula 228 e a Orientação Jurisprudencial nº 2/SBDI-1, ambos do TST, que definem como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo.
 
DO FGTS
Como inexiste vínculo empregatício no caso em apreço, não há o que se falar em FGTS e tão pouco na multa rescisória.
VALE-TRANSPORTE
Diante análise da lei 7.418/95, que instituiu e que dispõe sobre o Vale-Transporte, e que, portanto, estabelece os casos nos quais o mesmo é devido, tem-se em seu artigo 1º que: “Fica instituído o vale-transporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais”.
Assim, nos termos da lei, o empregador deverá conceder o Vale-Transporte somente àqueles empregados que utilizarem o transporte público no deslocamento casa-trabalho.
Caso em que empregador participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário básico, ou seja, o valor máximo de Vale-transporte a ser descontado do empregado é de 6% do salário, ficando a diferença a cargo do empregador. Sendo, ainda, vedado o pagamento do valor do Vale-Transporte em dinheiro.
Assim, não fazem jus, portanto, ao Vale-Transporte aqueles empregados que se locomovem de casa para o trabalho em veículo automotor, motocicletas, bicicletas e a pé. Entendimento esse pacificado inclusive nos tribunais. Neste sentido o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal abaixo colacionado:
LEI Nº 7.418/85. VALE-TRANSPORTE. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PRÓPRIO. BENEFÍCIO INDEVIDO. A Lei nº 7.418/85 assegura ao empregado o direito ao vale-transporte quando o seu deslocamento para o trabalho é feito por meio de condução pública. O uso do próprio veículo por opção do trabalhador não tem o condão de obrigar o empregador a conceder a mencionada parcela. (Processo 00667201310110005 DF 00667-2013-101-10-00-5; DJ 21.05.2014; Relator Francisco Luciano de Azevedo Frota). (grifo nosso).
[...]
Como se observa, a lei assegura ao empregado o direito ao vale-transporte somente quando o seu deslocamento para o trabalho é feito por meio de condução pública. O uso do próprio veículo por opção do empregado não tem o condão de obrigar o empregador a indenizar a quilometragem rodada no trajeto residência-trabalho-residência. In casu, a autora informou que ia ao trabalho em veículo próprio (fl. 346), não fazendo jus ao benefício, nos termos da lei supracitada. Nesse mesmo sentido, o seguinte julgado do col. TST: �(...) VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. I. (...) II. O Tribunal Regional consignou que o Reclamante passou a utilizar veículo próprio para se deslocar ao trabalho. Nos termos do art. 1º da Lei 7.418/85 e do art. 3º do Decreto 95.247/87, o direito do empregado ao recebimento de vales-transporte está condicionado à utilização de transporte coletivo público para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Assim, se o trabalhador utiliza outro meio para sua locomoção nesse trajeto (v.g., veículo próprio), deixa de fazer jus à percepção da parcela. Uma vez consignado no acórdão recorrido que o Autor utilizava veículo próprio para o deslocamento entre sua residência e o local de trabalho (e, portanto, não fazia uso de transporte coletivo público), não há como reconhecer-lhe o direito ao recebimento de vale-transporte, nem como condenar a Reclamada ao pagamento de indenização substitutiva pela não concessão do benefício (grifo nosso).
Portanto, indevido o auxilio transporte.
 DA COMPENSAÇÃO
No caso de eventual condenação, todavia, o que se admite apenas para argumentar, requer a Reclamada a compensação ou dedução de todos os valores já pagos como contraprestação aos serviços do reclamante. O artigo 767 da Consolidação das Leis do Trabalho fundamenta tal requerimento, pois, caso por absurdo seja condenada a Reclamada, esta requer a compensação de todos os valores recebidos pelo reclamante, bem como seja limitada a eventual condenação aos efetivos períodos de trabalho constantes dessa contestação.
Por justificável cautela requer a reclamada a compensação de todos os valores pagos pela reclamada ao suplicante, eis que em admitindo-se o contrário estar-se-ia oportunizando o locupletamento sem causa do autor, o que certamente não será chancelado por este MM. Juízo.
