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SOCIEDADE CULTURAL E EDUCACIONAL DE ITAPEVA FACULDADE DE CIÊNCIAS SOCIAIS E AGRÁRIAS DE ITAPEVA JORNADA DE TRABALHO – A REVOGAÇÃO DAS “HORAS IN ITINERE” FRENTE AOS PRINCÍPIOS REGULADORES DO DIREITO DO TRABALHO JOSIEL PEREIRA MACHADO SILVA Itapeva – São Paulo – Brasil SOCIEDADE CULTURAL E EDUCACIONAL DE ITAPEVA FACULDADE DE CIÊNCIAS SOCIAIS E AGRÁRIAS DE ITAPEVA JORNADA DE TRABALHO – A REVOGAÇÃO DAS “HORAS IN ITINERE” FRENTE AOS PRINCÍPIOS REGULADORES DO DIREITO DO TRABALHO Josiel Pereira Machado Silva Prof. Dr. Roberto Carneiro Filho “Trabalho apresentado a Faculdade de Ciências Sociais e Agrárias de Itapeva – FAIT como parte das obrigações para obtenção do título de bacharel em Direito”. Novembro/2018 Itapeva - SP DEDICATÓRIA Primeiramente quero agradecer a Deus por ter me dado a chance de estar vivo e chegar até o fim de um sonho. A memória de meu pai Antonio que partiu cedo mas me deixou um grande ensinamento “O Estudo é o único bem que ninguém vai tirar de você”, e a minha mãe Darci que com garra agarrou as rédias da família e terminou de me criar. Também não podeia deixar de agradecer a minha mãe Maria que apesar de não ter me criado me colocou no mundo e sem ela eu não estaria aqui.. Аоs meus amigos, pеlаs alegrias, tristezas е dores compartilhadas . Cоm vocês, аs pausas entre υm parágrafo е outro dе produção melhora tudo о qυе tenho produzido nа vida, especialmente ao meu grande amigo Heber Rodrigues de Proença , homem sábio e determinado que me ajudou em toda minha caminhada e jamais poderia deixar de mecioná-lo, serei eternamente grato. Ao meu mestre professor doutorRoberto Carneiro pela paciência nа orientação е incentivo qυе tornaram possível а conclusão desta monografia. À professora е coordenadora dо curso Vanessa Santiago, pelo convívio, pеlо apoio, pеlа compreensão е pela amizade. A todos оs professores dо curso, qυе foram tãо importantes nа minha vida acadêmica е nо desenvolvimento dеstа monografia. A todos aqueles qυе dе alguma forma estiveram е estão próximos dе mim, fazendo esta vida valer cada vеz mais а pena. Amigos, família, a todos meu agradecimento. Sem vocês esse sonho teria sido mais arduo e dificil de se realiza. Vocês foram meu apoio. Aos que não citei saibam que serão levados em meu coração e tenham a certeza que podem sempre contar comigo. E por fim, agradeço a minha mãe Darci que me ensinou a ser homem e apesar dos tombos que levei nunca deixou de me apoiar, pelas broncas e conselhos e principalmente pelo apoio que me deu no momento que tomei a decisão de voltar a estudar para cursar Direito, obrigado mãe, te amo esta vitória é sua! Não poderia de deixar de agradecer aos amores da minha vida, “meus filhos”, Sarah Cristina, Maria Eduarda e Matheus Rafael, é por vocês que eu vivo e quero aqui deixar meu muito obrigado por terem tido paciência nas vezes que não estive presente, pelos carinhos que recebi a todo momento. Cada segundo da minha caminhada valeu, pois o que fiz não foi somente para mim, mas sim, para mostrar a vocês que se eu fui capaz, vocês também serão. Esta vitória só foi possivel pelo amor que tenho em vocês! Os amo meus filhos. AGRADECIMENTOS Primeiramente agradeço esta instituição de ensino que traz não somente a mim, como a muitas outras pessoas que tem o sonho de ter uma graduação propiciando a todos esta oportunidade, eu agradeço pelo ambiente propício à evolução e crescimento, bem como a todas as pessoas que a tornam assim tão especial para quem a conhece. Ao longo de todo meu percurso eu tive o privilégio de trabalhar de perto com os melhores professores e orientadores. Sem eles não seria possível estar aqui hoje de coração repleto de orgulho. Agradeço a cada funcionário que representa esta institução, pois em todas as vezes que precisei fui muito bem atendido por cada um deles. Agradeço na pessoa da nossa Coordenadora Profª. Vanessa Santiago a todos os professores que ao longo do curso participaram de nosso aprendizado. Deixo também agradecimento especial a Profª. Samara que nos conduziu ao sucesso na construção do presente trabalho. Em especial agradeço a pessoa do Prof. Dr. Roberto Carneiro Filho que com toda sua sabedoria me trilhou no caminho certo. Foi uma honra tê-lo por meu orientador. Não poderia deixar de agradecer também a pessoa da Prof. Dir. Simone, que com sabedoria conduz a rédias desta instituição. “Desconfie do destino e acredite em você. Gaste mais horas realizando que sonhando, fazendo que planejando, vivendo que esperando porque, embora quem quase morre esteja vivo, quem quase vive já morreu.”. Sarah Westphal JORNADA DE TRABALHO – A REVOGAÇÃO DAS “HORAS IN ITINERE” FRENTE AOS PRINCÍPIOS REGULADORES DO DIREITO DO TRABALHO RESUMO O presente trabalho tem por objetivo, demonstrar diante da revogação das chamadas horas in itinere que o legislador deixou de observar e que, mesmo revogando ao parágrafo 2º do artigo 58 da Consolidação das Leis Trabalhistas de 1943, ainda restaram artigos que fazem menção a ela que no entanto não foram alterados com a reforma trabalhista, sendo eles os artigos 238 e 294 da Consolidação das Leis Trabalhistas de 1943. Para isso se faz necessário entender o que é horas in itinere trazendo ao trabalho o seu conceito. Diante disso, pretende-se mostrar a inconstitucionalidade da revogação deste artigo e para tanto serão expostos no trabalho alguns dos princípios atinentes ao Direito do Trabalho. Para tanto, se faz necessário um breve relato acerca da história do direito do trabalho e da jornada de trabalho. E a cerca do tema buscar na doutrina quais são os entendimentos trazidos pelos doutrinadores e o que eles vão trazer a respeito do mesmo. Para a execução deste trabalho utilizou-se o método indutivo com um estudo doutrinário Palavra-Chave: “horas in itinere”, jornada, reforma trabalhista. WORK SHIFT - A REVOCATION OF "TIME IN ITINERE" TOWARDS THE REGULATOR PRINCIPLES OF LABOR RIGHTS ABSTRACT This study aims to demonstrate before the revocation of the so-called commuting time that the lawmaker failed to observe and that even revoking the paragraph 2nd of article 58 of the Consolidation of Labor Laws of 1943 still left items that make mention of it and yet they have not changed with the labor reform, namely articles 238 and 294 of the Consolidation of labor Laws of 1943. For this it is necessary to understand what is hours in itinere bringing into the work his concept. Before this, we intend to show the unconstitutionality of the revocation of this article and for this it will be exposed in the work some of the principles that belong to Labor Law. Therefore, a brief report of the history of labor law and the working day is necessary. And about the subject trying to seek in a doctrine and which understandings are brought by the doctrinators and what they will bring about that. To accomplish this work we used the inductive method with a doctrinal study. Keyword: "hours in itinere", journey, labor reform. SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO...........................................................................................................10 2. JORNADA DE TRABALHO – A REVOGAÇÃO DAS “HORAS IN ITINERE” FRENTE AOS PRINCÍPIOS REGULADORES DO DIREITO DO TRABALHO...13 2.1. Evolução Histórica do Direito do Trabalho2.1.1. Evolução Mundial..................................................................................13 2.1.2. Evolução no Brasil ................................................................................15 2.2. A Reforma trabalhista.........................................................................................17 2.2.1. Efeitos Juíidicos.........................................................................................19 2.2.2. Efeitos Sociais............................................................................................19 2.2.3. Efeitos Econômicos...................................................................................20 2.3. Do Contrato de Trabalho.....................................................................................21 2.3.1. Conceito.....................................................................................................21 2.3.2. Características...........................................................................................22 2.3.3. Jornada de Trabalho..................................................................................23 2.4. Princípios do Direito do Trabalho........................................................................24 2.4.1. Princípio da Norma Mais Favorável..........................................................28 2.4.2. Princípio Pro Operário...............................................................................29 2.4.3. Princípio da Irrenunciabilidade..................................................................29 2.4.4. Princípio da Irredutibilidade Salaria..........................................................30 2.4.5. Princípio da Primazia da Realidade..........................................................30 2.4.6. Princípio da Razoabilidade........................................................................31 2.4.7. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego..............................32 2.5. Das “Horas in itinere”...........................................................................................33 2.6. Noções Conceituais.............................................................................................34 2.7. Aspectos positivos e negativos para o empregado e empregador..................37 3. MATERIAIS E MÉTODOS.........................................................................................39 4. RESULTADOS E DISCUSSÕES..............................................................................40 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................45 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................49 10 1. INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objetivo demonstrar que o legislador deixou uma lacuna no que tange a respeito das “horas in itinere”, uma vez que se observarmos os artigos que se referem aos mineiros (CLT, art. 294) e ferroviários (CLT, art. 238, § 3º). Não podendo deixar de se observar os artigos 4º caput e 8º da CLT, os quais demonstram que tal alteração que fora feita ao artigo 58, §2º da CLT não deixam claro que é certa sua revogação, pois no mesmo não está claro que aquele que morar em local de difícil acesso ou não servido de transporte público passa a não ter o direito as “horas in itinere”. Portanto fica claro que o tema é propicio para um estudo a fundo para que se possa interpretar melhor o que o legislador quis trazer com tal alteração no artigo 58,§ 2º da CLT e de certa forma não se deve deixar de observar os princípios celetistas vez que ao tentar revogar o artigo o legislador esta atingindo diretamente o trabalhador e ao deixar de observar o principio da condição mais benéfica ao trabalhador, ou seja, uma vez que um direito já tenha sido adquirido, este não pode ser retirado nem tão pouco alterado de maneira que não traga benefícios ao trabalhador. Para tanto é necessário analisar tanto a CLT de 1943 como a Lei. 13467/2017 demonstrando aqui o real teor dos artigos citados acima para que os mesmos possam ser compreendidos. O que deixa evidente que a sumula 90 do TST ainda pode ser interpretada de forma a trazer benefícios ao trabalhador. Diante deste fatos iremos voltar atrás no contexto histórico demonstrar a historia do direito do trabalho, conceituando o direito do trabalho, conceituar o empregado e o empregador e entrar na contexto da jornada de trabalho demonstrando seu conceito e natureza jurídica e quanto ao tema de nosso trabalho iremos demonstrar o que dizia a lei antes de sua reforma e o que ela diz hoje diante de sua reforma e com isso demonstrar o que é positivo e o que é negativo com a alteração do tema “horas in itinere”. Iremos buscar a tratativa do contexto histórico no Brasil especificamente a relação trabalhista desde seu nascimento até a reforma realizada. 11 Há porém poucos manifestos acerca do tema, por tratar-se de um tema recentemente alterado na sua letra, por isso o objetivo de tratar do tema, para que o mesmo possa servir como objeto de estudo para futura pesquisa acerca dele. Haja vista, não se encontra no momento uma solução demonstrada cabível acerca da problemática que iremos estudar. No cenário social encontra-se a problemática em que versa sobre o trabalhador que perde um direito que já havia conquistado e reconhecido pelo legislador, já na área jurídica o que se pretende demonstrar é a falha na retirada da letra das “horas in itinere” e demonstrar através dos artigos 294 e 238 da CLT e também dos artigos 4º, caput e 8º da mesma que trazem em seu texto que as “horas in itinere” devem ser percebidas pelo trabalhador como horas trabalhadas o que demonstra clara e faticamente a falha do legislador a deixar de observar os referidos artigos diante das disparidade entre eles e o artigo 58 reformulado já que no artigo 58 em seu parágrafo 2º o legislador quis revogar o mesmo parágrafo com o propósito de retirar do seu texto o direito as “horas in itinere”, salientando que as mesmas deixam de fazer parte da jornada de trabalho, sendo assim não fazendo jus ao pagamento delas pelo empregador ao empregado. A Lei nº 13.467/2017, promulgada em 13/07/2017, com Vacacio Legis de apenas 120 dias, resultado da Reforma Trabalhista, tornou-se um marco no ordenamento jurídico brasileiro. O diploma legal acarretou alterações consideráveis a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), sendo uma delas a retirada das “horas in itinere”. Temos, portanto por objetivo, demonstrar a falha do legislador ao retirar do trabalhador o direito de receber ou de ser legalmente indenizado por fatos ocorridos decorrentes do seu trajeto ate seu trabalho. Há de se convir que esta questão deve ser reavaliada pelo legislador uma vez que a partir do momento que o trabalhador sai de sua casa com destino ao seu trabalho deve se considerar que o mesmo encontra se a disposição do empregador uma vez saiu de seu lar com o objetivo de chegar ao local de trabalho, portanto deve se discutir essa questão para que chegue ao TST e o mesmo possa votar pela inconstitucionalidade da retirada do tema com a reforma trabalhista. Assim como nos artigos 294 e 238 da CLT o trabalhador encontra-se a serviço do empregador e sendo assim qualquer fato que ocorra dentro desse percurso fica na responsabilidade do empregador então diante deste fato se o empregador fornecer o transporte aqueles empregados que moram em local de 12 difícil acesso e sem o transporte público também fica responsável o empregador por qualquer fato que ocorra durante o trajeto ate o respectivo local de trabalho ou de seu retorno ate sua casa. 13 2. JORNADA DE TRABALHO – A REVOGAÇÃO DAS “HORAS IN ITINERE” FRENTE AOS PRINCÍPIOS REGULADORESDO DIREITO DO TRABALHO 2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO O termo direito do trabalho anteriormente, era mais conhecido por Legislação Trabalhista e era abarcado pela idea de que na época de sua criação existiam muitas leis. E foi introduzida a partir do momento em que o homem passou a entender que era necessário, isto posto que o direito do trabalho é um termo rescente, uma vez o homem nos seus primoldes já via a necessidade do trabalho, porém não era o trabalho como é conhecido nos dias de hoje, mas, o trabalho pela necessidade de sobrevivência, somente mais tarde é que se compreendeu o sistema de troca em que o homem produzia e trocava e vice versa. Segundo Martins em sua obra “Manual de Direito do Trabalho” após esse período já em período moderno é possível encontrar diverssas denominações acerca dessa disciplina. Ele ainda salienta que há a necessidade de um estudo mais profundo para se especificar qual o melhor nome para a matéria que se estuda. 