Elisão, elusão e evasão

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1 ELISÃO, ELUSÃO E EVASÃO FISCAL. CONCEITOS.
	As definições de elisão e evasão fiscal não são pacificadas entre as doutrinas, de modo que alguns doutrinadores de direito tributário vislumbram ambiguidades no que concerne ao tema.
	Nesta lógica, Heleno Torres, propõe nova classificação:
“É imperioso registrar, contudo, que o termo “elisão” não poderia ser usado para significar a postura lícita do contribuinte na economia de tributos, devendo, por rigor lingüístico, ser abandonado. Para evitar confusões no uso da linguagem e por melhor representar as condutas enfocadas, preferimos o termo “elusão”. “Elisão”, do latim elisione, significa ato ou efeito de elidir; eliminação, supressão. “Eludir”, do latim eludere, significa evitar ou esquivar-se com destreza; furtar-se com habilidade ou astúcia, ao poder ou influência de outrem.” “Elusivo é aquele que tende a escapulir, a furtar-se (em geral por meio de argúcia); que se mostra arisco, esquivo, evasivo. Assim, cogitamos da “elusão tributária” como sendo o fenômeno pelo qual o contribuinte usa de meios dolosos para evitar a subsunção do negócio praticado ao conceito normativo do fato típico e a respectiva imputação dos efeitos jurídicos, de constituição da obrigação tributária, tal como previsto em lei.” (TORRES, 2003)
	Divergências doutrinárias superadas, pretende-se trabalhar neste estudo com três instrumentos classificatórios: elisão, elusão e evasão fiscal.
1.1 Elisão fiscal
	Diversos doutrinadores conceituam a elisão fiscal por mecanismos lícitos de evitar ou reduzir o pagamento de tributos. Entretanto, tal conceito se apresenta fortemente indeterminado.
	Neste sentido, destaca-se o que leciona SABAG (2013), esclarecendo que se impede a elisão fiscal se presta a "evitar ocorrência do fato gerador, ou por exclusão do contribuinte do âmbito de abrangência da norma, ou simplesmente, pela redução do montante tributário a pagar. Refere-se à intitulada economia do imposto ou a planejamento tributário, como condutas lícitas que se processam, em geral, antes da ocorrência do fato gerador.	"
	Também leciona sobre o tema Alexandre Ávila
"De acordo com a doutrina, a elisão seria uma conduta lícita adotada pelo contribuinte para evitar a ocorrência do fato gerador. E a utilização de uma outra forma jurídica para alcançar idêntico resultado que seria tributado caso fosse adotada a sua prática usual. E uma forma de economizar no pagamento de tributos. Ela antecede a ocorrência do fato gerador. Alguns também consideram elisão a evasão lícita." (AVILA, 2007)
	Entretanto, pelo que estabelece, tem-se por indispensável a configuração da elisão fiscal a identificação de alguns pressupostos, quais sejam: a existência de negócio jurídico típico tributável, o qual o contribuinte deseja evitar; a possibilidade de outros negócios jurídicos evitarem ou reduzirem o numerário tributário da operação; e, por fim a impossibilidade de aplicação das penalidades ao contribuinte, haja vista não ter praticado ato ilícito, ou seja, o contribuinte em um primeiro momento vislumbra a operação que deseja pratica, o negócio ou fato jurídico e a cominação tributária típica, em um segundo momento verifica negócios jurídicos alternativos que elimine ou reduza a carga tributária e se certifica de que este negócio jurídico alternativo (determinativo indireto nos dizeres de Sacha Coelho) não se trata de negócio ilícito e gera impossibilidade de aplicação de penalidades.
1.2 Elusão fiscal
	Também conhecida como elisão ineficaz. Nas lições de Heleno Taveita Torres (2003), abarcariam as ações por meio das quais o contribuinte, mediante a organização planejada de atos lícitos, mas desprovidos de "causa" (simulados ou em fraude a lei), tenta evitar a subsunção de ato ou negócio jurídico ao conceito normativo do fato típico e o respectivo consequente tributário, dissimulando a ocorrência do fato gerador. 