 
DOS JUROS E CORREÇÃO
Os juros e correção deverão incidir apenas após o trânsito em julgado da demanda, pois inexiste mora até o presente momento.
Quanto aos juros, deve ser observado o disposto na Lei 8.177, de 01/03/91 (1% ao mês,de forma simples).
No que se refere à correção monetária, é de se destacar que o índice a ser adotado deve respeitar o mês subsequente, e não o da competência, na medida em que devem ser observados os ditames do art. 459 da CLT e o que dispõe a Lei 8.177/91.
Deve-se ainda usar a TR como indexador monetário.
Saliente-se, inclusive, que a recente Orientação Jurisprudencial nº 124 da Colenda 1a Seção de Dissídios Individuais do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho vem corroborar a tese ora defendida, tendo sido convertida no Enunciado 381 do Tribunal Superior do Trabalho.
 
DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Da simples leitura da exordial apresentada, em cotejo com os fatos e fundamentos expostos pela reclamada na presente defesa, tem-se claro que o reclamante se valeu de afirmativas dissonantes com a realidade dos fatos, especialmente quanto às alegações lançadas para “fundamentar” seus pedidos.
Ressalta-se que alegações indevidas, infrutíferas e sem nenhum respaldo jurídico ou embasada por documentação hábil comprobatória, apenas tratando-se de alegações vãs, aleatoriamente formuladas com intuito de macular a ilibada honra da parte que pleiteia judicialmente apenas a percepção daquilo que lhe é devido, configura a denominada litigância de má-fé.
Em linha de princípio, ao definir má-fé De Plácido e Silva[2] assim pontua:
“a expressão derivada do baixo latim malefacius [que tem mau destino ou má sorte], empregada na terminologia jurídica para exprimir tudo que se faz com entendimento da maldade ou do mali que nele se contém. A má-fé, pois, decorre do conhecimento do mal, que se encerra no ato executado, ou do vício contido na coisa, que ser quer mostrar como perfeita, sabendo-se que não o é [...] A má-fé opõe-se à boa-fé, indicativa dos atos que se praticam sem maldade ou contravenção aos preceitos legais. Ao contrário, o que se faz contra a lei, sem justa causa, sem fundamento legal, com ciência disso, é feito de má-fé”.
Para Rui Stoco [3]a má-fé: “Decorre do conhecimento do mal, que se encerra no ato executado, ou do vício contido na coisa, que se quer passar como perfeita, sabendo-se que não o é”.
Neste sentido, corroborando com o requerido pela Reclamada, é o jurisprudencial do TST, conforme ementa que segue:
MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. Correta a decisão mediante a qual, diante de circunstâncias de fato indicativas do manifesto propósito da parte de induzir o juiz a erro, alterando a verdade dos fatos, se impõe penalidade por litigância de má-fé. Não há falar, em tais circunstâncias, em violação do princípio assecuratório do contraditório e da ampla defesa, uma vez que dele não se extrai salvaguarda à parte que deixa de atentar para a obrigação de proceder com boa-fé no processo. Ileso, portanto, o artigo 5º, LV, da Constituição da República. Recurso de revista não conhecido. […] Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 223007320035150109 22300-73.2003.5.15.0109, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 15/06/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2011) (grifo meu)
Da análise da conduta do reclamante, tem-se que o mesmo deve ser condenado nas penas por litigante de má-fé.
A reforma trabalhista trouxe à baila o art. 791-A, § 4º:
Art. 791-A. § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
A leitura que se faz do preceito contido no art. 791-A, § 4º não é de inconstitucionalidade mas sim no sentido de ser necessário que o juiz seja provocado pela parte interessada no momento oportuno para que se retire o benefício da justiça gratuita concedido ao autor.
Complementando o entendimento acima, temos que a reforma trabalhista trouxe quem são os litigantes de má-fé, senão vejamos:
Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustiͅcada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidente manifestamente infundado;
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Assim, aquele que se enquadrar em um dos incisos acima, deverá responder as penas de litigância previstas no art. 793-C da CLT, senão vejamos o dispositivo citado:
Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
Sendo assim, requer seja o Reclamante reputado como demandante de má-fé, condenando-a ao pagamento de multa no percentual de 10% do valor corrigido da causa, indenização, honorários e custas, em conformidade com o art. 793-C, II, da CLT.
