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Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 1 de 116 RESUMO – DIREITO PENAL IV 2021.1 I. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CAPÍTULO I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL CAPÍTULO II DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL CAPÍTULO II-A DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA CAPÍTULO III DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA CAPÍTULO IV DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS OBS: Lei nº 10.028, de 2000 (rt 359-A – art 359 -H) Bem jurídico tutelado: Moralidade, probidade administrativa Nas três esferas: Federal, Estadual e Municipal No âmbito dos poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e MP Na administração pública direta, como na indireta – autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e entes equiparados. Art. 33, §4º CP → dispõe que as pessoas condenadas por crimes contra a administração pública somente poderão progredir de regime quando, além dos requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penal, repararem o dano causado ao erário com os acréscimos legais incidentes. Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art4 Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 2 de 116 Art. 312 a 326 do CP→ crimes funcionais próprios (a condição de funcionário público é tratada como elementar ou circunstância especial do tipo). Todos os crimes constantes do capítulo I são crimes próprios (tendo em vista que exigem do sujeito ativo a qualidade especial de funcionário público). Funcionário público Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. Porém, isso não impede que particulares sejam enquadrados nesses delitos, desde que concorram, mediante coautoria ou participação, ao fato praticado pelo funcionário. Por ser elementar do crime (conforme artigo 30, do CP), ao particular se comunicará e ambos responderão pelo crime funcional. Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. PECULATO. (ART.312, DO CP) Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. O crime de peculato protege a moralidade e o patrimônio da Administração Pública. O peculato, como um todo, é considerado um crime próprio, ou seja, só pode ser praticado por aquele indivíduo que ostenta a condição de funcionário público, conforme o artigo 327 do CP. Porém → o particular que, sabendo da qualidade funcional do agente criminoso, concorre, de qualquer modo para o evento, responderá como partícipe do crime de peculato, com fundamento no art. 30 do CP. Já o sujeito passivo será o Estado materializado na administração pública que terá o seu patrimônio lesão. O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo Regimental em Recurso Especial nº 1.520.702/RJ, de relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, de 23/09/16, seguindo orientação do STF – decidiu que os conselhos de fiscalização profissionais exercem Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 3 de 116 função típica de Estado, razão peal qual, é possível o cometido do crime de peculato envolvendo os representantes de tais entidades. Peculato apropriação Peculato desvio Ocorre quando o funcionário público apropria-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo. Ocorre quando o funcionário público desvia dinheiro público ou particular, valor ou qualquer outro bem móvel, público. PECULATO FURTO (ART. 312, § 1º DO CP) PECULATO IMPRÓPRIO Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Na figura do peculato furto, o agente público não tem a posse da coisa, mas se vale da facilidade que o cargo público lhe proporciona para a empreitada. PECULATO CULPOSO § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. OBS: Não há liame subjetivo – não ocorrendo concurso de pessoas A figura do peculato culposo ocorre quando o agente, por imprudência, negligência e imperícia, concorre, de algum modo, para o crime doloso de outrem. § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. (causa de extinção da punibilidade, fora do art 107 CPP) OBS: Arrependimento posterior Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 4 de 116 João, valendo-se da sua condição de servidor público de determinado estado, livre e conscientemente, apropriou- se de bens que tinham sido apreendidos pela entidade pública onde ele trabalha e que estavam sob sua posse em razão de seu cargo. João chegou a presentear diversos parentes com alguns dos referidos produtos. Após a apuração dos fatos, João devolveu os referidos bens, mas, ainda assim, foi denunciado pela prática de peculato- apropriação, crime para o qual é prevista pena privativa de liberdade, de dois anos a doze anos de reclusão, e multa. CONCUSSÃO (ART.316, DO CP) Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) A lei penal ao tratar do crime de concussão, visa proteger a moralidade administrativa e, de forma secundária, o patrimônio do particular que foi constrangido pelo ato criminoso. O sujeito ativo no crime de concussão, assim como de peculato e em todos os crimes funcionais, só poderá ser o funcionário público (art. 327, do CP), incluindo, também, o agente apenas nomeado,embora ainda não esteja no exercício da função, atue de forma criminosa. Você também não pode se esquecer de que o particular poderá concorrer para a prática delituosa, desde que tenha conhecimento acerca de tal circunstância. O sujeito passivo, por sua vez, é a Administração Pública, juntamente com a pessoa constrangida. O verbo nuclear do crime de concussão é a conduta de exigir, vantagem indevida, utilizando-se de sua função pública como meio de coação. Não podemos confundir a exigência com a solicitação. O primeiro é apto a configurar o crime de concussão, ocasião em que, para o segundo, restará configurado o crime de corrupção passiva (art. 317, CP). Ex: médico da rede pública de saúde de seu município. Para tanto, certo dia, exige do paciente atendido através de convênio com o SUS, o pagamento de honorários, sob pena de não tratá-lo. Outro exemplo: vereador que exige do seu assessor o recebimento de parte do seu salário. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 5 de 116 O crime de concussão consuma-se no momento da exigência, independente do recebimento ou não da vantagem indevida, razão pela qual, o crime do art. 316 estão dentro da classe dos crimes formais. O posterior recebimento da vantagem é considerado mero exaurimento da conduta. Agora que encerramos a figura do crime de concussão, é necessário que analisemos o crime de excesso de exação. EXCESSO DE EXAÇÃO § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (vai para os cofres públicos) Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: (depois que o funcionário público efetua a cobrança demasiada, já na posse do tributo, o desvia em proveito próprio ou alheio) Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. O crime de excesso de exação vem dispostos nos §§1º e 2º do art. 316 do Estatuto Repressivo, punindo duas condutas: • A cobrança de tributo que o agente sabe (dolo direto) ou deve saber (dolo eventual) indevido; e • A cobrança de tributo devido tendo como meio executório conduta vexatória ou gravosa, que a lei não autoriza. Art. 18 - Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 6 de 116 CORRUPÇÃO PASSIVA (ART.317, DO CP) Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Como bem juridicamente tutelado do crime em análise, temos inicialmente a proteção da moralidade administrativa. crime próprio (ele em efetivo exercício, ou aquele que, apenas nomeando, embora ainda não esteja no exercício da sua função, atue criminosamente em razão dela) O sujeito passivo será o Estado, mais especificamente a própria Administração Pública. OBS: exceção pluralista à teoria monista. A teoria monista está elencada no art. 29 do CP, que dispõe que todos os envolvidos na figura criminosa respondem pelo mesmo crime na medida de sua culpabilidade. Porém, aqui no caso da corrupção passiva a questão muda de figura: O particular só será vítima do crime de corrupção passiva caso a