Unidade 12 - As cláusulas dos acordos e o papel dos advogados na Mediação Familiar

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Módulo 4
A Mediação Familiar – Conceituação e fundamentos
Unidade 12 - As cláusulas dos acordos e o papel dos advogados na Mediação Familiar
A função do advogado no processo de mediação deve ser entendida no contexto das características peculiares dessa modalidade de resolução de conflitos. Assim, há uma postura própria demandada ao advogado em conformidade com os objetivos da mediação, de maneira a proporcionar a maximização de sucesso no processo e satisfação para as partes.
Como visto, o processo de mediação tem características diferenciadas do processo judicial tradicional e, por isso, exige também, uma postura profissional diferenciada perante o caso.
Assim, por se tratar de uma modalidade de resolução de conflitos autocompositiva, ou seja, as partes possuem maior participação e controle sob o processo e seu resultado, uma vez que a composição deriva de um acordo entre elas e não da imposição de um terceiro, faz- se necessária uma postura do advogado direcionada a criar as melhores soluções para a composição do litígio. Para isso, o advogado pode e deve usar a sua criatividade e experiência profissional.
A mediação, dessa forma, não possui, ao seu final, partes vencedoras e vencidas, já que se busca a melhor satisfação de ambas as partes. É importante lembrar, porém, que apesar do processo de mediação proporcionar maior grau de cooperatividade entre as partes, não significa que se deva adotar uma postura passiva perante a outra parte.
O que se deve considerar são as melhores condições, circunstâncias que caracterizam o litígio, no sentido de se proporem soluções razoáveis de aceitação pela outra parte por se basearem em critérios objetivos.
Dessa forma, a postura do advogado, nesse ínterim, deve ser direcionada à análise dessas circunstâncias e dos interesses do cliente na composição do litígio, de maneira a auxiliá-lo nas formulações de propostas razoáveis, satisfatórias, fundamentadas em critérios objetivos, ou seja, maximizar sua satisfação e êxito no processo na medida em que se visualizam todos os interesses da parte (e não apenas aqueles juridicamente tutelados).
Nesse contexto, há que se considerar a postura do advogado sob dois enfoques: perante o processo e perante o cliente.
A postura do advogado perante o processo consiste em:
a) concentrar-se principalmente nas questões de fato;
b) considerar os interesses das pessoas envolvidas, fato que facilita a criatividade para elaboração de soluções mais convenientes às partes, demanda menor tempo para a construção da solução e menores custos emocionais.
Outra questão a ser considerada é que não há fase instrutória no processo de mediação. Isso porque demandaria mais tempo e prejudicaria a formulação do acordo na medida em que colocaria as partes em uma posição de adversidade (ou rivalidade), concentrando-se a discussão em aspectos técnicos e não em seus reais interesses.
Assim, nesse contexto, deve o advogado atentar-se para não se concentrar em questões relacionadas a aspectos técnicos que abranjam minúcias e detalhes do litígio que não possuem a mesma importância que os interesses de seu cliente. Tal comportamento seria prejudicial para o cliente, ao passo que alongaria a lide, demandaria maiores custos emocionais e aumentaria a litigiosidade e a rivalidade entre as partes, dificultando a feitura de qualquer acordo.
Em relação à postura do advogado perante o cliente, temos uma situação bastante diferente comparada ao processo judicial tradicional.
Como dito, no processo de mediação não existem partes vencedoras e vencidas, pois intenta-se a satisfação dos interesses por meio de um acordo. Assim, como a parte verificaria se seu advogado prestou-lhe ou não um bom serviço? Se sua presença seria essencial ou não para a construção do acordo? Essas questões podem ser respondidas pela análise da boa atuação do advogado no sentido de:
- explorar bem as possibilidades de ganhos mútuos;
- ter capacidade de conversar abertamente com seu cliente de maneira a identificar os seus reais interesses e traduzi-los em propostas de eventuais soluções;
- analisar com seu cliente, utilizando critérios objetivos, as propostas da outra parte;
- procurar os melhores padrões para determinar quais serão os critérios objetivos a serem considerados
Todas essas atividades adicionam maior eficácia e qualidade na construção da solução do litígio, de maneira a proporcionar maior satisfação ao cliente, convencendo-o do papel fundamental do advogado na atuação no processo de mediação, o que realizaria o compromisso ético e profissional do advogado para com seu cliente. Entende-se que bons advogados são importantes para o processo de mediação na medida em que apresentam propostas muitas vezes não vislumbradas pelos próprios clientes.