2.1.1. EVOLUÇÃO MUNDIAL Segundo Sérgio Pinto Martins. “o escravo era considerado apenas uma coisa” (MARTINS, p. 31). Ou seja, algo inanimado, desvalorizado, objeto descartável que poderia ser vendido ou trocado sempre que não estivesse mais servindo para o trabalho. “Na escravidão, o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista, nem era considerado sujeito de direito” (MARTINS, p. 31, 2018). Em uma época em que o feudalismo era forma de sistema em que os senhores feudais em troca dos serviços que os servos lhes prestavam davam a eles 14 proteção militar e política, valendo dizer que esses não eram livres e como as terras as quais eles utilizavam para cultivar pertenciam aos senhores e para poder usar delas tinham de entregar parte de sua produção como forma de pagamento pela proteção e uso da terra, ou seja, pode parecer que eles tinham liberdade para trabalhar, mas, com entendimento que se toma é que eles pagavam para trabalhar para ter para si uma pequena parte daquilo que produziam. Há de se dizer em corporações de ofício ao qual também havia trabalho, tendo como personagens os mestres, os companheiros e os aprendizes. No principio eram apenas os mestres e os aprendizes. Foi então no século XIV que surgiu o grau de companheiro, sendo esse intermediário. Em 1789 essas corporações de ofício foram censuradas com a Revolução Francesa uma vez que eram consideradas incompatíveis com a idéia de liberdade do homem. A partir de então começa a surgir com a Revolução Industrial um tímido Direito do Trabalho onde as maquinas substituem o trabalho manual. “...No século XIV surge o grau intermediário dos companheiros. Os mestres eram os proprietários das oficinas, que já tinham passado pela prova de obra mestra. Os companheiros eram trabalhadores que percebiam salários dos mestres. Os aprendizes eram menores de 12 ou 14 anos que recebiam dos mestres o ensino metódico do ofício ou profissão” (MARTINS, 2018, p. 32). Há de se observar que a origem do Direito do Trabalho vincula-se a Revolução industrial que ocorreu no século XIX. Tendo como a principal causa econômica a própria Revolução Industrial. Havendo, portanto a substituição do trabalho realizado pelos escravos pelo trabalho remunerado por salário. “Com a expansão da indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala, do mesmo modo que a manufatura cedeu lugar à fabrica e, mais tarde, a linha de produção”. (ROMAR, p. 775, 2018). 15 A partir daí há o surgimento de uma legislação com intuito de coibir os abusos do empregador e preservar a dignidade do homem no trabalho. Sendo essa a primeira CLT a ser usada como forma de assegurar os direitos do trabalhador à época ainda remota com os assombros da escravidão. 2.1.2. EVOLUÇÃO NO BRASIL Pode-se afirmar que o Direito do Trabalho no Brasil inicia-se a partir da Revolução de 1930, quando o Governo provisório chefiado por Getulio Vargas criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio e deu inicio à elaboração de uma legislação trabalhista ampla e geral. Em 1943 é aprovada a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), estruturando a legislação trabalhista e assegurando direitos muito importantes aos trabalhadores (ROMAR, p. 775). A política trabalhista brasileira começa a surgir com Getulio Vargas em 1930. O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio foi criado em 1930, passando a expedir decretos, a partir dessa época,sobre profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1936), Justiça do Trabalho (1939). A primeira Constituição a tratar de Direito do Trabalho foi a de 1934, garantindo a liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas (art. 121). O referido artigo traz em seu texto o que se segue: “Art. 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; b) salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador; c) trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei; 16 d) proibição de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a menores de 16 e em indústrias insalubres, a menores de 18 anos e a mulheres; e) repouso hebdomadário, de preferência aos domingos; f) férias anuais remuneradas; g) indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa; h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte; i) regulamentação do exercício de todas as profissões; j) reconhecimento das convenções coletivas, de trabalho. § 2º - Para o efeito deste artigo, não há distinção entre o trabalho manual e o trabalho intelectual ou técnico, nem entre os profissionais respectivos. § 3º - Os serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalização e a orientação respectivas, serão incumbidos de preferência a mulheres habilitadas. § 4º - O trabalho agrícola será objeto de regulamentação especial, em que se atenderá, quanto possível, ao disposto neste artigo. Procurar-se-á fixar o homem no campo, cuidar da sua educação rural, e assegurar ao trabalhador nacional a preferência na colonização e aproveitamento das terras públicas. § 5º - A União promoverá, em cooperação com os Estados, a organização de colônias agrícolas, para onde serão encaminhados os habitantes de zonas empobrecidas, que o desejarem, e os sem trabalho. § 6º - A entrada de imigrantes no território nacional sofrerá as restrições necessárias à garantia da integração étnica e capacidade física e civil do imigrante, não podendo, porém, a corrente imigratória de cada país exceder, anualmente, o limite de dois por cento sobre o número total dos respectivos nacionais fixados no Brasil durante os últimos cinqüenta anos. § 7º - E vedada a concentração de imigrantes em qualquer ponto do território da União, devendo a lei regular a seleção, localização e assimilação do alienígena. § 8º - Nos acidentes do trabalho emobras públicas da União, dos Estados e dos Municípios, a indenização será feita pela folha de pagamento, dentro de quinze dias depois da sentença, da qual não se admitirá recurso ex – offício”1 A Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937 é decorrente do golpe de Getúlio Vargas. Em uma Constituição corporativista, inspirada na “Carta Del Lavoro”, 1 Art. 121 – Constituição Federal 1934 Disponivel em>https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10619014/artigo-121-da-constituicao-federal-de- 16-de-julho-de-1934 > acesso em: 26 MAIO 2018. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10619014/artigo-121-da-constituicao-federal-de-16-de-julho-de-1934 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10619014/artigo-121-da-constituicao-federal-de-16-de-julho-de-1934 17 de 1927, e na Constituição polonesa. O próprio art. 140 da referida Carta era claro no sentido de que a economia era organizada em corporações, sendo consideradas órgãos do Estado, exercendo função delegada pelo Poder Público. Instituiu o sindicato único, imposto por lei, vinculado ao Estado, exercendo funções delegadas de Poder Público, podendo haver intervenção estatal direta nas suas atribuições. Foi criado o imposto sindical, sendo que o Estado participava do produto da sua arrecadação. Estabeleceu-se a competência normativa dos tribunais do trabalho, que tinham por objetivo principal evitar o entendimento direto entre trabalhadores e empregadores. A greve e o “lockout” foram considerados recursos antissociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os interesses da produção nacional (art. 139)(MARTINS, p. 33). 2.2. A Reforma Trabalhista A CLT tem por objetivo reger sobre as normas que visam garantir os direitos do Trabalhador e do seu Empregador para que haja paridade entre as partes. A reforma da CLT tem por objetivo ampliar esses direitos, porém agora com a reforma há de se observar que há muitos mais direitos quanto ao direito do empregador, pois a nova lei trás consigo mais benefícios ao empregador e retira de sua redação alguns dos direitos do trabalhador. A nossa legislação trabalhista fora alterada, significativamente, em 11 de novembro do ano passado, por meio da Lei n° 13.467 de julho de 2017, sancionada pelo Presidente Michel Temer e trouxe consigo inúmeras mudanças importantes em 04 (quatro) legislações que cuidam das relações de trabalho, em nosso país, a saber: a) o Decreto n°5452, de 1°de maio de 1943, conhecido como Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT); b) a Lei n° 6.019, de 03 de janeiro de 1974; c) Lei n°8.036, de 11 de maio de 1990; d) Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. Conseqüentemente, mudou também a maneira como alguns institutos jurídicos vinham sendo tratados pelos Tribunais e altas cortes deste país. Mudanças 18 estas que devem ser observadas pelos operadores do direito, especialmente, os que trabalham com o Direito do Trabalho: Busca valorizar a negociação coletiva, negociar a troca de direitos, flexibilizar as leis trabalhistas, desafogar o judiciário, além de equilibrar o capital e trabalho. Há de se observar as mudanças na Consolidação das Leis Trabalhistas CLT atual trazida pela Lei 13467/17, pois muitas das mudanças trazem a sua redação para o lado dos patrões, ou seja, as redações atuais trazidas na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) favorecem