Direito Civil

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CURSO INTENSIVO II
DIREITO CIVIL
(Pablo Stolze, Cristiano Chaves e Flávio Tartuce)
(Data: 25.07.12/Aula 01)
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA 
1. NOÇÕES GERAIS
A expressão família não pode ser reduzida ao aspecto biológico, pois atualmente se insere no conceito de cultura, deixando de ser a família um grupo de pessoas biologicamente unidas para ser a possibilidade de convivência afetiva. Ou seja, o conceito de família atualmente é muito mais cultural do que biológico. 
O fundamento da família contemporânea é o afeto, neste se baseia o Direito de Família. Independentemente de ser ou não exigível.
2. PARADIGMAS DO DIREITO DE FAMÍLIA
No Código de 1916 toda família era matrimonializada, ou seja, necessariamente, toda família era baseada no casamento, além de ser também patriarcal (chefe – homem), hierarquizada (ao mesmo tempo que tinha um chefe, os filhos tinham obediência aos pais em razão do pátrio poder), heteroparental (constituída de pessoas de sexo diferente) e, necessariamente, biológica (constituição de filhos biológicos – a esterilidade de um dos cônjuges autorizava a anulação do casamento e os filhos adotivos não tinham os mesmos direitos dos filhos biológicos). 
Historicamente o Direito de Família era uma instituição jurídica e social, sendo que a família possuía caráter institucional.
Com o advento da Constituição de 1988, bem como do Código de 2002, a família passou a ser pluralizada e múltipla, pois passou a existir diferentes formas de núcleo familiar (diferentes entidades – p.ex. união estável e família monoparental), deixando também de ser patriarcal, hierarquizada, heteroparental e necessariamente biológica, assumindo as características de ser democrática (homem e mulher passaram a ser iguais), igualitária (substancial/ material – tratar desigualmente quem está em posição desigual), homoparental (decorre da monoparentalidade – mãe solteira com sua filha) ou heteroparental e, biológica ou socioafetiva (a biologia deixa de ser o único meio de formação da família – possibilidade de adoção, filiação socioafetiva (filho de criação) etc). 
Por fim, a família passa a ter um caráter instrumental, por ser meio e não fim, em outras palavras, as pessoas não nascem com a obrigação de ter filhos, ou seja, para uma pessoa ter direitos ela não precisa, necessariamente, ter filhos. A família não é uma finalidade em si mesmo, mas sim um instrumento para proteger pessoas humanas.
3. CARÁTER INSTRUMENTAL DA FAMÍLIA
Quer dizer que o Direito de Família protege as pessoas que compõem a família e não a instituição em si mesma.
Exemplifica-se o explicitado através da súmula 364, do STJ, que aduz que a pessoa sozinha (single) também tem proteção do bem família, mas atenção, não se pode partir da premissa de que a pessoa sozinha é uma família em si mesma (família singular – defendida por alguns doutrinadores), mas merece a dita proteção. 
	Família é afeto, ética, dignidade e solidariedade (elementos do Direito de Família). É a ideia de família edeumonista, ou seja, a família serve para a realização pessoal de seus membros, ou seja, para a felicidade das pessoas e não para uma finalidade institucional.
4. DIREITO DE FAMÍLIA MÍNIMO
Pode ser ainda denominado de intervenção mínima do Estado na família e se trata da racionalização da atuação do Poder Público na esfera privada da família. Em outros termos, o Poder Público só deve penetrar no âmbito da família quando necessário para garantir direitos (exs.: violência doméstica, alimentos, reconhecimento de filho etc). 
Contudo, historicamente o Poder Público não respeitava tal direito. Exemplificando a intromissão indevida do Estado, até meados de 2010, o art. 34 da Lei de Divórcio permitia que o juiz indeferisse acordo de divórcio consensual.
Retomando a ideia do direito de família mínimo reinante, exemplifica-se o direito em comento através da Lei 11.341/07, que permite que se faça divórcio consensual em Cartório desde que não haja interesse de incapaz, não necessitando de homologação judicial e/ou intervenção do Ministério Público, bem como de dispositivo contido no ECA que defende que a colocação de menor com 12 anos de idade ou mais em família substituta depende de sua aprovação e, também, a EC/66, que aboliu os prazos para o divórcio. 
A ideia de Direito de Família mínimo traz consigo a reboque a valorização da autonomia privada. 
5. INCIDÊNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS
Trata-se de tema umbilicalmente ligado à eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais (STF, RE 201.819/RJ – leading case) abraçada pelo STF ao defender que os direitos e garantias fundamentais também se aplicam as relações privadas e, esta incidência não exclui o Direito de Família. 
