Segunda fase da dosimetria da pena: reincidência

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2ª fase da fixação de pena: reincidência 1
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2ª fase da fixação de pena: 
reincidência
Revisado
Segundo Guilherme Nucci, as agravantes e atenuantes são 
Circunstâncias legais, objetivas ou subjetivas, que aderem 
ao delito sem modificar a sua estrutura típica, influindo 
apenas na quantificação da pena – para mais (agravantes) 
ou para menos (atenuantes) – em razão da particular 
culpabilidade do agente, devendo o juiz elevar ou minorar a 
pena dentro do mínimo e do máximo, em abstrato, previstos 
em lei.
Portanto, devem ficar dentro do limite cominado abstratamente no tipo legal.
Quantum das agravantes e atenuantes
Não há previsão legal para a quantidade de pena a ser acrescida ou diminuída. 
Contudo, convencionou-se em 1/6 para cada atenuante ou agravante.
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Importante frisar que a pena não pode ir além ou ficar aquém do mínimo e e 
máximo legais nesta fase. Assim, se a pena cominada na primeira fase for a 
mínima, não há de se aplicar atenuante, tal qual não há de se aplicar agravante 
caso a pena na primeira fase seja a máxima.
Entende-se, também, majoritariamente, que a única agravante aplicável tanto a 
crimes culposos quanto a crimes dolosos é a reincidência, sendo possível 
apenas a crimes dolosos as hipóteses do inciso II do art. 61. Há divergências.
Reincidência
Admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro: a) crime (antes) – 
crime (depois); b) crime (antes) – contravenção penal (depois); c) 
contravenção (antes) – contravenção (depois). Não se admite: contravenção 
(antes) – crime (depois), por falta de previsão legal.
São duas as espécies de reincidência: reincidência real, quando o agente 
comete novo delito após o cumprimento da pena; e reincidência ficta, quando 
o agente comete crime após ter sido condenado, porém não tendo cumprido a 
pena ainda.
Crime cometido no dia do trânsito em julgado não pode ser considerado 
reincidência, mas apenas aquele cometido a partir do dia seguinte ao trânsito.
A reincidência pode ser comprovada por qualquer meio, não sendo necessária 
a juntada de autos de certidão cartorária.
Ainda, a reincidência deixa de existir após passados cinco anos do fim do 
cumprimento da pena pela condenação anterior, tornando-se mau 
antecedente.
Efeitos da reincidência
Segundo Nucci, são os seguintes:
a) existência de uma agravante que prepondera sobre outras circunstâncias 
legais (art. 67, CP; 
b) possibilidade de impedir a substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos ou multa (arts. 44, II, e 60, § 2.º, CP; 
c) quando por crime doloso, impedimento à obtenção do sursis (art. 77, I, CP; 
d) possibilidade de impedir o início da pena nos regimes semiaberto e aberto 
(art. 33, § 2.º, b e c, CP, salvo quando se tratar de detenção, porque há 
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polêmica a esse respeito; 
e) motivo para aumentar o prazo de obtenção do livramento condicional (art. 
83, II, CP; 
f) impedimento ao livramento condicional nos casos de crimes hediondos, 
tortura, tráfico de pessoas, tráfico de entorpecentes e terrorismo, tratando-se 
de reincidência específica (art. 83, V, CP; 
g) aumento do prazo de prescrição da pretensão executória em um terço (art. 
110, caput, CP; 
h) causa de interrupção do curso da prescrição (art. 117, VI, CP;
i) possibilidade de revogação do sursis (art. 81, I, CP, do livramento 
condicional (art. 86, I, CP e da reabilitação (neste caso, se não tiver sido 
aplicada a pena de multa, conforme art. 95, CP;
j) impedimento ao direito de apelar em liberdade (art. 59 da Lei 11.343/2006; 
k) aumento de um terço até a metade da pena de quem já foi condenado por 
violência contra a pessoa no caso de porte ilegal de arma (art. 19, § 1.º, LCP; 
l) integração ao tipo da contravenção penal de ter consigo material utilizado 
para furto, por quem já foi condenado por furto ou roubo.
m) não permissão de concessão do furto privilegiado, do estelionato 
privilegiado e das apropriações privilegiadas (arts. 155, § 2.º, 171, § 1.º, e 170, 
CP; 
n) possibilidade de causar a decretação da prisão preventiva (art. 313, II, CPP; 
o) impedimento aos benefícios da Lei 9.099/95 (arts. 76, § 2.º, I, e 89, caput).
Dos crimes militares e políticos
O Código Penal não considera crimes militares próprios e políticos como causa 
de reincidência.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
II - não se consideram os crimes militares próprios e 
políticos.
Crimes militares próprios são aqueles previstos exclusivamente no Código 
Penal Militar e que só podem ser cometidos por militares. Se o crime for 
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previsto tanto no Código Penal Militar quanto no Código Penal comum, torna-
se crime militar impróprio, podendo ocorrer a reincidência.
Exemplos: homicídio (arts. 205, CPM, e 121, CP, lesões corporais (arts. 209, 
CPM, e 129, CP, rixa (arts. 211, CPM, e 137, CP, estupro (arts. 232, CPM, e 
213, CP, entre outros não são crimes militares próprios. Se uma pessoa 
comete um crime militar próprio (deserção) e depois pratica um furto (art. 155, 
CP, não é reincidente. No entanto, se cometer um estupro (art. 232, CPM e 
depois um roubo (art. 157, CP, torna-se reincidente.
Crimes políticos são os que ofendem o interesse político do Estado, tais como 
integridade territorial, soberania nacional, regime representativo e 
democrático, Federação, Estado de 
Direito, a pessoa dos chefes dos poderes da União, independência etc.
Há, basicamente, três critérios para averiguar se o crime é político: 
a) objetivo: liga-se à qualidade do bem jurídico ameaçado ou ofendido 
(soberania do Estado, 
integridade territorial etc.); 
b) subjetivo: leva em conta a natureza do motivo que 
impele à ação, que deve ser sempre político (como melhoria das condições de 
vida 
da Nação);
c) misto: é a conjunção dos dois anteriores e representa a tendência atual.