AULA 04

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MÓDULO 5: ASPECTOS RELEVANTES DO 
CRIME E DA PENA 
 
TEMA 10 – APLICAÇÃO DA PENA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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RESUMO 
 
Fixação da pena privativa de liberdade: dois foram os sistemas desenvolvidos para a 
determinação da pena: o sistema bifásico, idealizado por Roberto Lyra (maior promotor de Júri 
que o Brasil já teve, “príncipe dos promotores”), e o sistema trifásico, elaborado por Nélson 
Hungria, sendo esse o adotado pelo vigente Código Penal, em seu artigo 
 
68: a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida 
serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de 
diminuição e de aumento. 
 
Para o critério bifásico, a pena privativa de liberdade deveria ser aplicada em duas fases distintas, 
sendo a primeira fase composta pelas circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, e a 
segunda fase, pelas causas de aumento e de diminuição. Esse sistema foi unicamente adotado 
para a fixação da pena de multa, que é feita em duas fases: fixa-se, inicialmente, o número de 
dias-multa, e, após, calcula-se o valor de cada dia-multa. 
 
O sistema trifásico, ao seu turno, sustenta a dosimetria da reprimenda em três fases distintas, 
conforme estabelece o mencionado artigo 69. Na primeira, o juiz fixa a pena-base tomando por 
apoio as circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP; em seguida, na segunda fase, são 
consideradas as agravantes e atenuantes e, sobre elas, na terceira fase, as causas de aumento 
e de diminuição. 
 
O sistema Nélson Hungria foi a opção escolhida pelo legislador, acertadamente, pois, havendo a 
separação em três fases distintas, com as respectivas fundamentações, torna-se mais detalhada 
e clara a fixação da pena. Trata-se de direito de o réu acompanhar todas as etapas da 
individualização de sua pena (estágios e fases)1, o que garante, inclusive, a ampla defesa. 
 
A ausência de fundamentação em cada etapa do sistema trifásico conduz à nulidade da sentença 
(art. 93, IX, CF) ou, no mínimo, à redução da pena quando revista pela instância superior. Em 
face da inexistência de prejuízo ao réu, a fixação da pena no mínimo legal dispensa aprofundada 
motivação. 
 
1ª Fase – fixação da pena-base: incidência das circunstâncias judicias, artigo 59, CP: as 
circunstâncias judiciais foram individualmente analisadas no primeiro bloco da presente aula. 
 
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1. RJ: Forense, Cap. XXXII, pag. 822. 
Aula IV – Cálculo da Pena – Sistema Trifásico 
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Cuida-se, neste momento, da aplicação dessas circunstâncias no campo prático, obedecendo a 
algumas regras construídas pela doutrina e pela jurisprudência. 
 
A primeira fase tem por finalidade fixar a pena-base, tendo o juiz como instrumentos as 
circunstâncias judiciais. Essa fase inaugura a dosimetria da pena, cujo ponto de partida é a pena 
simples, aquela prevista no preceito secundário do tipo básico, ou a pena qualificada, presente 
no tipo derivado, a exemplo do furto qualificado (artigo 155, § 4º), do roubo qualificado pelo 
resultado lesão corporal grave ou morte (artigo 157, § 3º), homicídio qualificado (artigo 121, § 2º) 
etc. 
 
Encontrando o ponto de partida, firmado pela tipificação decorrente da condenação (ex: roubo 
simples, artigo 157, caput, do CP), o magistrado deverá fixar a pena-base dentro dos limites 
legais, mínimo e máximo, cominados abstratamente, valendo-se, para a eleição do quantum, das 
circunstâncias judiciais. 
 
Nos dizeres de Nucci, 
 
“A eleição desse quantum obedece às regras previstas no artigo 59 do Código Penal, em 
que se encontram as circunstâncias judiciais, compostas por oito fatores, divididos da 
seguinte forma: a culpabilidade, que representa o conjunto dos demais, acrescida dos 
antecedentes, da conduta social, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias, das 
consequências do crime e do comportamento da vítima. Portanto, quando os sete 
elementos inseridos no quadro da culpabilidade forem favoráveis, haverá mínima 
censurabilidade; se forem desfavoráveis, ocorrerá máxima censurabilidade2.” 
 