	Em se tratando de simulação tributária, se mostra relevante os dizeres de Rogério Cesar Marques: 
“Na esfera do direito tributário pode ocorrer uma simulação relativa de forma a se alterar a sujeição passiva do negócio jurídico que pode gerar, como conseqüente, a obtenção de vantagem fiscal indevida. Nestas hipóteses verifica-se a ocorrência da denomina interposição fictícia de pessoas, configurando-se como uma simulação tributária excludente ou redutiva, na medida em que se refere à afetação da regra-matriz de incidência que permitam definir o fato jurídico tributário, qual seja, no caso da espécie ficta de interposta pessoa, o sujeito passivo, de modo a afastar o tributo devido, reduzir sua carga tributária ou mesmo se esquivar de algum dever formal ou sanção administrativa pelo descumprimento de obrigações tributárias.” (MARQUES apud MOREIRA, 2014)
	A professora tributarista Mizabel Derzi, bem classifica a simulação no sentido de que exprime ato jurídico inexistente, ilusório, fictício, ou que não corresponde à realidade, total ou parcialmente, mas a uma declaração de vontade falsa. É o caso de um contribuinte que abate despesas inexistentes, relativas a dívidas fictícias, e continua sendo imperativa ao destacar que “para a doutrina tradicional, ocorrem dois negócios: um real, encoberto, dissimulado, destinado a valer entre as partes; e um outro, ostensivo, aparente, simulado, destinado a operar perante terceiros.” (DERZI apud MOREIRA, 2014)
	Portanto, para efetivação do planejamento tributário e necessário que se adote o máximo de cuidado, não penas se atendo as brechas legais, e meios alternativos para redução do tributo, haja vista que de igual relevância é que se estabeleça conformidade entre o declarado ao fisco e nas obrigações acessórias do tributo atacado pelo planejamento e o que o contribuinte está de fato praticando tendo em vista que a linha entre a elisão e a elusão fiscal é bastante tênue, e, se agrava em uma era de pós-constitucionalidade em que o garantismo legal é mitigado, ficando à cargo do fisco ou eventual julgador dizer se o planejamento feito pelo contribuinte se trata de elisão ou elusão.
	Um exemplo rotineiro de elusão fiscal, é o que ocorre, por exemplo, quando duas pessoas formam uma sociedade para se beneficiar da imunidade de não pagar imposto sobre a aquisição onerosa de bens imóveis, contida no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal:
“§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
1.3 Evasão fiscal
	Tal como a elisão fiscal, o conceito “popular” de evasão fiscal, qual seja o conjunto de meios ilícitos para evitar tributos, está amplamente superado em função de sua indeterminação expressa. 
	O Juiz Federal Alexandre Rossato, define e evasão fiscal como:
“A evasão fiscal seria uma	 forma	ilícita de acobertar o fato gerador já ocorrido, mediante atos ou negócios simulados ou fraudados.	E a prática da fraude fiscal com o desiderado de fugir do pagamento do tributo ou diminui-lo. Através de atos contrários ao ordenamento jurídico, o contribuinte obtem uma vantagem fiscal. Ela seria posterior a ocorrência do fato gerador. E a evasão ilícita” (AVILA, 2007)
Segundo SABBAG (2013), a evasão é a prática durante ou posterior a incidência tributária que se dá através de atos ilícitos como fraude, sonegação e simulação, tendo o objetivo de se furtar do pagamento de tributos.
Em outras palavras, ALEXANDRE (2010) fala que se trata de uma conduta ilícita, que ocorre após o lançamento do fato gerador, onde o contribuinte pratica atos que visam evitar o conhecimento do nascimento da obrigação tributária pela autoridade fiscal, ou seja, o fato gerador ocorre, mas o sujeito passivo da obrigação oculta o ocorrido para o fisco, onde tem o objetivo de fugir da obrigaçãotributária. Enquanto a posterioridade, aqui também comportam exceções:
	É de constatação a diferença de elisão ante a evasão fiscal, ao passo que se estabelecem pressupostos para configuração da segunda, tal como constante no item “1.1”: para configuração da evasão, tem-se três pressuposto, quais sejam: o fato tributo, fato gerador que já ocorreu; a impossibilidade de afastar o fato gerador pela insurgência administrativa ou judicial; e, utilização de meios ilícitos para acobertar a ocorrência dos fatos. 
Em contrassenso aos pressupostos da elisão é imperativo ao passo a elisão ocorre antes, a evasão, ocorre após ao fato gerador, onde se vale o contribuinte de manobras ilícitas para ocultar a ocorrência do fato gerador ou de alguns de seus elementos que o constituem resultando em numerário menor do que realmente é devido.
Segundo YAMASHITA (2005) essas diferenças se constituem em dois critérios que são: o critério licitude ou ilicitude, de acordo com o qual os atos ilícitos se configuram como evasão fiscal, enquanto que os atos lícitos se configuram como elisão, bem como critério temporal, onde o praticado antes do fato gerador se constituirá em elisão fiscal e, os que ocorrerem após a criação do fato gerador, se constituirá em evasão fiscal.