de forma significativa o setor patronal, um grande exemplo nisso é a revogação das chamadas horas in itinere a qual deixa de ser considerada tempo à disposição do patrão e passa a valer apenas mediante acordo ou convenção. Também deve se esclarecer que no que se refere ao trabalho insalubre as grávidas podem trabalhar em local insalubre, a não ser que comprovado que o gráu de insalubridade traga para elas grande risco tanto para sua saúde quanto para o bebê. Essa comprovação deve ser feita pela gestante mediante laudo médico elaborado por um profissional de sua confiaça. Deve se observar aqui além da revogação do artigo referente às horas in itinere e quanto ao trabalho insalubre das gestantes há também alguns pontos a serem ditos e que seguem alguns exemplos negativos da reforma: Com o fim da exigência da homologação da rescisão os serviços prestados gratuitamente passam agora a ser onerosos, ou seja, se o trabalhador quiser saber se as verbas a ser recebidas estão corretas terá de pagar para que seja feita a conferência das mesmas. Segundo o parágrafo 3º do art. 790 da CLT só terá direito a justiça gratuita o trabalhador que comprovar os requisitos necessários sendo um deles ganhar até 1.659,30 reais (salário igual ou inferior a 40% do teto do INSS), e, além disso, as custas processuais e honorários sucumbenciaIs ficam a cargo daquele que perder a ação .Agora deve-se destacar que se a pessoa provar não ter condições verbais para custear o processo, esse poderá ser isento. Art. 790, § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário 19 igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (SARAIVA, 2018) No entanto podemos observar alguns pontos positivos para o trabalhador como, por exemplo, a facilidade de o trabalhador que tenha sido dispensado sem justa causa terá para sacar FGTS e Seguro Desemprego sem a burocracia de ter que homologar a rescisão contratual. Há também a possibilidade de rescindir o contrato de comum acordo e o empregado poder sacar 20% da rescisão e até metade do aviso prévio e continua a receber integralmente as demais verbas rescisórias. 2.2.1. Efeitos Jurídicos. A reforma enfraquecerá a legislação trabalhista, que foi conquistada com lutas históricas. Ela também sugere nas situações permitidas na nova CLT a prevalência das convenções coletivas sobre as normas legais o que ocasionará a diminuição do direito trabalhista. A reforma introduz a criação “formal” de duas novas modalidades de emprego (uma que é por produtividade e a outra por hora trabalhada). 2.2.2. Efeitos Sociais. Sob o olhar ao artigo 59-A há uma exceção ao artigo 59 que faculta as partes, mediante acordo o estabelecimento do horário de 12 por 36. Ocorrerá o aumento da jornada de trabalho para 12 horas apenas para aqueles trabalhadores que aceitarem assinar um contrato firmando a jornada 12 por 36. Para deixar clara transcreve-se a seguir o referido artigo: “Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art59a 20 trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.” (SARAIVA, 2018) Caso haja este contrato, o aumento da jornada de trabalho diária para 12 horas, haverá perda da proteção trabalhista, que consequentemente levará o empregado a ter menos tempo para se dedicar a outras atividades que não o trabalho. Ele terá menos tempo para família, para os amigos, para se dedicar aos estudos ou outras atividades. A adoção da prevalência dos acordos coletivos sobre a legislação poderá haver redução nos direitos trabalhistas. Em momentos de crise, poderão ocorrer pressões por acordos coletivos com condições menos favoráveis que as hoje existentes. Na situação atual, prevalece a condição que for mais benéfica ao trabalhador, ou seja, os acordos coletivos só podem aumentar os direitos, nunca diminuí-los. O que está sendo proposto na reforma não se enquadracom o princípio da proteção trabalhista. Por exemplo, uma convenção coletiva poderia acordar uma redução na quantidade de dias de férias ou determinar que o décimo terceiro salário tenha um valor menor que o salário normal. Além disso, os sindicatos têm baixa representação da classe trabalhadora, pois não têm quantidades suficientes de sindicalizados, ou seja, não têm uma legitimidade suficiente para abrir mão de direitos. 2.2.3. Efeitos Econômicos. Aumento da contratação da força de trabalho, avanço da margem de lucro em cima do operariado, inovação no mercado de trabalho, construção de “acordos” com sindicatos, oportunidade de aumentar negociações entre empregador, empregados e sindicatos, e ampliação do movimento sindical. 21 2.3. Do Contrato de Trabalho. O contrato de trabalho trata-se de um acordo firmado entre duas partes dispostas a cumpri-lo, sendo elas empregado (pessoa fisica a qual fornece mediante seus conhecimentos mão de obra com intuito de receber quantia certa) e empregador (pessoa fisica ou jurídica que diante dos fatos e detentor de empresa que oferece os equipamentos necessarios para que o empregdo posssa desenvolver suas funções e para isso dispõe de quantia voltada ao pagamento dos serviços prestados pelo empregado), tudo isso acordado entre ambos mediante contrato firmado e anotado em carteira de trabalho. 2.3.1. Conceito Segundo Sérgio Pinto Martins o contrato de trabalho é, por conseguinte, um pacto de atividade, pois nao se contrata um resultado. Deve haver continuidade na prestação de serviços, que deverão ser remuneradoa e dirigidos por aquele que obtem a referida prestação. (MARTINS, p. 77). Para Vólia Bomfim Cassar “o contrato de trabalho resulta da soma dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, ou seja, é a convenção expressa ou tácita, pela qual uma pessoa física presta serviços a outra (pessoa física ou juridica), de forma subordinada e não eventual, mediante salario e sem correr os riscos do negócio, de forma continuada”. (CASSAR, p. 511) Já o conceito trazido por Mauricio Godinho Delgado nos diz que o contrato é o acordo tácito ou experesso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas. (DELGADO, p. 520). Delgado ainda faz mensão quanto a definição do art. 442 da CLT de uma forma crítica quanto a sua redação Dispõe o art. 442, caput, que “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” (DELGADO, p. 521, 2014) Segundo ele o texto da CLT não observa, como se nota, a melhor técnica de construção de definições: em primeiro lugar, nao desvela os elementos integrantes do 22 contrato empregatício; em segundo lugar, estabelece uma relação incorreta entre seus termos (é que em vez de o contrato corresponder à relação de emprego, na verdade ele propicia o surgimento daquela relação); finalmente em terceiro lugar o referido enunciado legal produz um verdadeiro circulo vicioso de afirmações (contrato/relação de emprego; relação de emprego/contrato) (DELGADO, p. 522) Pode-se concluir que, o contrato de trabalho é a relação entre uma pessoa fisica (empregado) e uma pessoa fisica ou jurídica (empregador), na qual ambas dependem uma da outra, o empregado depende do empregador pois é ele quem paga seu salário e o empregador depende do empregado pois sem sua mão de obra não pode cumprir com os contratos por ele firmados, sendo portanto uma relação de dependência mútua. 2.3.2. Características Tem o contrato de trabalho como caracteristicas ser: bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo. Não é o contrato de trabalho um pacto solene, pois independe de quaisquer formalidades, podendo ser ajustado verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT). Havendo consenso entre as partes, mesmo verbalmente, o contrato de trabalho estará acordado. É desnecessaria a entrega de coisa para aperfeiçoamento do contrato, como ocorre na venda e compra. (MARTINS, p. 80) “Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.” (SARAIVA, 2018). Vólia Bomfim traz em sua obra a caraterização de contrato de trabalho na visão dos seguintes doutrinadores que segue: Para Martins Catharino o contrato de trabalho (que, segundo ele, deve ser chamado de contrato de emprego) é bilateral (direitos e obrigações reciprocos), consensual (nasce da vontade e da concordância das partes), oneroso (há http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm#art443. 