 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A improcedência total dos pedidos não acarretará a sucumbência da reclamada. Consequentemente, nenhum valor será devido a título de honorários advocatícios. 
Vale trazer a Ação Direta de Inconstitucionalidade que tramita no Supremo Tribunal Federal (ADI nº 5766), uma vez que nela é questionada a constitucionalidade do disposto no art. 791- A da CLT. 
A Lei nº 5.584/70 deverá ser aplicadas ao Direito Processual do Trabalho, caso a previsão do art. 791-A da CLT seja considerada inconstitucional.
 	Neste contexto, os honorários somente serão devidos em caso de o advogado do trabalhador ser do sindicato da categoria ou ter sido por ele habilitado, o que não ocorre.
Cediço que, com a nova redação da CLT, em razão da Reforma Trabalhista, passou-se a prever a possibilidade de honorários advocatícios em favor dos advogados de ambas as partes.
Vejamos:
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Assim, em razão do trabalho do procurador da parte Autor, necessário que, diante os aspectos do presente caso, sejam fixados apenas 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, pois o grau de zelo foi pequeno, em virtude as falhas apontadas em preliminar, bem como pelo valor da causa não ser de grande monta, entre outras hipóteses à serem avaliadas por Vossa Excelência.
Ademais, necessário que sejam aplicados também honorários sucumbenciais em favor deste patrono, devendo estes serem fixados em 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
Vale salienta que ainda que o trabalhador ganhe o benefício da Justiça Gratuita, a mesma não é capaz de afastar à incidência dos honorários sucumbenciais no caso em apreço.
Caso a ação seja julgada parcialmente procedente, o que se admite somente em hipótese de defesa, resta atualmente previsto a impossibilidade de compensação sucumbencial o que desde já requer seja aplicado.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS
Conforme o que dispõe o art. 791-A da CLT, é cabível os honorários advocatícios da sucumbência, de modo que, em havendo a IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS, deverá o RECLAMANTE ser condenada no ônus da sucumbência.
DOS PEDIDOS
Diante o exposto, requer à Vossa Excelência:
Acolhimento da preliminar de limitação da condenação ao valor da causa e/ou dos pedidos liquidados;
Requer a aplicação imediata da Lei 13.467/2017 no caso em apreço.
Requer seja julgada Improcedente a presente demanda, condenando o 	Reclamante ao pagamento das custas processuais;
Protesta por todos os meios de prova em direito admitido, em especial depoimento pessoal do Reclamante e testemunhal;
Impugna-se o pedido de Assistência Judiciária, eis que o Reclamante não cumpre com os requisitos legais para tal concessão;
No que tange aos honorários advocatícios, requer sejam deferidos ao procurador do reclamante na importância de 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
Ademais, necessário que sejam aplicados também honorários sucumbenciais em favor deste patrono, devendo estes serem fixados em 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
Requer ainda seja condenado o RECLAMANTE no pagamento de honorários sucumbenciais em razão da improcedência dos pedidos, tudo nos termos da legislação vigente.
Caso a ação seja julgada parcialmente procedente, o que se admite somente em hipótese de defesa, resta atualmente previsto a impossibilidade de compensação sucumbencial o que desde já requer seja aplicado.
A Reclamada, por cautela, requer caso seja deferida quaisquer verbas fiscais e previdenciárias, que as mesmas tenham autorização de descontos cabíveis consonância com o enunciado da Súmula nº 368 do TST.
Alternativamente, caso seja deferido algum dos pedidos do Reclamante, postula seja deferida a compensação dos valores pagos ao mesmo título.
Requer, ainda a condenação do trabalhador às penas de litigância de má-fé, condenando o trabalhador ao pagamento de multa no percentual de 10% do valor corrigido da causa, indenização, honorários e custas, em conformidade com o art. 793-C, II, da CLT.
Estes são os termos, em que pede e espera deferimento.
Local/data
Advogado OAB