O referido doutrinador, na tentativa de repelir a política da pena mínima e com vistas a cumprir, 
rigorosamente, com o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização 
matemática, elaborou um sistema para a valoração das circunstâncias judicias, atribuindo pontos 
(pesos) de acordo com a preponderância de cada circunstância. Ele alerta para a necessidade 
de se adotar um sistema de pesos, redundando em pontos, para o fim de nortear o juiz na escolha 
do montante da pena-base. Baseando-se nos pesos dos elementos do artigo 59 do Código Penal, 
deve o julgador pender para maior quantidade de pena ou seguir para a fixação próxima ao 
mínimo3. 
 
Na opinião do jurista, as elementares “personalidade”, “antecedentes” e “motivos” constituem 
fatores preponderantes, atribuindo-lhes peso 2, frente aos demais componentes rasos, que 
devem possuir peso 1. 
 
 
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1. RJ: Forense, Cap. XXXII, pag. 774. 
3 Idem. 
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Em seus dizeres, 
“visualizada a distinção entre os fatores preponderantes e os componentes rasos, torna-se 
fundamental que o magistrado promova a verificação da existência de cada um deles, 
avaliando as provas constantes dos autos, para, na sequência, promover o confronto entre 
os elementos detectados. Dessa comparação surgirá a maior ou menor culpabilidade, leia-
se, a maior ou menor censura ao crime e seu autor. Em nível ideal e abstrato, se os sete 
elementos foram favoráveis ou neutros, a culpabilidade é mínima, logo, a pena-base deve 
ser fixada no mínimo legal. Se os sete elementos forem desfavoráveis, a culpabilidade é 
máxima e, por conseguinte, a pena-base deve ser estabelecida no máximo legal4.” 
 
Prossegue Nucci, ilustrando, na prática, o seu raciocínio: a projeção dos pesos atribuídos aos 
elementos do artigo 59 em escala de pontuação forneceria o seguinte: personalidade = 2; 
antecedentes = 2; motivos = 2; conduta social = 1; circunstâncias do crime = 1; consequências 
do crime = 1; comportamento da vítima = 1. O total de pontos é 10. Logo, na fixação da pena-
base de um furto simples, cuja variação da pena de reclusão é de 1 a 4 anos, teríamos: a) 10 
pontos negativos = 4 anos de pena-base; 5 pontos negativos = 2 anos e 6 meses de pena-base; 
3 pontos negativos = variação de 1 ano e 6 meses a 2 anos de pena-base; nenhum ponto negativo 
= 1 ano de pena-base. Os pontos favoráveis ao acusado são considerados positivos ou neutros. 
O ponto positivo tem o condão de confrontarcom um negativo, podendo anulá-lo ou suplantá-lo. 
O ponto neutro apenas deixa de contribuir para a formação da culpabilidade elevada. Anote-se 
que o ponto positivo é decorrência, também, da análise do conjunto probatório (ausência de 
antecedentes criminais, por exemplo), enquanto o ponto neutro decorre da carência de provas 
(não se consegue apurar a conduta social do réu antes da prática criminosa5. 
 
As circunstâncias judiciais possuem caráter residual, o que significa dizer que somente poderão 
ser levadas em consideração caso não constituem ou qualifiquem o crime ou não estejam 
previstas como agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição. 
 
Exemplo: Na hipótese de estarem presentes duas ou mais qualificadoras (muito comum no crime 
de homicídio), o magistrado deve usar uma delas para qualificar o crime e as demais como 
agravantes genéricas, na segunda fase, desde que encontrem correspondência nos arts. 61 e 
62. Se não houver correspondência, as demais qualificadoras passam a funcionar como 
circunstâncias judiciais desfavoráveis. 
 
2ª Fase – Pena provisória: consideração das agravantes e atenuantes. 
Determinada a pena-base na primeira fase, passa-se à análise das atenuantes e das agravantes, 
expressamente previstas no Código Penal, devendo o magistrado elevar ou minorar a pena 
dentro dos patamares legalmente estabelecidos. 
 
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1. RJ: Forense, Cap. XXXII, pag. 775. 
5 NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal – Vol. 1. RJ: Forense, Cap. XXXII, pag. 776. 
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As agravantes e atenuantes podem ser definidas como circunstâncias objetivas ou subjetivas que 
não integram a estrutura do tipo penal, mas se vinculam ao crime, devendo ser consideradas pelo 
juiz no momento de aplicação da pena. 
 