conduta de corrupção tenha partido do funcionário público. Porém, caso o particular oferecer ou prometer vantagem ao funcionário público, responderá por corrupção ativa (art. 333) enquanto o funcionário que receber a vantagem ou aceitar a promessa, responderá pelo artigo 317, referente a corrupção passiva. Desse modo, essa é uma exceção pluralista à teoria monista, tendo em vista que cada um dos indivíduos responderá por um crime diverso. No crime de corrupção passiva, são três as condutas típicas: • Solicitar = pedir, explícita ou implicitamente vantagem indevida; Quando a conduta for Solicitar e aceitar promessa de vantagem Receber Crime formal Crime material Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 7 de 116 • Receber referida vantagem; e • Aceita promessa de tal vantagem. Na conduta de solicitar, o ato de corrupção parte do próprio funcionário público, busca a concessão de uma vantagem ou que a promessa lhe seja feita. A corrupção passiva constitui crime doloso, razão pela qual, deve haver consciência e vontade de realizar os elementos do tipo penal. Ainda, também, é exigido o elemento subjetivo específico, consistente na expressão “para si ou para outrem”. O crime de corrupção passiva pode se consumar em dois momentos distintos, a depender do modo como é praticado. Já a tentativa, de regra, é inadmissível → unisubssistente. Ou o agente recebe ou aceita a promessa de vantagem e o crime está consumado, ou não haverá crime. Por outro lado, na figura da solicitação, parcela dos estudiosos do direito penal admitem a tentativa caso a solicitação se dê por meio escrito (uma carta p.ex.) e ela seja extraviada sem chegar ao conhecimento do particular. Tentativa (art. 14) II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Pena de tentativa Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. O §1º do art. 317 ainda prevê uma majorante, aumento da pena do crime em 1/3 caso o funcionário público corrupto, retarde ou deixe de praticar ato de ofício ou o pratica com infração do dever funcional. → o que seria mero exaurimento da conduta virou uma majorante (o agente corrupto cumpre com o prometido, realizando a pretensão do corruptor). O §2º do art. 317 ainda prevê a figura da corrupção passiva privilegiada. No caso da corrupção passiva privilegiada, o funcionário público não visa, para si ou para outrem, a obtenção de vantagem indevida. Procura, igualmente, atender ao pedido de alguém, ou cede em virtude da influência exercida por aquele que lhe faz a solicitação. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 8 de 116 PREVARICAÇÃO Corrupção privilegiada: Nos termos do art. 317, § 2o, se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem, incorre em pena consideravelmente menor: detenção, de três meses a um ano, ou multa. DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Crimes praticados por particular contra a Administração Pública. Parte I 1. Usurpação de Função Pública (Artigo 328, do Código Penal). 2. Resistência. (Artigo 329, do Código Penal). 3. Desobediência. (Artigo 330, do Código Penal). 4. Desacato. (Artigo 331, do Código Penal). Usurpação de função pública Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.Usurpar → exercer indevidamente DAS CONTRAVENÇÕES REFERENTES À FÉ PÚBLICA Art. 45. Fingir-se funcionário público: Pena – prisão simples, de um a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a três contos de réis Objeto jurídico: a regularidade da função pública Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 9 de 116 a) No delito de usurpação de função pública, art. 328 do Código Penal. Resistência Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de dois meses a dois anos. § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena - reclusão, de um a três anos. § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. O ato deve ser legal – se o funcionário não tiver competência, atribuição para o ato não configura o crime. § 1º- se a resistência impedir o ato Art 28 CP a embriaguez não exclui a imputabilidade penal em regra → responde pelo crime ( majoritário) § 2º - a ameaça não é citada e o art 147 CP ficaria absorvido. Sujeito passivo do crime – o Estado ( não responderia por 3 crimes de resistência quando resiste por ex,a diligencia realizada por 3 policiais) A resistência passiva não configuraria o crime, deve ser a resistência ativa (violência ou ameaça) A resistência pode ser ativa ou passiva. Resistência ativa (vis corporalis ou vis compulsiva): é a que se caracteriza pelo emprego de violência ou ameaça ao funcionário público ou ao particular que lhe presta auxílio, com o propósito de impedir a execução de ato legal. A conduta se amolda à descrição típica contida no art. 329, caput, do CP, configurando o crime de resistência. Resistência passiva (vis civilis): é a oposição à execução de ato legal sem a utilização de violência ou ameaça ao funcionário público ou a quem lhe auxilia. Não se verifica o crime de resistência, subsistindo, porém, o delito de desobediência (CP, art. 330). Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 10 de 116 Desobediência Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. “Desobedecer” - não atender, não cumprir A ordem deve ser legal e emanada por funcionário competente A desobediência é absorvida pela resistência Suj passivo – o Estado O crime de desobediência é subsidiário – só se configura a conduta não se adequar a outra previsão legal Ex: Art. 195. Desobedecer às ordens emanadas da autoridade competente de trânsito ou de seus agentes: Infração - grave; Penalidade - multa. Neste caso configura uma infração administrativa. 1. descumprimento das medidas de proteção da violência contra a mulher Possibilidade de prisão preventiva ( art 313, III CPP) 2. Réu citado não comparece à audiência → d ao silêncio 3. Réu que se nega a contribuir quando instado para a colheita de provas Desacato Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Desacatar → desprestigiar, desrespeitar “em razão dela” →em função da sua condição de servidor público É considerado o fato em si, mesmo que o ofendido não tenha se importando Não exige publicidade, o crime se consuma independentemente de terceiro presenciar Cuidado!!! Embriaguez e exaltação de ânimos no desacato afastaria o dolo (como não há previsão culposa, afastaria a tipicidade) O desacato necessita da presença do funcionário, ele deve estar presente no momento, se for por escrito será injúria. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 11 de 116 EOAB – art 7° STF declarou inconstitucional “ desacato” STJ → apesar de existir divergência também na doutrina, no sentido de que funcionário público "pode praticar o delito do art. 331 do CP, pois o tipo penal não exige nenhuma qualidade específica e nem exclui qualquer pessoa". (STJ, 6ª Turma, HC 104.921, j. 21/05/2009). TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. (ARTIGO 332, DO CÓDIGO PENAL). Objetividade jurídica: A confiança na Administração Pública e o seu prestígio junto à coletividade. A doutrina costuma dizer que neste delito pune-se a ―venda de fumaça. Ex: Comete o crime, por exemplo, o sujeito que alega ter amizade com um fiscal da prefeitura e solicita dinheiro para um comerciante a pretexto de o estabelecimento não passar por inspeções periódicas. Sujeito ativo: Qualquer pessoa, inclusive funcionário público que alardeie influência sobre outro. Sujeito passivo: O Estado e, secundariamente, a pessoa ludibriada. Consumação: No exato momento em que o agente solicita, exige, cobra ou obtém a vantagem ou promessa de vantagem. Trata-se de crime formal nas três primeiras figuras e material na última. Tentativa: Possível, como, por exemplo, na hipótese de solicitação ou exigência feita por escrito, que se extravia. Causa de aumento de pena: Quando o agente diz ou dá a entender que a vantagem é também endereçada ao funcionário, sua pena é aumentada em metade, nos termos do art. 332, parágrafo único, do Código Penal. Distinção a) Se a vantagem efetivamente se destina ao funcionário público, que está mancomunado com o agente, ambos respondem por crime de corrupção passiva. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 12 de 116 b) Se o agente visa vantagem a pretexto de influir especificamente em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha, o crime é o de exploração de prestígio, descrito no art. 357 do Código Penal. EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO Art. 357 - Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Parágrafo único - As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo. Ação penal é pública incondicionada. CORRUPÇÃO ATIVA (ARTIGO 333, DO CÓDIGO PENAL). Objetividade jurídica: Proteger a moralidade da Administração Pública e seu regular funcionamento, que podem ser colocados em risco pela corrupção. Tipo objetivo: No crime de corrupção ativa, pune-se o particular que toma a iniciativa de oferecer ou prometer alguma vantagem indevida a um funcionário público a fim de se beneficiar, em troca, com alguma ação ou omissão deste funcionário. Na oferta, o agente coloca dinheiro ou valores à imediata disposição do funcionário. Ex.: estende a mão com dinheiro a um policial que está prestes a autuá-lo por infração de trânsito. Na promessa, o agente se compromete a entregar posteriormente a vantagem ao funcionário. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 13 de 116 Quando é o funcionário quem toma a iniciativa de solicitar alguma vantagem, conclui-se que ele já está corrompido, de modo que, se o particular entrega o que foi solicitado, não comete o crime de corrupção ativa. Não existe no art. 333 conduta típica consistente em entregar ou dar dinheiro ou outra vantagem ao funcionário. OBS: Em tais casos (2 e 4), estamos diante de exceção à teoria monista ou unitária ( art 29 CP), segundo a qual todos os envolvidos em um fato ilícito devem responder pelo mesmo crime, trata-se de exemplo da teoria pluralista. Diverge a doutrina em torno da natureza da vantagem: Patrimonial x qualquer vantagem Se o particular se limita a insistentes pedidos para o funcionário ―dar um jeitinho‖ ou ―quebrar o galho‖, não se configura a corrupção ativa por falta de uma de suas elementares — oferta ou promessa de vantagem indevida. Nessecaso, se o funcionário público ―dá o jeitinho‖ e não pratica o ato que deveria, responde por corrupção passiva privilegiada (art. 317, § 2o) e o particular figura como partícipe em razão do induzimento. Se o funcionário público não ―dá o jeitinho‖, o fato é atípico. Sujeito ativo: Trata-se de crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa. Até mesmo funcionário público pode ser sujeito ativo. Ex.: chefe do executivo que oferece valores para integrantes do legislativo aprovarem projetos de sua autoria. Sujeito passivo: O Estado. Ação penal: É pública incondicionada.SCAMINHO (artigo 334, do código penal) e contrabando (artigo 334-a, do código penal) Objetividade jurídica: O controle do Poder Público sobre a entrada e saída de mercadorias do País e os interesses em termos de tributação da Fazenda Nacional.(descaminho) Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 14 de 116 A Lei n. 13.008/2014, visando aumentar a pena do crime de contrabando, desmembrou os tipos penais. Quando o agente promover o pagamento antes do recebimento da denúncia: STF: ―Descaminho (art. 334, § 1o, Alíneas ―c‖ e ―d‖, do Código Penal. Pagamento do tributo. Causa extintiva da punibilidade. Abrangência pela Lei n. 9.249/95. Norma penal favorável ao réu. Aplicação retroativa. Crime de natureza tributária‖ (HC 85.942/SP — 1a Turma — Rel. Min. Luiz Fux — DJe 146, p. 78). ( STJ não aceita). Consumação: Com a entrada ou saída da mercadoria do território nacional. Entendemos tratar-se de crime instantâneo de efeitos permanentes, e não de crime permanente. Assim, é equivocado falar-se em prisão em flagrante quando o agente é encontrado na posse de produtos contrabandeados com os quais ingressou no País muitos dias antes. Causa de aumento de pena: Determina o § 3o que a pena será aplicada em dobro quando o contrabando ou descaminho for praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. A razão da maior severidade da pena é a facilidade decorrente da utilização de aeronaves ou embarcações para a prática do delito. Distinção: a) Em se tratando de importação ou exportação de substância entorpecente, configura-se crime de tráfico internacional de entorpecente, previsto no art. 33, caput, com a pena aumentada de um sexto a dois terços pelo art. 40, I, todos da Lei n. 11.343/2006. b) A importação ou exportação ilegal de arma de fogo, acessório ou munição constitui também crime específico, previsto no art. 18 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), cuja pena é de quatro a oito anos de reclusão, e multa. ―No crime de descaminho, o Supremo Tribunal Fede-ral tem considerado, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00 previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, atualizado pelas Portarias ns. 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes‖ (HC 126.191 — Rel. Min. Dias Toffoli — 1a Turma — julgado em 3-3-2015, DJe-065 divulg. 7-4-2015, public. 8-4- 2015); Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 15 de 116 Ação penal: É pública incondicionada, de competência da Justiça Federal. A Súmula n. 151 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “a competência para processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.” CONTRABANDO: Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem: I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando Ex: Zona Franca de Manaus (embora faça parte do Estado brasileiro) II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente; Organismos geneticamente modificados, depende de procedimento regulamentado por legislação própria. III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; Ex: cigarros que são feitos para exportação, e se inserir no Brasil seria inserido neste inciso IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Ex: O agente foi quem providenciou a entrada da mercadoria contrabandeanda V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. Ex: o agente adquire a mercadoria contrabandeada § 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências Para o D. Penal atividades comerciais não são apenas as regulares http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13008.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13008.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13008.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13008.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13008.htm#art1 Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 16 de 116 § 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. Gera maior dificuldade da apuração do crime • Não cabe suspensão condicional do processo • A mercadoria é proibida para entrar ou sair do Pais • Norma penal em brando (já foi proibido importação de material de informática) – se modifica conforme o interesse do Estado • Crime comum • Bem jurídico protegido: administração pública • Pode caber tentativa • Não cabe aplicação do P. da insignificância Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos Se protege a regularidade da circulação de mercadorias (não precisa ser comercializada, pode ser para consumo) Sujeito passivo: Estado e da regularidade da circulação de mercadorias • § 1o Incorre na mesma pena quem: • I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; É a realizada entre portos do território nacional • II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; Ex: Zona Franca de Manaus • III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; • IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13008.