Redação do Acordo
Encerradas as negociações, finalmente, chega-se a um acordo. Apesar de já se ter soluções e ideias convergentes, a elaboração do acordo representa uma etapa muito importante para todo o processo de mediação, porque é nele que estarão os compromissos assumidos pelas partes ao longo da negociação e também suas formas de execução.
Assim, uma boa redação do acordo assegura eficácia a todo processo da mediação e também previne futuros conflitos na execução dos termos e condições.
É importante lembrar que o acordo é totalmente volitivo, ou seja, nenhuma parte é “obrigada” a cumprir disposição proposta pelo mediador, pois a mediação não é um processo vinculante.
A elaboração de um bom acordo, por sua vez, caracteriza-se tanto pelo conteúdo claro e objetivo quanto pela sua forma, utilizando linguagem simples e direta.
Quanto às características de conteúdo devem ser, em geral e a critério das partes, observadas:
- a descrição das partes, um retrospecto histórico (os motivos do acordo) e a finalidade do acordo;
- o direito das partes;
- a responsabilidade das partes;
- as condições de pagamento;
- a disposição de garantias;
- cláusula de encerramento e outras que os advogados possam vir a considerar importantes.
Quanto ao cumprimento dos acordos, apesar do processo de mediação apresentar maior sucesso nos cumprimentos das disposições que acordaram a solução do conflito entre as partes, quando comparado ao processo judicial tradicional, pode ocorrer que o acordo no processo de mediação não seja cumprido por uma ou ambas as partes. Assim, qual providência tomar?
Embora haja divergências, muitos estudiosos entendem que a natureza do acordo é contratual, ou seja, como qualquer outro contrato, nos parâmetros legais, pode ser objeto de discussão judicial. Assim, em caso de inadimplemento do acordo, as partes podem recorrer ao judiciário pois a sentença homologatória de acordo obtida por meio do Serviço de Mediação Forense constitui título executivo judicial decorrente de sentença de mérito (art. 269, III do CPC).
Em via de regra as Mediações Familiares tratarão dos seguintes assuntos: guarda dos filhos; divisão de bens; direito de visitas; alimentos para os filhos e também ex cônjuge; Retorno ou não ao nome de solteiro (a);
Em relação aos Alimentos:
Fundamentos Constitucionais:
● Dignidade da pessoa humana (art. 1o, III);
● solidariedade social e familiar (art. 3o);
● pluralidade de entidades familiares (226 e par.);
● igualdade entre cônjuges e filhos e respeito à diferença (art. 5o, I, 226, par. 5o e 227, par. 6o);
● doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente e o princípio do melhor interesse (art. 227);
● afetividade (226 “caput”).
Fundamentos do Código Civil:
Segundo o prof. Miguel Reale:
● Princípio da Socialidade (O Código busca superar o caráter individualista do C.C. de 1916);
● princípio da Eticidade (Procura superar o apego ao formalismo jurídico, inserindo normas genéricas ou cláusulas gerais);
● princípio da Operabilidade (Pretende solucionar problemas de interpretação de Institutos do antigo Código).
● Conjunto de meios materiais necessários para a existência das pessoas, sob o ponto de vista físico, psíquico e intelectual.” (Cristiano Farias).
● Em dinheiro (pensão alimentícia).
● In natura (naturais, coisas paraconsumo).
● Incluem as despesas ordinárias e as despesas extraordinárias.
Origem:
● Dever de sustento: dever dos pais com relação aos filhos menores e incapazes (art. 1566, III do CC). Presunção de necessidade.
● Direito à assistência material entre cônjuges e companheiros (arts. 1566, IV e 1724). Incumbe ao alimentário demonstrar sua necessidade e a capacidade do devedor.
● Parentesco (1694 e ss do CC.).
● Qualificação jurídica (Estatuto do Idoso).
Art. 1694 do CC: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.”
Objetivos:
● Preservação do que o CC chama “viver de modo compatível com a sua condição social”, além de atender “às necessidades de sua educação.”(art. 1694)
● A separação nunca preserva inteiramente a “condição social”, inclusive quanto aos filhos, pois despesas que eram compartilhadas agora passam a ser assumidas individualmente. Os Tribunais têm seguido essa linha.