2 NORMA GERAL ANTIELISÃO
Uma das principais normas que visa a coibição das formas de redução ilícitas dos tributos é o artigo 116 CTN, que de acordo com ALEXANDRE (2010) o seu parágrafo único trata-se da norma antielisão, onde seu objetivo é coibir a elusão e a evasão:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
ALEXANDRE (2010) considera que parte da doutrina trata de um artigo inconstitucional pelo fato do CTN ter sido elaborado dentro de um conjunto de normas rígidas e princípios, no que se refere a legalidade e a tipicidade. No tocante ao parágrafo em tela, critica ainda o sentir de que há uma autorização para que a Administração Pública desconsidere determinados negócios jurídicos, mas não os desconstitui, onde há uma relação entre as partes, mas a autoridade os desconsidera, entra nos fatos, cobra e depois sai de cena.
CONCLUSÃO
No Planejamento Tributário, a principal premissa, antes mesmo da economia, é a legalidade. Seja eliminando o fato gerador, reduzindo as alíquotas ou retardando o pagamento sem multa, tudo isso deve ser feito de acordo com a lei.
Ante isto, o recurso lícito a se utilizar com fito da economia tributária é a elisão fiscal, o que demonstra que há no Sistema Tributário Nacional, mácula profunda que permite aos contribuintes melhores assessorados a redução de numerário tributário sem aplicação de sanção, em função de falta de previsão legal de determinadas situações e equiparação tributária de negócios jurídicos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXANDRE, Ricardo; Direito Tributário Esquematizado, 4ª Ed. Editora: Método, Ano: 2010.
ÁVILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de	direito	tributário. 3. ed. Porto Alegre: Verbo	Jurídico, 2007.
BARCHET, Gustavo; Série questões: Direito Tributário, 4ª Ed. Editora: Campus Concurseiros Elsevier, Ano: 2009.
CAVALCANTE, Diogo Lopes. A estrita fronteira da elisão e evasão fiscal. RTRIB, Vol. 131, dezembro de 2016. Disponível em < http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTFPub_n.131.08.PDF>. Acesso em: 08 de nov. de 2020.
GERBER, Diego A. J., Elisão, evasão e elusão fiscal. Aranega Prade Gerber Advogados. Disponível em: <https://advocaciaaranega.jusbrasil.com.br/artigos/611165712/elisao-evasao-e-elusao-fiscal> Acesso em 08 de nov. de 2020.
MACHADO, Hugo de Brito; Curso de Direito Tributário, 24ª Ed. Editora: Malheiros, Ano: 2004
MARQUES, Rogério Cesar. Elusão fiscal a luz do parágrafo único do artigo 116 do CTN. Fiscosoft. 2011. Disponível em < http://www.fiscosoft.com.br/main_online_frame.php?page=/index.php?PID=251638&key=U> Acesso em 08 de nov. de 2020.
MOREIRA, André Mendes. Elisão e evasão fiscal – limites do planejamento tributário. Disponível em: ,https://d1wqtxts1xzle7.cloudfront.net/63096537/O_Planejamento_Tributario_Andre_Mendes_Moreira20200426-62109-1umolxk.pdf?1587907342=&response-content-disposition=inline%3B+filename%3DO_Planejamento_Tributario_Andre_Mendes_M.pdf&Expires=1604845812&Signature=Nx8C0ODpDDUmpIbaPuxvxH55tbzoxp8G7sQQm3Eyc6j4AjsMGyv-S6dPlR6rtZmsFytQ1ihB6GbSYCbITWa9rbZosOqbjqIcdtcEXYrPpWHftNwbrHaFUayGxy8zpn4k7fsgz5XeF1KEtTOY99GPr7K82ee0WUbVW4iSlk1pWQav4FBIbJeqVl3UrhxgGfhZ2liVBSWbnhovXKXSATnaSs0LfjPwe1-E3VTAxgF7Ofmp6ChS9eVNh4g72SsgfDNbTBeB9mC~CAcyc0P9IYLt3YOI6CfllL5bP-iAqae-2oypdrQIk3VhwOVOmoqbtHywWqSorgXuK1TepuH0oXAnKg__&Key-Pair-Id=APKAJLOHF5GGSLRBV4ZA. 2014. Acesso em 08 de nov. de 2020.
SABBAG, Eduardo; Manual De Direito Tributário, 5ª Ed. Editora: saraiva, Ano: 2013.
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TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário e direito privado: autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003; pp. 189 e 190.
YAMASHITA, Douglas; Elisão e Evasão De Tributos: Planejamento Tributário: limites à luz do abuso do direito e da fraude à lei, Editora: Lex, Ano: 2005.