23 contraprestação pelo serviço prestado), comutativo (cada parte sabe previamente seu direito em relação à outra, cujas obrigações são recíprocas e equivalentes), intuitu personae (pessoal, como consequência do caráter fiduciário da relação de emprego) em relação ao empregado e de trato sucessivo (o contrato não se exaure com a prática de um único ato, pois é de débito permanente) (CASSAR, p. 516) Cassar, ressalta que não se deve confundir o contrato sinalagmático ou bilateral com o comutativo. Nas palavras de Maria Helena Diniz, será comutativo o contrato a título oneroso e bilateral em que a extensão das prestações de ambas as partes, conhecida desde o momento da formação do vínculo contratual é certa, conhecida e definitiva, apresentando uma relativa equivalência de valores (...). (CASSAR, p. 517). Cassar, ressalta ainda que quanto a comutatividade do contrato de trabalho alguns doutrinadores fazem criticas quanto a sua equivalência juridica e nao real. Aqui fica claro a ideia de dependência mútua, o empregado depende do empregador que lhe paga o salario e o empregador depende do empregado que lhe presta mão de obra, o contrato de trabalho nao tem alteração em suas caracteristicas com a reforma da CLT. Para Mauricio Godinho Delgado, na caracterização de contrato de trabalho pode-se indicar um significativo grupo de elementos relevantes. Trata-se de um pacto de Direito Privado, em primeiro lugar. É contrato sinalagmático, alem de consensual. 2.3.3. Jornada de Trabalho Segundo Sérgio Pinto Martins o conceito de jornada de trabalho tem que ser analisado sob três prismas: do tempo efetivamente trabalhado, do tempo à disposição do empregador e do tempo in itinere ou “horas in itinere”. Para ele o tempo efetivamente trabalhado não considera as paralizações do empregado, como o fato de o empregado estar na empresa, em hora de serviço, mas não estar produzindo. Somente é considerado o tempo em que o empregado efetivamente presta serviços ao empregador. Essa teoria não é aplicada em nossa legislação, pois nos serviços de mecanografia, escrituração ou cálculo o intervalo de 10 24 minutos a 90 minutos de trabalho é computado na duração normal do trabalho (art. 72 da CLT), embora o empregado não trabalhe nesse período. Art. 72 Nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou calculo), a cada período de 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 (dez) minutos nao deduzidos da duração normal de trabalho. (SARAIVA, 2018) A segunda teoria é a que determina que jornada de trabalho é considerada o tempo à disposição do empregador. A partir do momento em que o empregado chega a empresa até o momento em que dela se retira há o computo da jornada de trabalho. (MARTINS, p. 223). A terceira teoria explicita o tempo “in itinere”, considerado como jornada de trabalho desde o momento em que o empregado sai de sua residência até quando a ela regressa. Não se poderia considerar o tempo in itinere em todos os casos, pois o empregado pode residir muito distante da empresa e o empregador nada tem com isso, ou o empregado ficar parado horasno trânsito da cidade no trajeto de sua residência para o trabalho ou vice-versa. Haveria dificuldade em controlar a citada jornada e o empregador nao poderia ser responsabilizado em todas as hipoteses pelo pagamento de tais horas. Entretanto, o §2º do art. 58 da CLT entende que o tempo de trajeto não é computado na jornada. (MARTINS, p. 224). Vólia Bomfim Cassar nos traz a ideia de que “jornada tem sentido de duração do trabalho e não quantidade de horas de trabalho em um dia. A mesma tras a conclusão de que o legislador comete um equivoco “ao ser pouco técnico conferiu duplo sentido ao vocábulo jornada”. (CASSAR, p. 610). 2.4. Princípios do Direito do Trabalho Os princípios dos direitos trabalhistas no Brasil são o conjunto de regras que determinam quais as normas fundamentais que as leis trabalhistas devem seguir. 25 Princípios, no direito, representam as formas gerais sobre as quais todas as outras leis se baseiam, e representam os valores de determinada sociedade. Sabe-se que, desde o estabelecimento da CLT, no governo Vargas, os princípios do direito trabalhista brasileiro buscam proteger tanto o trabalhador quanto o empregador, dando sempre um cuidado especial ao lado geralmente mais fraco desta relação, que é o empregado. Segundo Sérgio Pinto Martins, os princípios constituem-se de varias funções sendo elas: informador, normativa e interpretativa. Trazendo para tanto sob sua visão o entendimento a respeito de cada função que se faz saber: a função informadora serve de inspiração ao legislador e irá fundamentar as normas jurídicas. a função normativa atua como fonte supletiva, nas lacunas ou omissões da lei. A função interpretativa é um critério orientador para os intérpretes e aplicadores da lei. (MARTINS, p. 62) Dispõe o art. 8º da CLT que na falta de disposições legais ou contratuais o intérprete pode se socorrer dos princípios de Direito do Trabalho, mostrando que esses princípios são fontes supletivas da referida matéria. Evidencia-se, portanto, o caráter informador dos princípios, de informar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como o de fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei. (MARTINS, 62, 2018). A Constituição Federal não traz expressos tais princípios no que se refere aos direitos trabalhistas. Porém, se observado alguns artigos nela existentes pode-se constatar a existencia de tais principios transcritos na sua redação podendo citar como exemplo o artigo 7º e Art. 193. “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. Art. 7º 2São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; 2 Art. 7º da Constiuição Federal de 1988 Disponível em>https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_atual/art_7_.asp> 12 NOVEMBRO 2018 https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_atual/art_7_.asp 26 III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; 27 XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; a) (Revogada). b) (Revogada). XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.3 Martins traz na fala de Américo Plá Rodriguez o seguinte: enumera Américo Plá Rodriguez seis princípios como sendo os do Direito do Trabalho (“Los pricipios del derecho del trabajo. 2. Ed. Buenos Aires> Depalma, 1990, p. 18”): a) princípio da proteção; b) princípio da irrenunciabilidade de direitos; c) princípios da continuidade da relação de emprego; d) principio da primaziada relaidade; e) princípio da razoabilidade; f) princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé nos contratos não se aplica apenas no Direito do Trabalho, mas também a qualquer contrato. O princípio da razoabilidade mostra que o ser humano deve proceder conforme a razão, de acordo como faria qualquer homem médio ou comum. A razoabilidade, porém, diz respeito à interpretação de qualquer ramo do direito, e não 3 Art. 7º da Constiuição Federal de 1988 Disponível em>https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_atual/art_7_.asp> 12 NOVEMBRO 2018 https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_atual/art_7_.asp 28 apenas do Direito do Trabalho. Não se trata, por conseguinte, de um principio do Direito Laboral, pois é aplicada à generalidade dos casos, como regra de conduta humana. Contudo trar-se-a alguns dos principios abordados no Direito do Trabalho nos itens que seguem: 2.4.1. Princípio da norma mais favorável Este princípio prevê que quando houver duas ou mais normas que tratem sobre uma mesma questão e que indiquem diferentes conseqüências sobre ela, deve ser adotada a norma mais favorável para o empregado no caso específico que está sendo analisado. Segundo Mauricio Godinho Delgado, o presente principio trás em sua interpretação que o operador do Direito do Trabalho deve fazer uma escolha pela regra que seja mais favorável ao empregador (DELGADO, p. 197). “...o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações ou dimensões distintas: no instante de elaboração da regra (principio orientador da ação legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (principio orientador do processo de hieraquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretação das regras jurídicas (principio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista)”. (DELGADO, 197, 2014). Acerca de tal princípio entende-se que aquele que opera o Direito do trabalho tem por dever observar a regra que atenda os anseios do empregador buscando entre as regras citadas acima a que melhor se encaixe a situação do empregador. 