O art. 1. 736, do CC, cuida da escusa da tutela (colocação de menor órfão em família substituta) e, em seu inciso I, p.ex., é dado direito de recusa a mulher casada que, de acordo com a interpretação conforme, bem como do princípio da igualdade, poderá também se recusar a tutela o homem casado. 
	ATENÇÃO – Além da eficácia horizontal dos direitos fundamentais já se fala em eficácia horizontal dos direitos sociais. 
6. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO CÓDIGO CIVIL
São três os princípios gerais do Direito Civil, socialidade, eticidade, operabilidade ou concretude (estão descritos na exposição de motivos do Código Civil), exs.: função social do contrato ou da propriedade.
A incidência dos princípios gerais do Código Civil no Direito de Família se chama de repersonalização.
SOCIALIDADE
Há o princípio da função social na família.
ETICIDADE
A eticidade se refere a boa-fé objetiva (art. 422, do CC), ou seja, é o senso ético que se espera de alguém numa relação jurídica. Esta ética é implícita. 
O art. 1.642, V, do CC, defende que, “o regime de bens cessa com a morte, divórcio, separação judicial e separação de fato a mais de cinco anos”. Nesse sentido, se o separado passar a ter uma união estável, ainda que não tenha decorrido mais de 5 anos da separação de fato, a esposa teria ainda direito a um bem recém comprado pelo mesmo, fato este que violaria a eticidade.
Corroborando com o afirmado, o STJ, através do REsp 555.771/SP, decidiu que a simples separação se fato cessa o regime de bens sob pena de enriquecimento sem causa.
OPERABILIDADE E CONCRETUDE
Significa que os institutos de Direito Civil devem ser facilmente operados, ex.: prescrição e decadência – o Código de 1916 não fazia distinção entre estes, com o advento do CC de 2002, em razão da operabilidade e concretude, determinou-se a separação dos mesmos.
No Direito de Família opera-se a prescrição e decadência, ex.: prazo de dois anos para a propositura de ação de anulação de casamento, contados da data da dissolução do casamento (CC). Nesse sentido, o STJ, estabeleceu através da teoria da actio nata, que os prazos de prescrição devem incidir a partir da data do conhecimento do fato. 
	IMPORTANTE – INCIDÊNCIA DAS REGRAS GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA
As regras gerais da responsabilidade civil também se aplicam ao Direito de Família???
Através do REsp 37.051/SP, o STJ reconheceu as regras de responsabilidade civil no Direito de Família. Exs.: lesões corporais, injúrias graves, transmissão de doença venérea que geram responsabilidade civil.
OBS: A competência para processar e julgar pedidos de indenização provenientes de responsabilidade civil é da Vara de Família.
POLÊMICAS:
I. No caso de abandono afetivo, o filho abandonado pelo genitor tem direito a indenização???
 O primeiro julgado nesse sentido foi o REsp 757.411/MG, da 4ª Turma, no qual o STJ entendeu que o abandono afetivo não gera dano moral indenizável. Não sendo o afeto um valor jurídico exigível. 
 No entanto, através de um novo julgado (REsp 1.159.242/SP, da 3ª Turma), o STJ decidiu o contrário, admitindo indenização no caso de abandono afetivo. 
 Ante a esta problemática, a jurisprudência do STJ é divergente, razão pela qual há que se aguardar a análise de Embargos de Divergência que foi oposto eserá julgado pela 2ª sessão daquele tribunal (3ª + 4ª turmas).
 Para quem defende o cabimento, a justificativa é a base punitiva do pai que negou afeto ao filho, já os autores que negam entendem que o afeto não tem exigibilidade jurídica.
II. A perda de uma chance (STJ – REsp 788.459/BA), que se trata de um juízo de probabilidades (cálculo de probabilidades), pode ser aplicado no Direito de Família??? P.ex., a mãe que deixa de informar ao pai do bebê a gravidez.
 É possível sim ser aplicada a perda de uma chance no Direito de Família, mas atenção, no caso de ruptura de noivado não gera perda de uma chance (no direito, noivado é a assunção de obrigações para o casamento, ou seja, dar entrada nos proclamas, aquisição de bens etc). O que não quer dizer que não gere o direito à indenização (a prova do dano material é simples, mas no caso de dano moral é bastante complicada).
III. Venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório – teoris dos atos próprios), supressio e surrectio (verwirkung e erwirkung), duty to mitigate own loss (dever do credor de minorar seu próprio prejuízo) incidem no Direito de Família???
 A proibição de comportamento contraditório é uma sequência de dois comportamentos, nos quais se vistos isoladamente seriam comportamentos lícitos, no entanto, a expectativa gerada pelo primeiro comportamento torna o segundo ilícito. Ou seja, estar-se-ia diante de um ilícito desvalorativo (desvalor do segundo comportamento violando a confiança gerada pelo primeiro). Nada mais é do que uma proibição de surpresa comportamental. 