Relembrar que as agravantes nem sempre agravam a pena, assim como as atenuantes nem 
sempre atenuam a pena. 
 
As agravantes não agravam a pena quando constituírem ou qualificarem o crime ou, ainda, 
configurarem causa de aumento. Também não agravam a pena quando fixada no máximo legal 
ou no confronto com atenuante preponderante, como, em regra, é a confissão espontânea. 
 
Inclusive, o artigo 61, do CP, é expresso ao estabelecer: 
 
São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o 
crime 
 
No tocante às atenuantes, a maioria entende pela impossibilidade de reconhecimento quando 
constitui ou privilegia o crime, assim como pela inviabilidade de fixação aquém dos patamares 
mínimos, não podendo, por exemplo, a confissão espontânea romper com a pena mínima. Esse 
entendimento está consolidado pelo STJ, na súmula 231. Por fim, a pena não será atenuada se 
presente agravante preponderante, como, por exemplo, a reincidência. 
 
Em relação à possibilidade de determinação da pena, nesta segunda fase, aquém do mínimo 
legal, embora constitua entendimento majoritário, há vozes, em especial da Defensoria Pública 
do Estado de São Paulo, que lutam pelo reconhecimento de atenuantes mesmo tendo sido a 
pena-base determinada no mínimo permitido legalmente. 
 
Rogério Greco assim se posiciona: 
 
“Objeto de muita discussão tem sido a possibilidade de se reduzir a pena-base aquém do 
mínimo ou aumentá-la além do máximo nesse segundo momento de fixação da pena. O 
STJ, por intermédio da Súmula nº 231, expressou o seu posicionamento. Esse, 
infelizmente, tem sido a posição da maioria de nossos autores quem numa interpretação 
contra legem, não permitem a redução da pena-base, em virtude da existência de uma 
circunstância atenuante, se aquela tiver sido fixada em seu patamar mínimo. Dissemos que 
tal interpretação é contrária à lei porque o artigo 65 não excepciona sua aplicação aos casos 
em que a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal. Pelo contrário. O mencionado 
artigo afirma, categoricamente, que são circunstâncias que sempre atenuam a pena. O 
argumento de que o juiz estaria legislando se reduzisse a pena aquém do mínimo não 
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convence. Isso porque o artigo 59 do Código Penal, que cuida da fixação da pena-base, é 
claro em dizer que o juiz deverá estabelecer a quantidade de pena aplicável nos limites 
previstos. O juiz jamais poderá fugir aos limites determinados pela lei na fixação da pena-
base. Contudo, tal proibição não se estende às demais etapas previstas pelo art. 68 do 
Código Penal6.” 
 
3ª Fase – Pena definitiva: incidência das causas de aumento e de diminuição 
Na última fase do sistema trifásico, passa à análise das circunstâncias legalmente previstas como 
de aumento e de diminuição, geralmente estabelecidas no próprio tipo penal por meio de 
parágrafos, a exemplo do roubo majorado, artigo 157, § 2º, do CP. 
 
Na terceira fase, a pena pode romper os limites legais, pois a lei prevê o quantum de aumento ou 
de diminuição em índices variáveis. 
 
Não podemos confundir as causas de aumento e de diminuição com as agravantes e atenuantes: 
 
 
 
Não podemos confundir as causas de aumento com qualificadora: 
 
 
Regime inicial de cumprimento de pena: finda a terceira fase, obtido o resultado definitivo da 
pena, passa-se à verificação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, 
importante processo de individualização da pena. 
 
A determina do regime deve obedecer aos critérios dispostos no artigo 33 e seguintes, do Código 
Penal, já estudados em aula anterior. 
 
 
 
6 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. 1. RJ: Impetus, 9ª ed., pág. 560. 
Agravantes / Atenuantes Majorantes / Minorantes 
2ª fase do cálculo da pena 3ª fase do cálculo da pena 
Quantum sem previsão legal Quantum com previsão legal 
Não rompem os limites mínimo e máximo, 
súmula 231, STJ 
Rompem os limites 
Majorante Qualificadora 
Aumenta a pena do delito Qualifica o delito substituindo seu preceito 
secundário, anunciando novos limites mínimo 
e máximo. Tipo derivado. 
Considerada na 3ª fase É ponto de partida para o cálculo da pena-
base 
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Súmula 440 STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de 
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base 
apenas na gravidade abstrata do delito. 
 