29 2.4.2. Princípio “In Dubio Pro Operário” Este princípio, também chamado de “in dubio pro misero”, trata das ocasiões onde as provas e argumentos não dão a certeza total sobre as circunstâncias. Além de situações de dúvida, este princípio entende que as diferenças de condições econômicas entre empresas e empregados podem prejudicar o desempenho de sua representação legal. Por isso, o que este fundamento indica é, como o próprio nome diz, que em casos onde não haja a certeza plena de determinada questão, deve-se proteger a parte mais fraca nesta relação trabalhista, que é o empregado. 2.4.3. Princípio da irrenunciabilidade O princípio da irrenunciabilidade das garantias legais do trabalhador garante que o trabalhador vá utilizar de seus direitos já adquiridos através da CLT, e ninguém pode fazer com que ele abra mão de tais benefícios – nem mesmo o próprio trabalhador. Isso quer dizer que, mesmo que seja do interesse do trabalhador abrir mão, por exemplo, de férias remuneradas ou do 13º salário, em comum acordo com seu empregador, isso não é válido perante a lei. Este princípio é utilizado para evitar que haja abusos nas relações trabalhistas que resultem na diminuição dos direitos dos trabalhadores. Segundo Sérgio Pinto Martins, no Direito do Trabalho, a regra é a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas. O trabalhador não poderá renunciar, por exemplo, ao recebimento dos salários em razão de que a empresa passa por dificuldades financeiras. Se tal fato ocorrer, não terá qualquer validade o ato do operário, podendo o obreiro postular os salários não pagos na Justiça do Trabalho. (MARTINS, p. 64). Sobre esta ótica entende-se que é inválido o ato de renúncia do trabalhador quanto a seus direitos trabalhistas, ou seja, ele não pode dispor deste direito e caso o faça, será considerado ato nulo e seu empregador poderá por o valor do salário a disposição da justiça tirando de si a responsabilidade quanto ao ato. 30 2.4.4. Princípio da irredutibilidade salarial Não é permitido que o empregador reduza o salário de seu empregado por decisão arbitrária. É uma forma de proteger o trabalhador de sofrer punições baseadas em variação salarial, e garantir certa estabilidade financeira. As únicas situações em que o salário pode ser reduzidos são as que constam no artigo 462 da CLT, e convenções vindas da organização de classe do trabalhador. Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) § 2º - É vedado à emprêsa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar- lhes prestações "in natura" exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) § 3º - Sempre que não fôr possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Emprêsa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) § 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às emprêsas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispôr do seu salário. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)(CLT - Decreto Lei nº 5.452 de 01 de Maio de 1943)(RIDEEL, 2017) 2.4.5. Princípio da Primazia da Realidade Este princípio diz que a resolução de um confronto judicial deve estar baseada mais sobre os fatos que realmente aconteceram na relação trabalhista do que nos acordos estabelecidos pelo contrato de trabalho. É um princípio que busca reconhecer que contratos nem sempre são seguidos, e que este fato não pode prejudicar a garantia de justiça para o trabalhador. https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/clt-decreto-lei-n-5-452-de-01-de-maio-de-1943#art-462 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/clt-decreto-lei-n-5-452-de-01-de-maio-de-1943#art-462 31 Ainda sobre a visão de Martins, temos o conceito a cerca desse principio que trás o seguinte: “No Direito do Trabalho valem mais os fatos do que o constante de documentos”. Segundo ele se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o ultimo, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho. (MARTINS, p. 65). Da-se a entender que os fatos são mais relevantes do que o contrato escrito, ou seja, não basta existir um contrato estabelecendo a relação de emprego mas sim condiçoes que demonstrem de fato essa relação. Portanto, entende-se que uma testemunha vale mais que o que está escrito no papel. 2.4.6. Princípio da Razoabilidade O princípio da razoabilidade exige que os acordos estabelecidos em contrato entre empresa e empregado – e as exigências e relações durante a execução do trabalho – sejam racionais e lógicas. Isso quer dizer que cláusulas e exigências absurdas, que fogem da utilização da razão, não são válidas em uma relação profissional. O princípio da razoabilidade compete ao agir dos homens, sempre que agem em conformidadede razão, com senso de razoabilidade nas questões pertinentes as condições e de meios para a consecução de resultados pretendidos. Portanto, o princípio estampa a congruência lógica entre o que dispor para não afetar uma das partes na relação jurídica, não sendo prejudicial, assim, o pacto laborativo. Segunda preceitua Carla Romar, o principio da razoabilidade “consiste na afirmação de que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve proceder conforme razão4 (ROMAR, p. 778). Seria uma espécie de limitação ou frenagem formal a serem aplicados onde a rigidez da norma não consiga chegar através dos seus limites ou que a norma não possa prever tais infinidades de circunstancias. 4 ROMAR, Carla. OAB primeira fase: volume único / Pedro Lenza. – 3. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018. 32 Em âmbito de direito trabalhista este principio trás duas formas de aplicação, as que se expressa nas palavras de Romar: a) em alguns casos serve para medira verossimilhança de determinada aplicação ou solução; b) em outros casos atua como obstáculo, como limite de certas faculdades cuja amplitude pode prestar-se à arbitrariedade. (ROMAR, p. 778). 2.4.7. Princípio da continuidade da relação de emprego Nas palavras de Sérgio Pinto Martins, este principio tras o seguinte: “Presume- se que o contrato de trabalho irá ter validade por tempo indeterminado, ou seja, haverá a continuidade da relação de emprego. A exceção à regra são os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho temporário. (MARTINS, p. 65) Martins nos traz ainda que: A súmula 212 do TST adota o princípio ora em exame, ao dizer que “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despendimento, é do empregador, pois o principio da constinuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”. (MARTINS, p. 65). Nas palavras de Carla Romar, “ O ônus de provar o término do contrato po iniciativa do obreiro é de iniciativa do empregador, pois o principio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favoravel ao empregado (sumula 212,TST). Súmula nº 212 do TST - DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. (RIDEEL, 2017) Para Vólia Bomfim Cassar, “a relação de emprego, como regra geral, tende a ser duradoura, em face da própria natureza humana que impulsiona o homem na busca do equilibrio e da estabilidade de suas relações em sociedade”. Observa tambem no que tange a autora em comento sua declaração de que podemos encontrar 33 este principio transcrito na redação do artigo 29 da CLT. A mesma tambem faz mensão a súmula 212 do TST a qual ja havíamos mencionado acima nas palavras de Martins, na forma que segue: “Deste princípio tambem decorre a ilação de que o ônus de provar a data e motivo da extinção do pacto trabalhista é do empregador, na forma da súmula nº 212 do TST” (CASSAR, p. 195, 2018). “Art. 29 - A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)”. (RIDEEL, 2017). O que podemos tirar da analise deste principio é que quem tem a obrigação de provar os fatos a inexistencia da relação de emprego pela extinção do contrato é exclusiva do empregador. 2.5. Das “Horas in itinere”. Segunto Sérgio Pinto Martins, o tempo despedido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador (§ 2º do art. 59 da CLT)(MARTINS, p. 241). Há de se observar um equivoco quanto a fundametação trazida pelo autor acima uma vez que o artigo o qual o mesmo se refere trata-se do artigo 58 da CLT e não 59 como podemos observar diante disso transcreve-se abaixo o paragrafo 2º do art. 58 da CLT, o qual faz mensão as horas in itinere. http://www.jusbrasil.com.br/ 34 “§ 2° O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador” (Lei n° 13.467/2017). 