Entre cônjuges/companheiros:
ALIMENTOS TRANSITÓRIOS/TEMPORÁRIOS: solução para casos em que um dos cônjuges precisa de um tempo para voltar ao mercado de trabalho.
ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS: Decorre da boa-fé objetiva, quando o comportamento do outro, durante a convivência, gerou uma justa expectativa de manutenção mesmo no caso de uma dissolução. Dessa maneira, é possível defender os alimentos em perspectiva compensatória, fixados em valor proporcional ao padrão de vida mantido anteriormente. Tem função de equiparar a disparidade gerada no status econômico e social do ex-cônjuge pelo divórcio. Tendem à transitoriedade.
● Função reequilibrar o padrão social e econômico do cônjuge, atingido pelo divórcio. Nesse sentido: Alimentos compensatórios. Manutenção do equilíbrio econômico financeiro. Alimentos compensatórios são pagos por um cônjuge ao outro, por ocasião da ruptura do vínculo conjugal. Servem para amenizar o desequilíbrio econômico, no padrão de vida de um dos cônjuges, por ocasião do fim do casamento.(TJDF, Ag.Instr.2009.0020030046, Rel. Jair Soares, Julg. Em 17.06.09).
● Personalíssimo: não pode ser objeto de cessão ou de natureza hereditária.
● Irrenunciáveis (CC, art. 1707 – STJ).
O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que, não havendo vínculo de parentesco entre cônjuges, é plenamente válida a renúncia aos alimentos efetivada no acordo de separação judicial não mais podendo recobrá-lo, sendo essa também a orientação de alguns Tribunais no país.. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 701.902/SP. Julgador Min. Nancy Andrighi. 3a Turma. Julgado em 15.09.2005. 
 A irrenunciabilidade aos ALIMENTOS de que trata o art. 1.707 do Código Civil refere-se somente à obrigação alimentar originada de vínculo de parentesco sangüíneo, não abrangendo as relações matrimoniais ou união estável desconstituídas. 
Nessa linha, se a mulher renuncia, ainda que de forma tácita, ao direito de percepção de ALIMENTOS em ação de divórcio, não poderá mais, a posteriori, requerer ao ex-cônjuge pensão alimentícia. TJSC. Apelação Cível n. 2007.014255-0, de Itajaí. Relator: Joel Figueira J Juiz Prolator: Joana Ribeiro Zimmer. Órgão Julgador: Primeira Câmara de Direito Civil. Data: 08/01/2008 .
● Irrepetibilidade e descabimento de suspensão automática do pensionamento (possibilidade de, excepcionalmente restituir-se alimentos ramente indevidos, por notória infração ao princípio do não-enriquecimento sem causa, cfme arts. 884-885 do CC).
● Incompensabilidade (exceção para pagamento a maior – evitar acréscimo patrimonial indevido. Não ultrapassar o percentual tolerável de descontos em salários de 30% ).
● Possibilidade X necessidade (CC, art. 1694, par.1o).
● Razoabilidade (doutrina e jurisprudência): Cabe ao juiz, não apenas verificar se há efetiva necessidade do titular, mas também a possibilidade do devedor e se o montante exigido é razoável e o grau de razoabilidade do limite oposto a este. O requisito da razoabilidade está presente no texto legal, quando alude a “na proporção das necessidades”.
● Não é mera operação matemática, pois tanto o credor quanto o devedor de alimentos devem ter assegurada a possibilidade de “viver de modo compatível com as suas necessidades”.
“A necessidade varia de cada indivíduo. O montante de alimentos variará de acordo com cada interessado. A necessidade deflui do tipo de roupa, do lugar que é frequentado pelo alimentando, o transporte, a necessidade de concorrência com os outros [...] Tudo entra no fator necessidade [...] A necessidade advém mais do padrão de vida que os autores possuíam. Como se viu, não é apenas a necessidade de encontrarem-se alimentados e vestidos, com frequência a boa escola, uma vez que têm bom padrão social. É a necessidade de terem bons trajes, de vez que frequentam segmento social elevado. Há, pois, necessidade”. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Aide, 1994. v. 2. , p. 693).
● A obrigação é dos pais e, na ausência destes, transmite-se aos ascendentes (aos avós), que são os parentes em grau imediato mais próximo (art. 1.698).