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L13008.htm#art1 Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 17 de 116 comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. • § 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. Qualquer forma de comercio irregular ou clandestino • § 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA 1. Denunciação caluniosa (Artigo 339, do Código Penal) 2.Comunicação falsa de crime ou de contravenção (Artigo 340, do Código Penal) 3. Autoacusação falsa (Artigo 341, do Código Penal) 4. Falso testemunho ou falsa perícia (Artigo 342, do Código Penal) 5. Favorecimento Pessoal (Artigo 348, do Código Penal) 6. Favorecimento real (Artigo 349, do Código Penal) Denunciação caluniosa Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 14.110, de 2020) Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. SÚMULA 151 STJ - A COMPETENCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO POR CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO DEFINE-SE PELA PREVENÇÃO DO JUIZO FEDERAL DO LUGAR DA APREENSÃO DOS BENS. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L14110.htm#art1 Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 18 de 116 § 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção. Crime + contravenção DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA Redação anterior do CP Redação dada pela Lei 14.110/2020 Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético- disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente: Dar causa à instauração de: investigação policial; processo judicial investigação administrativa; inquérito civil; ou ação de improbidade administrativa ... contra alguém, imputando-lhe ... crime ... de que o sabe inocente: Dar causa à instauração de: inquérito policial; procedimento investigatório; processo judicial processo administrativo disciplinar; inquérito civil; ou ação de improbidade administrativa ... contra alguém, imputando-lhe ... crime, infração ético- disciplinar ou ato ímprobo ... de que o sabe inocente: Bem jurídico tutelado: A adm da justiça (é impulsionada de forma desnecessária e criminosamente) e a honra da pessoa ofendida. OBS: Diferenciar de Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. ― calúnia qualificada Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 19 de 116 Não basta imputar falsamente fato definido como crime (infração ético- disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente) + deve dar ensejo à instauração..... • investigação policial (antes) → inquérito policial (autoridade policial), de procedimento investigatório criminal: PIC (atual) OBS: MP também tem dever- poder de investigar (PIC: procedimento investigatório criminal) • antes: investigação adm → hoje: PAD • antes: somente crime e contravenção penal → hoje: acrescentou infração ético-disciplinar ou ato ímprobo Ex: ato improbo – peculato de uso Essas circunstâncias auxiliam o juiz na hora da fixação da pena • art 28-A CPP – é possível acordo de não persecução penal ( ANPP) ― Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal...‖ (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) • MP Promover denuncia contra quem sabe ser inocente→ lei de abuso de autoridade (lei nº 13.869, de 5 de setembro de 2019) art 30: Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. COMUNICAÇÃO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENÇÃO http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13964.htm#art3 http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2013.869-2019?OpenDocument http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2013.869-2019?OpenDocument Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 20 de 116 Art. 340 - Provocar a ação de autoridade, comunicando-lhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Crime + contravenção • O tipo exige que a imputação seja feita à autoridade, que, normalmente, é a autoridade policial (delegado de polícia). Nada impede, todavia, que o crime se caracterize pela comunicação falsa a policial militar, a juiz de direito, promotor de justiça etc. • O agente deve ter o pleno conhecimento de que o fato não ocorreu. Se o agente está na dúvida e faz a comunicação, não existe o crime em estudo. Não é possível, portanto, o dolo eventual. Consumação: Deve ―provocar a ação da autoridade‖, não bastando, portanto, a mera comunicação. A jurisprudência entende, por exemplo, que o crime já está configurado pela simples lavratura de um boletim de ocorrência, pois, nesse caso, além da comunicação, já houve uma ação da autoridade, ou seja, a própria lavratura da ocorrência. Tentativa: É possível. Assim, se o agente comunicar infração penal inexistente e a autoridade não iniciar qualquer investigação, por circunstâncias alheias à vontade do agente, haverá mera tentativa Distinção: Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 21 de 116 1) Não se confunde com a denunciação caluniosa, pois, nesta, o agente aponta pessoa certa e determinada como autora da infração, enquanto no art. 340 isso não ocorre. Nesse crime, o agente se limita a comunicar falsamente a ocorrência de crime ou contravenção, não apontando qualquer pessoa como responsável por ele ou então apontando pessoa indeterminada. 2) Se o agente faz a comunicação falsa para tentar ocultar outro crime por ele praticado responde também pela comunicação falsa de crime. Exs.: a) empregado de uma empresa que se apropria do dinheiro que recebeu para efetuar um pagamento e vai até a polícia dizer que o dinheiro foi roubado responde pela apropriação indébita e pela comunicação falsa de crime; b) A mata B e vai até a polícia narrar que indivíduos desconhecidos praticaram latrocínio contra B e fugiram. (Veja-se que, nesses casos, há entendimento minoritário de que a comunicação falsa constituiria 3) post factum impunível, o que na verdade não ocorre, já que as 4) condutas atingem bens jurídicos diferentes.) Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 22 de 116 Ação penal é pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal. AUTOACUSAÇÃO FALSA Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado utrem: Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa. ( somente crime) • Não se exige, que o agente tenha espontaneamente procurado a autoridade para se autoacusar. Assim, se alguém é ouvido como suspeito ou testemunha em um inquérito policial e assume a autoria de um crime que não praticou, responde pelo delito do art. 341. • O tipo penal exige que a autoacusação ocorra perante uma autoridade, que pode ser delegado de polícia, policial militar, promotor de justiça, juiz de direitoetc. • O tipo penal também exige que a autoacusação seja referente a um crime (que pode ser de qualquer espécie: doloso, culposo, de ação pública ou privada etc.). A autoacusação falsa de contravenção é atípica, pois o art. 341 não abrange essa hipótese. Distinção e concurso: • Na denunciação caluniosa o sujeito acusa um terceiro inocente, enquanto na autoacusação falsa o agente acusa a si próprio de crime que não ocorreu ou que ocorreu, mas foi praticado por terceiro. • Se alguém, além de se acusar falsamente, atribui também a responsabilidade pelo crime a terceiro que ele sabe inocente, responde por autoacusação falsa e por denunciação caluniosa em concurso formal. Ação penal é pública incondicionada, de competência do Juizado Especial Criminal. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 23 de 116 Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 24 de 116 DenunCiação Caluniosa ---> crime ou contravenção; AutoaCusação falsa > só crime FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena — reclusão, de dois a quatro anos, e multa. § 1 o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. § 2 o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade. As condutas incriminadas são: a) fazer afirmação falsa (conduta comissiva): significa afirmar inverdade. É a chamada falsidade positiva; b) negar a verdade (conduta comissiva): o sujeito diz não ter visto o que, em verdade, viu. Esta modalidade é conhecida como falsidade negativa; c) calar a verdade • Para que ocorra o crime de falso testemunho, a falsidade deve ser relativa a fato juridicamente relevante, ou seja, deve referir-se a assunto discutido nos autos. • Existe o crime, por exemplo, quando a testemunha nega ter visto o réu matar a vítima, quando, na realidade, presenciou o homicídio, ou quando diz que policiais forjaram a localização da droga com o traficante, quando, em verdade, viu a droga em poder deste. • Por outro lado, não há falso testemunho por parte daquele que presencia um roubo em um bar e narra o delito corretamente ao juiz, mas, ao ser indagado sobre o que fazia no estabelecimento, diz que estava bebendo com amigos, quando, em verdade, estava com a amante. • Se a testemunha mente por estar sendo ameaçada de morte ou de algum outro mal grave, não responde Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 25 de 116 pelo falso testemunho. O autor da ameaça é quem responde por crime de coação no curso do processo (art. 344 do CP). • Não há crime se o sujeito mente para evitar que se descubra fato que pode levar à sua própria incriminação. Nesse sentido: ―O falso, que afasta a autoincriminação, não caracteriza o delito tipificado no artigo 342 do Código Penal‖ (STJ — HC 47.125/SP — Rel. Min. Hamilton Carvalhido — 6a Turma — julgado em 2-5-2006, DJ 5-2-2007, p. 389). • A mentira quanto a qualificação pessoal no início do depoimento (nome, idade, filiação, profissão etc.) não tipifica o falso testemunho, podendo caracterizar o crime de falsa identidade do art. 307 do Código Penal. • Crime de mão própria – não há possibilidade de coautoria • Admite a participação: induzir, instigar ou prestar auxílio. FAVORECIMENTO PESSOAL Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. § 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão: Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa. § 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena. (CADI) • Se for contravenção penal / autor de ato infracional → não configura favorecimento pessoal • Esconder o autor, auxiliar materialmente FAVORECIMENTO REAL Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 26 de 116 seguro o proveito do crime: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 27 de 116 Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. (Incluído pela Lei nº 12.012, de 2009). Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano Diferenciação: Art 180 CP- Na receptação age para ter algum proveito RECEPTAÇÃO Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Favorecimento PESSOAL: Autor do crime Se quem presta o auxílio é "CADI" ---> ISENTO DE PENA Favorecimento REAL: Objeto do crime Se quem presta o auxílio é "CADI" ---> NÃO é isento de pena EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12012.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12012.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9426.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9426.htm#art1 Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 28 de 116 O Código Penal, em seu artigo 357, descreve o delito de exploração de prestígio, que se trata de um crime contra a administração da justiça e consiste no ato de pedir ou receber, dinheiro ou qualquer outro tipo de benefício, sob o argumento de exercer influência sobre servidores e autoridades do poder judiciário, Ministério Público, demais funcionários que auxiliam no exercício da justiça e de testemunhas. A pena prevista é de 1 a 5 anos de reclusão e multa. Na hipótese de o criminoso alegar que o benefício recebido seria também destinado à pessoa que queria influenciar, descritas no próprio artigo, a pena aumenta em 1/3. Art. 357 - Solicitar ou receber dinheiro ou qualquer outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. Parágrafo único - As penas aumentam-se de um terço, se o agente alega ou insinua que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL OU PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO Conceito, objetividade jurídica e sujeitos do crime: No art. 359 está o tipo penal: “exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus, de que foi suspenso ou privado, por decisão judicial”. A pena é detenção, de três meses a dois anos, ou multa. O bem jurídico protegido é a administração da justiça, o prestígio e a autoridade de suas decisões. Sujeito ativo é a pessoa que tenha sofrido a decisão judicial de suspensão ou privação do exercício de função, atividade, direito, autoridade ou múnus. Sujeito passivo é o Estado. Conduta e elementos do tipo: A conduta proibida é a de exercer, que significa desempenhar uma função, uma atividade, um direito, a autoridade ou um múnus do qual foi suspenso ou privado por decisão judicial. O agente, após ter sido suspenso ou privado, continuaa exercer, praticando atos inerentes à função, atividade, direito, autoridade ou múnus. Desobedece, assim, a comando contido na decisão judicial. A norma não alcança as interdições decorrentes de aplicação de pena restritiva de direitos, porque, se o condenado não cumprir as determinações contidas na sentença penal, a pena restritiva de direitos ser á convertida em pena privativa de liberdade. Mas abrange os efeitos extrapenais das sentenças condenatórias de que trata o art. 92 do Código Penal, como a perda de cargo público, função pública etc. É indispensável que a decisão judicial tenha transitado em julgado. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 29 de 116 Para realizar o tipo é necessário que o agente tenha conhecimento da decisão judicial que o suspendeu ou privou do direito ao exercício e realizar a conduta com vontade livre, sem qualquer outro fim especial. Consumação e tentativa: Consuma-se no momento em que o agente, após ter tomado ciência da suspensão ou privação, continua a praticar atos. A tentativa é admissível. Ação Penal: A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, possível a suspensão condicional do processo penal. II. LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL LEI DE CRIMES HEDIODOS E EQUIPARADOS CONCEITO DE CRIME HEDIONDO: O delito hediondo é aquele considerado repugnante, bárbaro ou asqueroso. PREVISÃO CONSTITUCIONAL: Dispõe o art. 5º, XLIII da Carta Magna: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” Ao dispor sobre os crimes hediondos e equiparados na Constituição de 1988, o legislador originário determinou que tais delitos tivessem um tratamento mais rigoroso que os demais. Além do comando a ser seguido, a Lei Fundamental também determinou que os crimes de tráfico de drogas, terrorismo e tortura recebessem o mesmo tratamento rigoroso dado aos crimes hediondos. Assim, tais delitos foram considerados como equiparados ou assemelhados aos hediondos. Em diversos concursos, o examinador já questionou o candidato em questões de múltipla escolha quais eram os crimes hediondos e quais eram os assemelhados. PREVISÃO LEGAL: Para regulamentar o dispositivo constitucional já mencionado, o legislador ordinário editou a lei 8072/90. SISTEMAS: Para a concepção de crime hediondo, há três sistemas básicos. São eles: 1. Sistema Legal – Cabe a lei definir quais são os crimes considerados hediondos; Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 30 de 116 2. Sistema Judicial – Cabe ao juiz, de acordo com o caso concreto, estabelecer os delitos que serão considerados hediondos; 3. Sistema Misto – Como o próprio nome sugere neste sistema, a lei define os crimes hediondos, facultando ao juiz diante do caso em concreto, estabelecer outros delitos. De forma bem clara, na legislação brasileira, o caráter hediondo de um crime depende de previsão na lei 8072/90. Assim, o rol não pode ser ampliado pelo juiz, que não poderá este conferir a hediondez a um crime que não conste no elenco. TENTATIVA E CONSUMAÇÃO: Como rege a cabeça do art. 1º da lei 8072/90, consideram-se hediondos todos os crimes arrolados neste artigo, consumados ou tentados. “Art. 1o - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados (...)” ROL DOS CRIMES HEDIONDOS: É primordial que o candidato memorize o rol dos crimes hediondos. São eles: I - HOMICÍDIO (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); Tais delitos não constavam do elenco original dos crimes hediondos. O homicídio simples somente é considerado delito hediondo, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só autor. Da leitura que se faz do artigo 121 do Código Penal, percebe-se que não existe a qualificadora “atividade típica de grupo de extermínio”. Na prática, o homicídio praticado em atividade de grupo de extermínio nada mais é do que um homicídio qualificado. O homicídio privilegiado-qualificado é hediondo? Para a maioria da doutrina não é crime hediondo. Assim já se posicionou a jurisprudência: “STJ - HC 36317 / RJ - PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, §§ 1º E 2º, INCISOS III E IV, DO CÓDIGO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos (Precedentes). Writ concedido” Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 31 de 116 “STJ - HC 41579 / SP - HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. TENTATIVA. CRIME NÃO ELENCADO COMO HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO. 1. O homicídio qualificado-privilegiado não figura no rol dos crimes hediondos. Precedentes do STJ. 2. Afastada a incidência da Lei n.