2.5.1. Noções Conceituais Horas "in itinere" significa "no itinerário", são aquelas utilizadas pelo empregado para se locomover até o local de trabalho, em condução fornecida pelo empregador, quando este for de difícil acesso ou quando não servido por transporte regular público, sendo essas horas computáveis na jornada de trabalho (Súmula TST 90 e Lei 10.243/01, que acrescentou ao art. 58 da CLT o § 2º). Cabe lembrar que o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho, bem como para seu retorno, por qualquer meio de transporte, somente será computado na jornada de trabalho se presentes os seguintes requisitos: a) local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público; b) empregador fornecer a condução. Como serão consideradas as horas "in itinere" quando parte do percurso for feita em transporte público e outra parte do percurso com condução fornecida pelo empregador? Sendo parte do trajeto for percorrida em transporte público regular, ficando apenas uma parte percorrida em condução da empresa, as horas in itinere a serem computadas se limitarão às despendidas no trecho não alcançado pelo transporte público (Súmula nº 90 do TST). Serão devidas horas in itinere no caso de transporte público insuficiente ou incompatibilidade de horários? Quanto ao transporte público insuficiente e/ou a incompatibilidade de horários entre este e a jornada de trabalho, o entendimento dominante atualmente tem sido no sentido de serem devidas as horas in itinere e, portanto, aplicável o § 2º do art. 58 da CLT. Assim, o TST se manifestou no item II da Súmula TST nº 90. Entretanto, o entendimento não é pacífico, existindo decisões contrárias quanto à matéria em questão. O inciso III da Súmula TST nº 90 determina que "a 35 mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento das horas in itinere. Entende- se, portanto, que a pretensão do TST não foi eliminar o pagamento das horas de percurso quando da insuficiência de transporte, mas tão somente exigir sua concomitância com a dificuldade de acesso e com o fornecimento de transporte pelo empregador. O empregador que cobrar pelo transporte fornecido para local de difícil acesso afasta o direito à percepção do pagamento das horas in itinere? Conforme a Súmula TST nº 320 “ horas "in itinere". obrigatoriedade de cômputo na jornada de trabalho (mantida) - res. 121/2003, dj 19, 20 e 21.11.2003, o fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção do pagamento das horas in itinere. A reforma trabalhista traz em sua nova redação a alteração do artigo 58, § 2º, da CLT, o qual trás agora em seu texto a desobrigação do empregador do pagamento das horasin itinere, passando essas portanto a serem indevidas. Desde a data de vigência da lei, 11 de novembro de 2017, o empregador deixou de se preocupar com a contagem, controle e pagamento das horas levadas para se cumprir o trajeto até o trabalho. pagamento pelas horas in itinere deixaram de existir com a nova redação do artigo 58, §2º da CLT regido pela Lei 13.467 /2017 . No caso, a nova redação do dispositivo legal deve ser interpretada em consonância com o § 2º do art. 4º da CLT, de modo a reconhecer que o deslocamento em condução fornecida pelo empregador, quando decorrente da organização produtiva patronal, e não de escolha própria do empregado, destinado a local de difícil acesso ou não servido por transporte público regular, deve ser remunerado. Assim, permanecem incólumes os fundamentos que motivaram a edição da súmula 90 do TST. Sendo assim, todo aquele trabalhador que recebia algum adicional referente a este tempo gasto em seu trajeto, seja sob a forma de remuneração, ou mesmo compensação de horários, deixou de imediato de receber. Independentemente do seu local de trabalho, sendo desconsiderado o tempo gasto em seu trajeto como tempo a disposição do empregador. Portanto, deixa de ser computada em suas verbas trabalhistas http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-320 http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-320 36 “Outro argumento usado por quem defende a suspensão desse instituto é de que os trabalhadores das grandes cidades que vão para o serviço de ônibus, metrô ou trem, gastando longo tempo no percurso, em regra usando um serviço muito mais desconfortável que aquele particular fornecido pelo empregador, não têm direito a horas in itinere”. Nesse sentido não parece ser justo que o empregado que vai trabalhar em um transporte mais confortável e fornecido pelo empregador tenha esse tempo de trajeto acrescido à jornada. A ideia trazida pela lei é que, não tendo o empregador a obrigação de pagar as horas in itinere, este se sinta estimulado a dar o transporte aos empregados, pelo fato de acréscimo isso não lhe trazer os custos que lhe eram atribuídos antes da respectiva reforma da legislação trabalhista. Esta nova lei traz ao empregador a idéia de que ele pode fornecer o transporte para o empregado, sendo nesses casos a empresa não penalizada com o pagamento das horas in itinere. Há exceção: nos dias de hoje o direito às horas in itinere é aplicado às empresas que forneçam transporte para o empregado e que, embora estejam situadas em local servido por transporte público regular, este não funciona em horários compatíveis com os de entrada e saída dos empregados no serviço. “A Súmula 90 do TST resguarda horas in itinere para esta situação. Aplica-se este exemplo ao trabalhador da madrugada, que entra e/ou sai do serviço quando o transporte coletivo não está em horário de funcionamento e que utilize o transporte fornecido pela empresa.” Súmula nº 90 do TST HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere". IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é https://blog.ipog.edu.br/direito/trabalho-intermitente/ 37 considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (RIDEEL, p. 1826, 2017). Segundo a redação da nova lei deixa claro que o empregador não se obriga a fornecer o transporte ao empregado, mesmo que localizada em local de difícil, como é o caso do trabalhador que trabalha em área rural. No entanto, caso o empregador faça a opção de fornecer o transporte até o local trabalho, deve ficar atento à jornada de trabalho de seus empregados, a fim de que não sejam realizadas horas extras de trabalho, mais onerosas financeiramente. Se esse tempo de trajeto, somado às horas de trabalho efetivo, não prolongar a jornada de oito horas, não existirá horas extras, de modo que o empregador cuidadoso pode se organizar para que as horas de percurso, mesmo integrando a jornada de trabalho, não sejam devidas como horas extras. Basta, por exemplo, que o empregado trabalhe por sete horas e, caracterizadas as horas in itinere, leve meia hora para ir e meia hora para voltar do serviço. Segundo Rodrigo Dias da Fonseca, o pagamento de horas in itinere sempre foi objeto de controvérsia e polêmica no seio de algumas empresas, pois sob a ótica empresarial o custo acrescido ao empregador que fornece o transporte ao empregado serve como desestímulo à concessão desse benefício. Isso gera uma situação desconfortável e precarizante, na qual os trabalhadores têm de se virar para chegar ao serviço, em regra por meio pouco seguros, como por compartilhamento de motocicletas, superlotação de veículos, etc., o que inclusive torna mais perigoso e suscetível de acidentes o percurso para o trabalho. 2.6. Aspectos positivos e negativos para o empregado e empregador Com o advento da Lei. 13.467/2017, pode-se observar que há muito mais pontos negativos para o empregado do que positivos, na realiddae é quase que impossivel encontrar um ponto favoravel ao empregado no que tange a essa questão, 38 pois, o empregado que fazia jus a “horas in itinere” diante da reforma trabalhista, passa a não se valer mais desta garantia, do momento que a mesma fica derrubada por terra diante do que se traduz do paragrafo 2º do art. 58 da nova lei. Deixando o legislador de observar o que traz acima o Principio Pró Operario que diz que a norma deve ser favoravel a parte mais fraca da relação. No entanto quem sai com grande vantagem com a reforma trabalhista são os empregadores que agora não tem por obrigação o pagamento das “horas in itinere”, salvo aqueles que mesmo com a reforma da lei ainda preferiram manter o aludido pagamento para não prejudicar seus empregados. Já o empregador só teve aspectos positivos pois deixa de ser obrigado a arcar com as custas referentes ao trajeto “casa trabalho casa” ou “horas in itinere”. 