● No caso de grau de parentesco subseqüente, p.ex., pais e avós, estes apenas complementam o valor devido pelos primeiros, que tiverem rendimentos insuficientes.
● Trata-se de obrigação subsidiária, não pode, em regra, a ação ser diretamente ajuizada contra os avós, sem comprovação de que o devedor originário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever.
● O STJ tem entendido que se trata de obrigação sucessiva e também complementar (Resp. 579385/SP). Ou seja, se o pai não está pagando nada ou pouco, mister chamar-se os avós.
● DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS.
OBRIGAÇÃO SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. 1. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação ou de cumprimento insuficiente pelos genitores. 2. Recurso especial provido. STJ. REsp 831497 / MG. RECURSO ESPECIAL n.2006/0053462-0.
Causas que fazem cessar o dever de alimentar:
● Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. Par. Único: Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.
Prestação de contas em alimentos
● Em regra, a doutrina nega tal possibilidade. Porém, atualmente, há autores que a admitem, sob o argumento de que a pessoa que não detém a guarda pode fiscalizar os gastos com o alimentando, garantindo a proteção integral à criança e ao adolescente.
● Art. 1589 do CC prevê: “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação
Alimentos gravídicos
● Lei n. 11.804/2008.
● Visa a garantir o direito da gestante buscar alimentos do suposto pai durante a gravidez.
● Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
● Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.
● A verba alimentar gravídica perdura até o nascimento do filho, quando, então, é automaticamente 'convertida' em alimentos destinados à prole recém-nascida, assegurando-se a possibilidade de revisão mediante a propositura da ação competente pelo genitor, a teor do art. 6o da Lei 11.804/08:
● Art. 6o Convencido da existênciade indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.
● Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.
Em síntese: Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
Regime de Bens:
● A lei faculta aos nubentes que estabeleçam o regime de bens que regerá o patrimônio do casal durante a vigência da sociedade conjugal (art. 1639).
● Não havendo convenção ou, sendo nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial de bens, também chamado regime legal ou supletivo.
Pacto antenupcial
● É a convenção que estabelece o regime de bens entre cônjuges, quando desejarem regime diverso da comunhão parcial de bens.
● Deve ser realizado por escritura pública e, para que opere efeito perante terceiros, é mister seja levada a registro junto ao Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1657 do CC).
● É a convenção que estabelece o regime de bens entre cônjuges, quando desejarem regime diverso da comunhão parcial de bens.
● Deve ser realizado por escritura pública e, para que opere efeito perante terceiros, é mister seja levada a registro junto ao Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1657).
Princípios:
● Liberdade de estipulação: exceção - artigo 1641 do CC.
● Imutabilidade do regime matrimonial: exceção – artigo 1639, par. 2o. do CC.
● Variedade dos regimes de bens: são exemplificativos. Regime legal ou supletivo: comunhão parcial de bens.
Alteração do Regime de Bens
● O regime de bens começa a vigorar desde a data do casamento, conforme o parágrafo 1o do art. 1639.
● O Código de 2002 abriu a possibilidade da alteração do regime de bens, nos moldes descritos no parágrafo 2o do art. 1639, a saber: 1. autorização judicial; 2. Pedido motivado de ambos os cônjuges e; 3. a ressalva dos direitos de terceiros.
● Motivação do pedido: trata-se da motivação do pleito circunscrita ao interesse comum dos cônjuges que deverá ser exposta ao juiz evitando-se qualquer rigor excessivo ou extremado formalismo. Tais situações variam e se dão no âmbito familiar, de modo que deverá ser suficiente a exposição das razões pessoais dos cônjuges na mudança do regime, para exame e decisão dentro dos critérios da razoabilidade.
● Procedência das razões invocadas: caberá a este estabelecer se as razões invocadas pelas partes são merecedoras do acolhimento por parte do Poder Judiciário.
● Ressalva dos direitos de terceiros. Eventuais contratantes ou credores dos cônjuges podem, em ação própria, buscar o reconhecimento de fraude.
● Intervenção do Ministério Público: pela natureza da lide e o interesse público inerente à pretendida mudança na regulamentação do regramento patrimonial dos casados.