º 8.072/90, o regime prisional deve ser fixado nos termos do disposto no art. 33, § 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 3. In casu, a pena aplicada ao réu foi de seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão, e as instâncias ordinárias consideraram as circunstâncias judicias favoráveis ao réu. Logo, deve ser estabelecido o regime prisional intermediário, consoante dispõe a alínea b, do § 2º, do art. 33 do Código Penal. 4. Ordem concedida para, afastada a hediondez do crime em tela, fixar o regime inicial semi-aberto para o cumprimento da pena infligida ao ora Paciente, garantindo-se-lhe a progressão, nas condições estabelecidas em lei, a serem oportunamente aferidas pelo Juízo das Execuções Penais.” “STJ - HC 43043 / MG - HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. 1. O homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, não se lhe aplicando norma que estabelece o regime fechado para o integral cumprimento da pena privativa de liberdade (Lei nº 8.072/90, artigos 1º e 2º, parágrafo 1º). 2. Ordem concedida. II - LATROCÍNIO (art. 157, § 3o, in fine); Sem querer fazer uma análise profunda do crime de latrocínio, sugere-se que o aluno leia o informativo nº 520 do STF, para que conheça o posicionamento da Segunda Turma acerca da tentativa de latrocínio. Importante lembrar que a Lei nº 8072/90 classifica apenas o latrocínio como crime hediondo, excluindo o roubo simples ou circunstanciado. III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); V - ESTUPRO (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 32 de 116 O crime de estupro na forma simples está descrito no art. 213 do Código Penal, que dispõe: Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2o Se da conduta resulta morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. São considerados hediondos tanto o estupro na forma simples (quando resulta lesão leve na vítima ou há o emprego de grave ameaça), como na qualificada (quando resulta lesão grave ou morte da vítima).Havia quem entendesse não ser hediondo o estupro cometido na forma simples, no entanto, não era a posição que prevalecia no Supremo Tribunal Federal, senão vejamos: Ementa: Habeas Corpus – Estupro – Atentado violento ao pudor – Tipo penal básico ou forma simples – Inocorrência de lesões corporais graves ou do evento morte – Caracterização, ainda assim, da natureza hedionda de tais ilícitos penais (Lei nº 8.072/1990) – Pedido indeferido. – Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo, sendo irrelevante que a prática de qualquer desses ilícítos penais tenha causado, ou não, lesões corporais de natureza grave ou morte, que traduzem, nesse contexto, resultados qualificadores do tipo penal, não constituindo, por isso mesmo, elementos essenciais e necessários ao reconhecimento do caráter hediondo de tais infrações delituosas. Precedentes. Doutrina. (HC nº 89.554/DF). Ementa: Habeas Corpus. Processual Penal. Atentado Violento ao Pudor. Forma Simples. Crime Hediondo. Livramento Condicional. Requisito objetivo não satisfeito. Exigência. Cumprimento de 2/3 da pena. Ausência de plausibilidade jurídica incontestável. Habeas corpus denegado. 1. A decisão do Superior Tribunal de Justiça, questionada neste habeas corpus, está em perfeita consonância com o entendimento deste Supremo sobre a hediondez dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, mesmo que praticados na sua forma simples. Precedentes. 2. Não há sustentação jurídica nos argumentos apresentados pelo Impetrante para assegurar a concessão do benefício de livramento condicional ao Paciente, pois não satisfeito o requisito objetivo de cumprimento de 2/3 da pena imposta. 3. Habeas corpus denegado. (HC nº 90.706/BA) Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 33 de 116 Vale destacar que, com a nova redação dada ao crime de estupro, restou revogado o crime de atentado violento ao pudor, pois o tipo penal do art. 213, caput, abarca tanto uma quanto outra conduta. Senão vejamos: Quando a lei fala em conjunção carnal está se referindo ao sexo convencional e quando se fala em ato libidinoso diverso de conjunção carnal, está se referindo aos atos sexuais não convencionais tais como os sexos anal, oral, toque etc. Assim, não há mais que se falar da existência do crime de atentado violento ao pudor no ordenamento jurídico nacional. Antes da alteração promovida pela Lei nº 12.015, conforme expresso no Informativo nº 457, o STF, no tocante à continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor, decidiu que: Em face de empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor para determinar a unificação das penas pelo reconhecimento de crime continuado. Entendeu-se que a circunstância de esses delitos não possuírem tipificação idêntica não seria suficiente a afastar a continuidade delitiva, uma vez que ambos são crimes contra a liberdade sexual e, no caso, foram praticados no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima. Vencidos, no ponto, os Ministros Carlos Britto, relator, e Cármen Lúcia que aplicavam a orientação da Corte, no sentido de que o estupro e o atentado violento ao pudor, ainda que praticados contra a mesma vítima, caracterizam hipótese de concurso material. Por unanimidade, deferiu-se o writ para afastar o óbice legal do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, declarado inconstitucional, de modo que o juiz das execuções analise os demais requisitos da progressão do regime de execução. Rejeitou-se, ainda, a alegação de intempestividade do recurso especial do Ministério Público, ao fundamento de que, consoante assentado pela jurisprudência do STF, as férias forenses suspendem a contagem dos prazos recursais, a teor do art. 66 da Loman. (HC nº 89.827/SP, Rel. Min. Carlos Britto, 27/2/2007. Porém, anteriormente, no Informativo nº 527 do STF, foi veiculada a seguinte decisão: [...] a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que não reconhecera a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor praticados pelo paciente, e contra ele aplicara, ainda, a causa de aumento de pena prevista para o crime de roubo, em razão do emprego de arma (CP, art. 157, § 2º, I). A impetração pretendia a incidência da orientação firmada pelo Supremo no julgamento do HC nº 89.827/SP (DJU de 27/4/2007), em que admitida a continuidade entre os mencionados crimes, assim como arguia a necessidade de realização de perícia demonstrando a idoneidade do mecanismo lesivo do revólver – v. Informativo nº 525. Rejeitou-se, de igual modo, o pretendido reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Asseverou-se que tais delitos, ainda que perpetrados contra a mesma vítima, caracterizam concurso material. No ponto, não se adotou o paradigma apontado ante a diversidade das situações, uma vez que os atos constitutivos do atentado violento ao pudor não consistiriam, no presente caso, “prelúdio ao coito”, porquanto efetivados em momento posterior à conjunção carnal.[...] (HC nº 94.714/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 4/11/2008). Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 34 de 116 Por fim, cumpre observar que apesar de o crime de estupro estar previsto no Código Penal Militar, tal delito não é considerado hediondo. VI - ESTUPRO DE VULNERÁVEL (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Tanto o crime de estupro de vulnerável na forma simples como na forma qualificada são considerados hediondos. Por vulnerável entende-se o menor de 14 (catorze) anos, aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. São as antigas hipóteses da violência presumida previstas no art. 224 do Código Penal. Além disso, cumpre ressaltar que a Suprema Corte também considerava hediondo o crime de estupro cometido com violência presumida, cabendo citar algumas decisões: Ementa: Habeas Corpus. Crimes descritos nos arts. 240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 214, c/c o art. 224 do Código Penal. Continuidade Delitiva. Inocorrência: espaço de tempo igual a seis meses entre as séries delitivas. Atentado violento ao pudor com violência presumida: crime hediondo. Progressão de regime. Ordem concedida de ofício. 1. A continuidade delitiva deve ser reconhecida "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro" (CP, art. 71). Evidenciado que as séries delituosas estão separadas por espaço temporal igual a seis meses, não se há de falar em crime continuado, mas em reiteração criminosa, incidindo a regra do concurso material. 2. O atentado violento ao pudor é considerado hediondo em quaisquer de suas formas (precedente do Pleno). 3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão realizada em 23/2/2006, declarou inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (HC nº 82.959). Ordem concedida, de ofício, para possibilitar a progressão do regime de cumprimento da pena do paciente, quanto ao crime de atentado violento ao pudor.” (HC nº 87.495/SP) Ementa: Penal. Processual Penal. Habeas Corpus. Crime Hediondo. Estupro simples com violência presumida. Falta de fundamentação: constrangimento ilegal. Inocorrência. Progressão de regime prisional. Possibilidade. I – Não há falar em falta de fundamentação do acórdão impugnado quanto ao regime de cumprimento da pena, se há referência expressa à Lei nº 8.072/1990. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentidode que "os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples, Código Penal, arts. 213 e 214, como nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos. Leis nº 8.072/1990, redação da Lei nº 8.930/1994, art. 1º, V e VI." HC nº 81.288/SC, Plenário, Rel. p/ acórdão Min. Carlos Velloso, DJU 25/4/2003. III – Após o julgamento do HC nº 82.929/SP pelo Plenário do STF, não mais é vedada a progressão de regime prisional aos condenados pela prática de crimes hediondos. IV – Ordem parcialmente concedida. (HC nº 87.281/MG). Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 35 de 116 VII - EPIDEMIA COM RESULTADO MORTE (art. 267, § 1o) Entende-se por epidemia a propagação de germes patogênicos. Ressalta-se que basta a morte de uma só pessoa para a configuração do crime. A transmissão dolosa do vírus HIV não configura o crime ora em comento. VII-B - FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998) O presente inciso foi inserido em 1998, após o escândalo nacional dos contraceptivos de “farinha”, que foram colocados no mercado consumidor. Cumpre ressaltar que o estudo do artigo 273 do Código Penal deve ser feito de maneira integral. O candidato deve ficar atento aos possíveis questionamentos acerca do inciso. A falsificação de cosméticos, de saneantes ou de produtos usados em diagnóstico são crimes hediondos por incrível que pareça. Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de GENOCÍDIO previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. Há quem diga que o genocídio é um crime equiparado ao hediondo, o que ousamos discordar. Primeiro, o crime em estudo não foi apontado pelo Constituinte Originário como hediondo. Segundo a própria lei dos crimes hediondos considera o genocídio como tal. O STF, no RE 351487/RR, cujo acórdão vale à pena ser lido na íntegra, ressalta que a lesão à vida, integridade física ou à liberdade de locomoção são apenas MEIOS DE ATAQUE nos diversos meios de ação do criminoso. Afirmou-se que o crime de genocídio não visa proteger a vida ou a integridade física, mas sim a diversidade humana. Foi asseverado que um eventual homicídio seria mero instrumento para a execução do crime de genocídio, enfim, este NÃO é um crime doloso contra a vida, mas contra a existência de grupo racial, nacional, étnico e religioso. Segue a ementa: EMENTAS: 1. CRIME. Genocídio. Definição legal. Bem jurídico protegido. Tutela penal da existência do grupo racial, étnico, nacional ou religioso, a que pertence a pessoa ou pessoas imediatamente lesionadas. Delito de caráter coletivo ou transindividual. Crime contra a diversidade humana como tal. Consumação mediante ações que, lesivas à vida, integridade física, liberdade de locomoção e a outros bens Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 36 de 116 jurídicos individuais, constituem modalidade executórias. Inteligência do art. 1º da Lei nº 2.889/56, e do art. 2º da Convenção contra o Genocídio, ratificada pelo Decreto nº 30.822/52. O tipo penal do delito de genocídio protege, em todas as suas modalidades, bem jurídico coletivo ou transindividual, figurado na existência do grupo racial, étnico ou religioso, a qual é posta em risco por ações que podem também ser ofensivas a bens jurídicos individuais, como o direito à vida, a integridade física ou mental, a liberdade de locomoção etc.. 2. CONCURSO DE CRIMES. Genocídio. Crime unitário. Delito praticado mediante execução de doze homicídios como crime continuado. Concurso aparente de normas. Não caracterização. Caso de concurso formal. Penas cumulativas. Ações criminosas resultantes de desígnios autônomos. Submissão teórica ao art. 70, caput, segunda parte, do Código Penal. Condenação dos réus apenas pelo delito de genocídio. Recurso exclusivo da defesa. Impossibilidade de reformatio in peius. Não podem os réus, que cometeram, em concurso formal, na execução do delito de genocídio, doze homicídios, receber a pena destes além da pena daquele, no âmbito de recurso exclusivo da defesa. 3. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Ação penal. Conexão. Concurso formal entre genocídio e homicídios dolosos agravados. Feito da competência da Justiça Federal. Julgamento cometido, em tese, ao tribunal do júri. Inteligência do art. 5º, XXXVIII, da CF, e art. 78, I, cc. art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal. Condenação exclusiva pelo delito de genocídio, no juízo federal monocrático. Recurso exclusivo da defesa. Improvimento. Compete ao tribunal do júri da Justiça Federal julgar os delitos de genocídio e de homicídio ou homicídios dolosos que constituíram modalidade de sua execução. ATENÇÃO O crime de envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal era crime hediondo. Porém, tal delito continua no elenco dos crimes suscetíveis de decretação de prisão temporária, o que pode gerar confusão no estudante. EFEITOS JURÍDICOS: Como rege o art. 2º desta Lei, os crimes hediondos e os equiparados, são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e de fiança. Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) ANISTIA Entende-se por anistia o “esquecimento” jurídico de uma ou mais infrações. É atribuição do Congresso Nacional, por meio de lei federal, a concessão da anistia. Todos os efeitos de natureza penal deixam de existir. É causa extintiva da punibilidade do agente. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 37 de 116 GRAÇA É a concessão de “perdão” pelo Presidente da República por meio de decreto. Trata-se de uma espécie de perdão estatal. É causa extintiva da punibilidade. É correto afirmar que a graça é o indulto individual. INDULTO Também é concedido pelo Presidente da República por meio de decreto. É coletivo, pois possui um caráter de generalidade, ou seja, abrange várias pessoas. A inclusão do indulto no artigo 2 º da Lei dos Crimes Hediondos gerou discussões acerca da sua constitucionalidade, já que no art. 5º, inc. XLIII, da CF, proíbe, tão somente, a concessão de graça, a anistia e fiança. Todavia, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento pela constitucionalidade do art. 2º, I, da Lei nº 8.072/90 - ADI 2795 MC/DF. Entendeu-se que a concessão de indulto aos condenados a penas privativas de liberdade insere- se no exercício do poder discricionário do Presidente da República, LIMITADO à vedação prevista no inciso XLIII, do art. 5º, da CF, de onde o artigo supracitado retira a sua validade. Foi argüido que o termo ‘graça’, previsto no dispositivo constitucional, abrange ‘indulto’ e ‘comutação de penas’. Por delegação do Presidente da República, podem conceder indulto ou comutar penas no caso de crimes não-hediondos, o Ministro de Estado, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União. LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA I. LIBERDADE PROVISÓRIA: A liberdade provisória é concedida ao indiciado ou ao réu preso cautelarmente. É uma garantia constitucional prevista no Art. 5º, inciso LXVI da CF, assim redigido: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança” A Constituição e a lei nº 8.072/90 dizem que os crimes hediondos e equiparados são inafiançáveis, ou seja, que é vedada a concessão de liberdade provisória com arbitramento de fiança para tais delitos. A vedação à liberdade provisória, antes expressamente prevista na Lei nº 8.072/90, não impedia o relaxamentodo flagrante: quando a) ocorresse excesso de prazo da prisão processual, b) não confirmada à situação de flagrância e se c) reconhecida à nulidade na lavratura do auto de prisão. Quanto ao tema, devemos nos lembrar da Súmula 697/STF, que diz: Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 38 de 116 “A proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo” Cumpre ressaltar que a lei nº 11.464/07, possibilitou a concessão de liberdade provisória sem arbitramento de fiança, no caso de cometimento de crimes hediondos ou equiparados. Há quem diga que, mesmo com a alteração na lei dos crimes hediondos, a proibição de liberdade provisória decorreria da inafiançabilidade prevista no art.5º, XLIII, da CF, ou seja, entende-se que se a liberdade provisória com fiança não é permitida, com mais razão não seria a liberdade provisória sem fiança. Neste sentido, vale citar o HC 93.229/SP, do STF e o HC 93591/MS, do STJ. No que concerne aos crimes de tráfico de drogas, o art. 44 da Lei n.º 11.343/06 veda de maneira expressa a concessão de liberdade provisória sem fixação de fiança aos delitos em comento. O STF, em manifestações recentes, tem suscitado que a redação conferida ao art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90, pela Lei nº 11.464/07, NÃO PREPONDERA sobre o disposto no art. 44, da Lei nº 11343/06, que proíbe, EXPRESSAMENTE, a concessão de liberdade provisória em se tratando de tráfico de drogas – HC 92495/PE: Informativo 508. No HC 94916/RS: Informativo 522 – o Ilustre Min. Eros Grau enfatiza a excepcionalidade da liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas. II. FIANÇA: É a garantia prestada pelo indiciado ou réu preso para que responda ao inquérito ou ao processo-crime em liberdade. Pode-se falar que a fiança tem duas finalidades que são: 1) É a de substituir a prisão, isto é, o preso obtém sua liberdade mediante o recolhimento de determinada garantia, que pode ser em bens ou dinheiro; 2) No caso de o acusado ser condenado, a fiança proporcionará a reparação do dano, a satisfação da multa e as custas processuais. PROGRESSÃO DE REGIME A antiga redação do art. 2º da Lei nº 8.072/90 afirmava que a pena privativa de liberdade por crime previsto na lei deveria ser cumprida em regime integralmente fechado. Em 1997, a Lei de Tortura inovou no ordenamento jurídico dispondo que era possível que o condenado por tal delito pudesse progredir de regime. Muitos sustentaram que tal possibilidade deveria ser dada aos demais crimes hediondos e equiparados. Porém o STF, por meio da Súmula 698 disse que não se estenderia aos demais crimes hediondos e equiparados a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura. A súmula perdeu a razão de ser com a declaração de inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime prevista na lei dos Crimes Hediondos e a conseqüente alteração realizada pela lei 11464 de 2007. Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 39 de 116 Vale indicar que a antiga redação do artigo 2º não encontrava perfeita sintonia com o princípio constitucional da individualização da pena. Assim, quase 16 anos depois da edição da Lei dos Crimes Hediondos, o Supremo Tribunal Federal entendeu no julgamento do HC 82.959, que a vedação de progressão de regime ofendia, em sua essência, a regra constitucional em estudo. “STF - HC 82959 / SP - SÃO PAULO Ementa PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. (GRIFAMOS)” Com o advento da Lei nº 11.464/07, o art. 2º, § 1º, a progressão do regime passou a ser EXPRESSAMENTE admitida. Assim, se o apenado for primário a progressão ocorrerá após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se reincidente após o cumprimento de 3/5 (três quintos). PRISÃO TEMPORÁRIA NOS CRIMES HEDIONDOS O prazo da prisão temporária nos crimes hediondos será de trinta dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. Para os outros crimes, o prazo da prisão temporária é de cinco dias, também prorrogável por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. É cabível prisão temporária em todos os crimes hediondos e equiparados, mas nem todos os crimes previstos na Lei da Prisão Temporária são hediondos. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO No STF predominava o entendimento de que não era possível a substituição, uma vez que o regime de cumprimento de pena no caso de condenação por crime hediondo era integralmente fechado, conforme redação anterior do §1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90. De outra parte, desde que preenchidos os requisitos para a substituição, alguns Ministros citavam a inconstitucionalidade do já mencionado artigo. Com a alteração introduzida pela Lei n.º11464/07, admitindo a progressão de regime, pode-se argüir pela possibilidade de substituição da pena, já que o óbice legal anteriormente usado pelos que Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 40 de 116 defendiam a sua inadmissibilidade foi extraído da lei. Tal entendimento poderá ainda ser atribuído ao instituto do SURSIS. Uma importante observação a ser feita é com relação ao art. 44 da Lei n.º 11.343/06, que veda expressamente a aplicação de penas restritivas ao condenado pelos crimes de tráfico. POSSIBILIDADE DE SE RECORRER EM LIBERDADE Rege a lei dos Crimes Hediondos: § 3º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) O Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que somente será imposto ao réu o recolhimento provisório quando presentes as hipóteses do art. 312, do CPP, havendo, assim, uma releitura da Súmula 09. Julgados recentes: RHC 23987/SP e HC 92886/SP. LIVRAMENTO CONDICIONAL É a concessão de liberdade antecipada pelo juiz, ao condenado, mediante a existência de determinados requisitos, e observadas algumas condições durante o restante da pena que deveria cumprir preso. O art. 83, V do Código Penal tem a seguinte redação: “V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza" Além dos requisitos já estabelecidos no CP, o condenado deve cumprir 2/3 da reprimenda imposta, desde que não seja reincidente específico. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA: O QUE É? 1ª corrente- Denominada restritiva - O criminoso já condenado por um crime hediondo comete novamente o mesmo delito. 2ª corrente- Ampliativa – Os criminosos após ser condenado por um dos crimes hediondos ou equiparado, comete qualquer outro crime tratado na lei. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art83v Yasmim Martins de Magalhães – Direito Penal IV – 2021.1 Página 41 de 116 LEI DE TORTURA: LEI N. 9455/97 A tortura inicialmente vem proibida na Constituição Federal, no art. 5º, III – que estabelece
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