Súmula 718 STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não 
constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido 
segundo a pena aplicada. 
 
Súmula 719 STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena 
aplicada permitir exige motivação idônea. 
 
 
LEITURA COMPLEMENTAR 
 
“(...) A dosimetria da pena, em verdade é o momento de maior imporância ao aplicador do Direito 
Penal e Processual Penal, é nessa ocasião que o julgador, revestido do poder jurisdicional que o 
Estado lhe confere, comina ao indivíduo criminoso, a sanção que reflete a reprovação estatal do 
crime cometido, através da pena imposta, objetivando com isso a prevenção do crime e sua 
correção. E é por intermédio desta puniçãoque o Estado, legítimo detentor do jus puniendi, 
exterioza e concretiza a reprovação do ato praticado. A parte especial do Código Penal Brasileiro, 
especifica as penas em um limite abstrato, um mínimo e um máximo, aplicável ao agente no delito 
cometido, a dosimetria da pena é uma metodologia que tem a função de quantificar um valor 
exato deste limite abstrato. Os elementos do Direito Penal vão se ajustando ao tempo em que a 
sociedade se transforma, certo que não em sua velocidade, geralmente iniciam-se pelas 
jurisprudências dos tribunais (...)” 
 
Para a íntegra do texto, segue link abaixo: 
 
Dosimetria da Pena 
 
JURISPRUDÊNCIA 
 
“HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVAS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E ROUBOS 
MAJORADOS. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NEGATIVAÇÃO. AUSÊNCIA 
DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. 
REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6. PROPORCIONALIDADE. MAJORANTES. ART. 654, § 
2º, DO CPP. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA 
SÚMULA 443/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE RECRUDESCIMENTO. 
CRITÉRIO OBJETIVO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. 
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http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1401
 
1. A culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime foram sopesadas em desfavor 
do paciente, sem que o Magistrado sentenciante demonstrasse a existência de elementos 
concretos a justificar o recrudescimento da reprimenda. Ademais, o interesse em auferir 
vantagem econômica no crime de roubo configura elemento inerente ao próprio tipo penal e, por 
isso, inadmissível para justificar o recrudescimento da pena. 
2. Quanto à segunda fase de aplicação da reprimenda, em razão da ausência de previsão no 
Código Penal do patamar de aumento ou de diminuição, a jurisprudência deste Tribunal tem se 
firmado no sentido de que a fração de 1/6 para cada agravante ou atenuante atende ao critério 
da proporcionalidade. 
3. Com fundamento no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, que autoriza a concessão 
de habeas corpus de ofício, deve ser reconhecida a existência de ilegalidade flagrante na terceira 
fase da fixação da reprimenda, pela prática dos delitos de roubo, tendo em vista o enunciado 
da Súmula 443/STJ, bem como na fração de aumento aplicada decorrente do reconhecimento 
da continuidade delitiva, que deve atender ao critério objetivo referente ao número de infrações. 
4. Ordem de habeas corpus concedida nos termos em que pleiteada e, presente ilegalidade 
manifesta, concedida, também, de ofício, a fim de redimensionar a pena do réu para 12 anos, 10 
meses e 9 dias de reclusão, e pagamento de 16 dias-multa, mantidos os demais termos do 
acórdão proferido pelo Tribunal a quo.” (HC 269.768/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS 
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017). 
 
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. 
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS 
GRAVOSO. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. WRIT NÃO 
CONHECIDO. 
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe 
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não 
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no 
ato judicial impugnado. 
2. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório não podem ser tidos por genéricos e, 
portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais 
gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em 
violação da Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal 
Federal. 3. Nada obstante o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o 
estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-
se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, pois houve emprego 
de violência intensa na senda criminosa, tendo contado com a participação de três 
adolescentes, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, 
em atendimento ao princípio da individualização da pena. 4. A aplicação de pena no patamar 
mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, 
obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo 
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lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º 
e 3º, do Estatuto Repressor, desde que mediante fundamentação idônea. (Precedentes). 
5. Writ não conhecido.”(HC 383.194/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, 
julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017). 
 
FONTE BIBLIOGRÁFICA 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Vol. 1, 
págs. 743 a 838. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2017 – artigos 59 a 68 e artigo 33. 
 
NUCCI, Guilherme de Souza, Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 4. 
ed. Rio de janeiro: Forense, 2015. 
 
 
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