● Regime da comunhão parcial (art. 1658 e seguintes): É aquele que a lei prescreve sempre que as partes não convencionarem expressamente outro regime de bens. É o chamado regime legal ou supletivo. Esse regime tem como características: 
a) a separação (não comunicação) dos bens que cada cônjuge possuía ao casar e a sub-rogação deles; 
b) a comunhão (comunicação) dos bens que vierem a ser adquiridos a título oneroso após o casamento, independentemente de quem os adquire e; 
c) não comunicação de herança ou doação recebida antes ou após o casamento. Vide artigos 1658 e 1659 do CC.
● Regime da comunhão universal (art. 1667 e seguintes): neste regime comunicam-se todos os bens presentes e futuros, salvo as exceções previstas no art. 1668 do CC.
● Regime da separação de bens (art. 1687 e seguintes): é o regime em que cada cônjuge conserva a propriedade e administração exclusiva dos bens presentes e futuros pela convenção realizada.
● O Código de 2002 prevê - de maneira inédita - a possibilidade de alienação dos bens sem a necessidade da outorga conjugal (art. 1647).
● Separação convencional: É o regime de separação que resulta da vontade dos noivos, sendo formalizada através de pacto antenupcial.
● Separação obrigatória: É o regime exigido expressamente pela lei, nos casos previstos no art. 1641, a saber: I - das pessoas que contraírem casamento com infração às causas suspensivas do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos e; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Divórcio:
O divórcio (do latim divortium, derivado de divertere, "separar-se") é o rompimento legal e definitivo do vínculo de casamento civil. É o rompimento do vínculo conjugal reconhecido pela lei. O divórcio rompe o vínculo matrimonial, permitindo um novo casamento dos cônjuges divorciados. Ele põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso, mas não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Tipos de Divórcio:
Divórcio Direto: Após dois anos da separação de fato do casal, é possível requerer diretamente o divórcio, em vez de proceder primeiro à separação e, posteriormente, pedir o divórcio. O procedimento é semelhante ao da separação, podendo ser extrajudicial ou judicial;
Divórcio Conversão: Após um ano da separação extrajudicial ou judicial, as partes podem requerer a conversão da separação em divórcio, também de maneira extrajudicial ou judicial;
Divórcio Judicial Consensual: O divórcio consensual ocorre quando as duas partes manifestam a vontade de se divorciarem. O procedimento, no caso de divórcio consensual, pode ser extrajudicial ou judicial.
Divórcio Judicial Litigioso: Ocorre quando apenas uma das partes quer o divórcio ou quando as duas querem, mas não concordam com as condições do divórcio. 
Neste caso, a parte interessada deve procurar um advogado para instruir ação de conversão de separação em divórcio ou divórcio direto, conforme o caso.
O procedimento é igual ao da separação judicial litigiosa: a parte interessada ajuizará ação de divórcio, comprovando que é separada judicialmente ou extrajudicialmente há mais de um ano ou que é separada de fato há mais de dois anos.
A outra parte será citada para se defender e informar ao juiz a sua versão dos fatos. 
O juiz tentará a reconciliação e o acordo e, não sendo possível, determinará o divórcio e os seus termos depois de ouvido o Ministério Público.
Homologado o divórcio, o juiz emitirá um ofício que deverá ser levado ao Cartório de Registro Civil onde foi celebrado o casamento, para que seja averbado o divórcio no verso da certidão de casamento.
Caso bens imóveis tenham sido partilhados, a averbação também deverá ser feita no Cartório de Registro de Imóveis.
O divórcio veio como um meio para o fim de dissolver a relação conjugal nos casos permitidos em lei e com isso dirimir os conflitos definitivamente.
Divórcio Administrativo: Se as partes estiverem de acordo, basta que compareçam acompanhadas de um advogado que pode ser o mesmo para as duas, em um Tabelionato de Notas e façam uma escritura pública de divórcio.
Caso as partes tenham feito a separação judicial ou extrajudicial há mais de um ano, será elaborada uma escritura de conversão de separação em divórcio.
Se as partes estiverem separadas de fato há mais de dois anos, será feita uma escritura de divórcio direto.
Feita a escritura, o próximo passo é averbá-la no Cartório de Registro Civil para que conste o divórcio no verso da certidão de casamento, e também no Registro de Imóveis, quando bens imóveis forem partilhados.