 De acordo com o STJ, através do REsp 95.539/SP, é possível a aplicação do venire contra factum proprium no Direito de Família. 
 Supressio e surrectio, é uma sequência de dois comportamentos, nos quais na supressio há um primeiro comportamento omissivo e no segundo um comportamento comissivo e, entre eles há um lapso temporal que desperta a confiança de terceiros, nos quais, se vistos isoladamente seriam comportamentos lícitos, no entanto a expectativa gerada pelo primeiro comportamento torna o segundo ilícito.
 Ex.: o art. 330, do CC, prevê a possibilidade de que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Trata-se de caso de supressio para o credor e surrectio para o devedor.
 O TJRS, ao julgar ação de alimentos (Ap. Cível 70009037631/Porto Alegre), decidiu que pode sim incidir os institutos no Direito de Família. 
 O dever de minorar as próprias perdas, de mitigar os prejuízos, é um dever imposto ao credor de adotar providências para diminuir as suas próprias perdas. Pautando-se na súmula 309, do STJ, que aduz que, “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento de execução e as que se vencerem no curso do processo”. 
 As demais prestações serão cobradas a prazo, quem tem fome quer logo, CONTINUAR!
7. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
No que tange a ponderação de interesses na aplicação de princípios constitucionais do Direito de Família, há que se atentar ao previsto na súmula 301 do STJ e na Lei º 12.004/09, bem como ao precedente normativo, STJ – RMS 5.352/GO (captação de conversa por meio de gravação clandestina – uso de prova ilícita no Direito de Família).
7.1 PLURALIDADE DAS ENTIDADES FAMILIARES
Família é norma de inclusão e não de exclusão. Defendido pelo art. 226, da CF/88, em rol taxativo, família é inclusão, p.ex., família composta por dois irmãos (anaparental), por tio e sobrinho (avulcular), avô com neto (avoênia).
POLÊMICAS:
Homossexuais podem constituir família??? De acordo com o STF, através da ADIn 4.277/DF, a união homo afetiva é sim família e é disciplinada, por analogia, pelas regras da união estável, razão pela qual, o STJ, através do REsp 1.183.578/RS, entende que poderá ser convertida, ainda, em casamento. 
Concubinato é família??? De acordo com Maria Berenice Dias é sim, pois família é afeto, mas segundo o STF (RE 397.392/BA) e o STJ (REsp 988.090/MS) não o é, mas sim sociedade de fato (direito das obrigações) e, por isso não terá direito a alimentos, indenização por serviços prestados ou previdência social. 
Nesse sentido, o Direito Brasileiro proíbe ainda doação para a concubina, sob pena de anulabilidade (art. 550); seguro de vida, sob pena de nulidade (art. 793); ou herança ou legado, sob pena de nulidade (art. 1.801). 
O único direito da concubina está previsto na súmula 380, do STJ, o direito a partilha do patrimônio adquirido junto com o amante se provado o esforço (caso é de competência da Vara Cível, não é família). 
7.2 IGUALDADE ENTRE HOMEM E MULHER
Discrimen, trata-se de expressão que significa desigualdade substancial. Tratar os desiguais de maneira desigual, ou seja, dentro do princípio da igualdade está o direito às diferenças. Ex.: preferência na guarda compartilhada (art. 1.583, CC).
No julgamento do REsp 193.104/RS, o STJ decidiu a possibilidade de foro privilegiado para mulheres.
7.3 IGUALDADE ENTRE OS FILHOS
SERÁ TRATADO EM AULA POSTERIOR.
7.4 FACILITAÇÃO DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
De acordo com a EC 66/10, acatou-se a facilitação da dissolução do casamento surtindo os seguintes efeitos:
a. Eliminação dos prazos para divórcio;
b. Impossibilidade de discussão da causa do divórcio;
c. Eliminação da separação.
7.5 RESPONSABILIDADE FAMILIAR
A Lei 9.263/96 estabelece as regras de planejamento familiar, que prevê como requisitos para esterilização:: 
a. Idade superior a 25 anos de idade;
b. Ter 2 ou mais filhos;
c. Prazo de 60 dias entre a declaração de vontade e o procedimento cirúrgico. 
OBS: é assegurado o direito ao parto anônimo, ou seja, o direito da parturiente de ter o filho e entregá-lo na Vara da Infância sendo-lhe preservada o direito ao anonimato.
Entendem alguns doutrinadores a possibilidade da quebra do sigilo, sob o manto da ponderação de interesses, em situações excepcionais. 
(Data: 01.08.12/Aula 02)
FILIAÇÃO E INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
1. NOÇÕES GERAIS – O estudo da filiação historicamente se mostrou diferenciado. Napoleão chegou a dizer que a sociedade não teria interesse no reconhecimento de filhos fora do casamento (filiação biologizada, pois decorria de pessoas casadas que biologicamente tinham um filho). 