39 3. MATERIAIS E MÉTODOS É relevante salientar que a presente pesquisa ao ser exposta buscou as mais longiquas compreensões da tratativa a cerca do tema, para que a mesma fosse consistente e compreendida, diante de um método dedutivo. Portanto o presente trabalho fez uso do contexto histórico expecificamente no âmbito nacional perante o tema abordado “Horas in itinere”, buscou-se seu conceito e suas caracteristcas, inclusive observou-se seus efeitos diante da sociedade e no âmbito juridico, isto feito até demonstrar seus pontos positivos e negativos ante as partes correlacionadas empregado e empregador. O intuito principal acerca do tema é demonstrar, mesmo frente sua revogação a necessidade de uma analise mais profunda pelo legislador quanto ao tema uma vez que esta fere os principios atinentes ao Direito do Trabalho e isso implica na relação empregado e empregador, uma vez que as leis devem ser favoraveis a parte fragil da relação. Portanto, torna-se relevante levar o tema a uma discussão mais acalorada, para que futuramentepossa o legislador tomat ciência da importância significativa acerca do tema e faz-se necessario uma analise crítica a todos os aspectos da presente tratativa. Para a produção do presente trabalho fez-se necessário uma analise de pesquisas bibliograficas atualizadas uma vez que o tema trata-se de um tema renovado e fora revogado e reformulado, portanto não seria viável busca-lo tão somente em bibliográfias passadas mas, também na doutrina atual. Primeiramente buscou-se saber acerca do que se tratava o tema antes da referida reforma, e, posteriormente passou-se a compreender o que exatamente teria sido alterado, para tanto fez-se necessária a pesquisa em doutrinas, artigos cientificos relevantes ao tema, jurisprudências, e sites que traziam em seu conteúdo informações cabíves a tratativa do tema. A pesquisa expôs os pensamentos de cada doutrinador que nela fora citado e os fundamentos legais a que se ampara a ideologia ao tema. Cabe salientar, da seleção relevante de cada material utilizado para a confecção do presente trabalho. 40 4. RESULTADOS E DISCUSSÕES Ante todo exposto, é sabido que horas in itinere trata-se do trajeto percorrido pelo empregado do portão de sua casa até o portão da empresa em que trabalha. Também é sabido que só fazim jus a esse direito os trabalhadores que moram em lugar de dificil acesso ou não servido de transporte público. Há de se observar que durante a produção da pesquisa ficou evidente a discordância entre os doutrinadores citados em que todos entendem pela revogação do paragrafo 2º do artigo 58 da CLT o qual retira de sua letra a dever do empregador de pagar pelo trajeto itinerário, assim como, há os que fazem mensão aos artigos que deveriam ter sido revogados uma vez que fazem mensão as horas in itinere, mas, não foram observados pelo legislador como é o caso de Garcia que menciona o art. 294 da CLT o qual se refere aos mineiros e também faz menção ao art. 25 da Lei 13475/2017 o qual se refere aos aeronautas, o que diz que o empregador deve fornecer transporte gratuito aos tripulantes sempre que se iniciar ou encerrar um plano de voo em aeroporto situado a mais de 50 quilômetros de distância do aeroporto definido como base contratual (GARCIA, p. 783 e 784). Segundo Garcia a revogação das “horas in itininere” é contrária ao mandamento constitucional de meloria das condições de trabalho, ao principio de progressividade na efetivação dos direitos sociais (art. 5º, §§ 1º e 2º e art. 7º, caput da Constituição da Republica) e ao valor social do trabalho, previsto como fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso : “Deste princípio tambem decorre a ilação de que o ônus de provar a data e motivo da extinção do pacto trabalhista é do empregador, na forma da súmula nº 212 do TST” (CASSAR, p. 195, 2018)., da Constituição Federa de 1988) (GARCIA, p. 783) Os resultados encontrados na produção deste trabalho vizam facilitar uma compreensão mais profunda acerca das “horas in itinere”. Uma visão ampla de que é nescessária uma interpretação conjunta, ou seja, atrelada à analise de outros artigos que fazem mensão ao termo “horas in itinere, mas, que porém não foram revogados pela reforma trabalhista. 41 Ante a estes fatos vale mencionar que os artigos 238 da CLT que trata dos ferroviários e artigo 294 “O tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento do salário”, também da CLT que trata dos mineiros, os quais ambis fazem mensão ao termo hora em comento “horas in itinere”, que no entanto não sofreram estes nenhuma alteração com a reforma trabalhista. Diante disso, expõe-se aqui o teor dos mecionados artigos com o intuíto de levantar uma questão a respeito do por que os referidos artigos não foram alterados, inclusive discutindo a respeito do princípio da igualdade. Art. 238. Será computado como de trabalho efetivo todo o tempo, em que o empregado estiver à disposição da estrada. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) § 1º Nos serviços efetuados pelo pessoal da categoria c, não será considerado como de trabalho efetivo o tempo gasto em viagens do local ou para o local de terminação e início dos mesmos serviços. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) § 2º Ao pessoal removido ou comissionado fora da sede será contado como de trabalho normal e efetivo o tempo gasto em viagens, sem direito à percepção de horas extraordinárias. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) § 3º No caso das turmas de conservação da via permanente, o tempo efetivo do trabalho será contado desde a hora da saída da casa da turma até a hora em que cessar o serviço em qualquer ponto compreendido centro dos limites da respectiva turma. Quando o empregado trabalhar fora dos limites da sua turma, ser-lhe-á tambem computado como de trabalho efetivo o tempo gasto no percurso da volta a esses limites. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) § 4º Para o pessoal da equipagem de trens, só será considerado esse trabalho efetivo, depois de chegado ao destino, o tempo em que o ferroviário estiver ocupado ou retido à disposição da Estrada. Quando, entre dois períodos de trabalho, não mediar intervalo superior a uma hora, será essa intervalo computado como de trabaIho efetivo. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) § 5º O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria c, quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a uma hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) § 6º No trabalho das turmas encarregadas da conservação de obras de arte, linhas telegráficas ou telefônicas e edifícios, não será contado, como de trabalho efetivo, o tempo de viagem para o local do serviço, sempre que não exceder de uma hora, seja para ida ou para volta, e a Estrada fornecer os meios de locomoção, computando-se, sempre o tempo excedente a esse limite. (Restaurado pelo Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966) 42 Qual a diferença dos trabalhadores elencados nesses artigos com os elencados no artigo 58? O que se entende é que eles são melhores. Claro que é diante dessa questão que deve o interprete do direito trabalhar, pois não há distinção a não ser sobre a categoria de cada um, mas como trabalhadores, todos devem ser tratados com igualdade. Em face do princípio da igualdade, a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas um instrumento que regula a vida em sociedade, tratando de forma eqüitativa todos os cidadãos. No Direito do Trabalho esse princípio vem como uma ferramenta para garantir os direito do trabalhador e manter a isonomia entre as partes Nesse contexto, deve o interprete não analisar apenas o artigo expecífico as “horas in itinere”, mas, também deve fazer mensão aos respectivos artigos 238 e 294 da CLT, visto que ao mencionar esses artigos irá consequentemente levantar a dúvida a respeito da revogação do termo já que fica explicito que o termo ainda existe nos artigos em comento e além do mais não deve se esquecer de mencionar os artigos 4º, paragrafo 2º e artigo 8º da CLT, os quais devem ser interpretados juntamente aos demais artigos acima citados. “ §2º Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I - práticas religiosas; II - descanso;