Em relação à Guarda:
A guarda consiste no poder-dever que os pais ou a quem de direito têm de proteger e amparar aquele que a lei considera necessitar tal proteção ou amparo, em razão de condições personalíssimas.
A função desse instituto é prover a filhos cuidado e assistência, material e moral, no processo de formação dos filhos, traduzindo o papel daqueles que têm como principal propósito contribuir para a estabilidadeemocional em um sistema familiar.
Tipos de Guarda
Guarda Unilateral ou Exclusiva: É exercida por um dos genitores, cabendo ao outro o direto de visitas e fiscalização.
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§1o [...] e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.[...]
RESIDÊNCIA BASE
Para garantir estabilidade emocional aos filhos, é recomendável que seja fixada uma residência base ou residência preferencial na casa de um dos genitores, o que não exclui estar na casa do outro, como acontece nos arranjos tradicionais de guarda.
Guarda Compartilhada ou Conjunta: É exercida por ambos os genitores que participam igual e conjuntamente da educação e de todos os deveres e direitos perante o filho, regulamentando-se o regime de convivência;
Guarda Alternada: É exercida por ambos os genitores alternadamente, regulamentando-se o regime de convivência.
Guarda Nidal: É exercida por ambos os genitores que alternam-se na residência do menor, regulamentando-se o regime de convivência.
Direito de visitas: Em um processo de separação, a parte que mais sofre são os filhos, que de um jeito ou de outro acabam por distanciar-se de um dos genitores.
Pensando nisso, existe o Direito de Visita, que de acordo com o Código Civil, no Artigo 1.598, pronuncia-se da seguinte maneira: “O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz.”
A finalidade do Direito de Visita é evitar a ruptura dos laços de afetividade que devem ou deveriam haver dentro do seio familiar, e garantir à criança seu pleno desenvolvimento físico e psíquico. A visitação não é somente um direito assegurado ao pai ou à mãe, é um direito do próprio filho de com eles conviver, reforçando o vínculo paterno e materno.
A regulamentação do direito de visita pode ser determinada amigavelmente pelos pais no ato da separação judicial, ou caso não haja acordo, pode ser determinada através de uma ação, após ter sido determinado quem ficará com a da guarda da criança.
O juiz pode determinar outra forma de direito de visita desde que fique demonstrado o melhor interesse da criança na opinião do juiz. Esta regulamentação das visitas se torna necessária devido ao fato de que um pai ou uma mãe não podem ser privados do convívio diário com seus filhos, assim como os filhos não podem sofrer com a ausência dos pais.
Para que o Direito de Visita seja assegurado ao pai ou a mãe que não possui a guarda dos filhos que existe a Lei de Alienação Parental. A Lei no 12.318/2010, que entrou em vigor no dia 26/8/2010, e que considera ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores (o que possui a guarda), e que cause prejuízo à manutenção de vínculos entre o filho e o pai ou mãe que não possui a guarda da criança.
A prática do ato de Alienação Parental fere o direito fundamental da criança ou do adolescente da convivência familiar saudável e a partir da aprovação desta Lei, genitores que não respeitarem o direito de convivência familiar, como por exemplo, interferir para que as visitas não se realizem, poderão receber advertência, multa ou até perder a guarda da criança.
Também, se for caracterizada mudança abusiva de endereço, inviabilização à convivência familiar, o Juiz poderá retirar a criança ou adolescente da residência do genitor.
O genitor que não estiver conseguindo exercer o seu direito de visitas deve dirigir-se até a delegacia e fazer um Boletim de Ocorrência, informar o ocorrido no Conselho Tutelar, e ingressar com uma Ação de Regulamentação de Visitas. Caso já exista a ação em trâmite, o genitor deve informar o juiz da causa.
Podem surgir outras questões de direito na mediação familiar, como por exemplo o cuidado de idosos. Exoneração ou Revisão de alimentos, entre outros. Cada assunto relativo ao direito de família, é importante ao mediador conhecer profundamente, pois o conhecimento trará mais segurança ao próprio mediador e aos mediandos.
Neste aspecto é de suma importância ao mediador saber como cada matéria é vista pelo Juiz da respectiva Vara de Família. O mediador deve estar informado sobre a maneira como o respectivo Juiz pensa e decide sobre os assuntos relativos à mediação familiar. Isto evitará constrangimentos desnecessários e principalmente trará segurança às sessões de mediação.