Historicamente a filiação era o vínculo estabelecido entre uma pessoa e aquelas que lhe deram origem. 
Mas tais concepções mudaram, primeiro pelas influências da biotecnologia (DNA, fertilização assistida) e depois pelo reconhecimento da socioafetividade como valor jurídico (a adoção passa a adotar a mesma posição que a filiação biológica – Por meio do Resp 889.852/RS, o STJ reconheceu o cabimento da adoção pelo casal homossexual).
Assim, surgiu um novo conceito de filiação. É o vínculo de parentesco em linha reta no primeiro grau, determinado pela paternidade e/ou maternidade. Ou seja, é o vínculo entre uma pessoa e àqueles que o geraram e/ou acolheram, baseado no afeto e na solidariedade. 
Em suma, o conceito de filiação evoluiu e deixou de ser casamentário e biológico, passando a ser baseado na solidariedade e na relação afetiva. 
2. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS – Está previsto no art. 227, §6º, da CF/88. A isonomia entre os filhos tem duplo sentido, quais sejam, proíbe tratamento discriminatório (até 1988 os filhos recebiam qualificações, p.ex., filhos de pais adulterinos, quase legítimos, legítimos, não legítimos, e os direitos eram diferenciados), não podendo mais qualifica-los e, proíbe, também, tratamento jurídico discriminatório (filhos adotivos não tinham direitos e, morrendo o pai adotivo extinguia-se a adoção, reestabelecendo-se o vinculo biológico, com o intuito de não dar ao filho adotivo direito à herança). 
Com o advento da Constituição de 88 rompeu-se com o tratamento discriminatório e o tratamento jurídico discriminatório. 
O STJ vem entendendo (REsp 7.631/RJ) que a interpretação das normas relativas à filiação devem ser: liberal, ampliativae garantir a inclusão de direitos para os filhos. 
OBS: DISCRIMEN – Balizador de desigualdade. Situação fática subjacente, ou seja, a situação ensejadora de uma desigualdade fática que enseja a desigualdade. Ex.: idade mínima para a aposentadoria de homem e mulher (diferentes) em função de compleição física. 
Quando situação fática subjacente de desigualdade o tratamento deve ser desigual, mas atenção, sob o ponto de vida sucessório não há discrimen. Mas no campo dos alimentos poderá sê-lo encontrado (ex.: homem rico que tem dois filhos com duas mulheres diferentes em locais diversos. Ambos têm a mesma idade, um mora na capital e o outro mora no interior. O valor dos alimentos dos filhos poderá ser diferente, levando em consideração os gastos que serão suportados por um e por outro). 
3. PROVA DA MATERNIDADE – A prova da maternidade advém de uma expressão latina mater is semper certus (a mãe é sempre certa); o pai incerto (todo filho é putativo, até que se faça o exame de DNA).
Acompanhando o Direito Romano, o Código de 2002 o segue, no sentido de prever que a maternidade é presumida pela gestação, nesse sentido, confere-se o Enunciado 129 da JDC. Trata-se de presunção relativa de maternidade, pois há a possibilidade de haver “gestação por substituição” ou “gestação em útero alheio” (barriga de aluguel) – permitida pela Resolução 1.957/10 – CFM. 
Nesse sentido, para que possa haver a possibilidade de gestação em útero alheio, há que ser respeitado alguns requisitos, tais como:
a. Plena capacidade das pessoas envolvidas;
b. Que as pessoas envolvidas sejam de um mesmo núcleo familiar (se não da mesma família, o médico somente poderá autorizar desde que munido de autorização do CRM);
c. Finalidade terapêutica (quando se provar a impossibilidade gestacional da mulher interessada);
d. Gratuidade do procedimento de hospedagem do útero.
OBS: O Ministério Público não poderá interferir no caso, como ocorre no caso de transplante de órgãos, em que é necessária intervenção daquele previamente.
4. CRITÉRIOS DETERMINANTES DA PATERNIDADE 
4.1 GENERALIDADES - O Código Civil manteve a mesma estrutura do Código anterior, adotando como critérios determinantes da filiação o seguinte:
a. Presunção legal (Art. 1.597);
b. Biológico (DNA);
c. Socioafetivo (convivência).
São critérios que não comportam hierarquia e são estabelecidos casuisticamente, ou seja, sua determinação é episódica. 
Walcir Rodrigues Junior e Belmiro Pedro Welder, encabeçam a tese de que, em função da ausência de hierarquia, os critérios determinantes da filiação não podem ser excludentes, trata-se da teoria tridimensional do direito de família, ou teoria da pluriparentalidade ou multiparentalidade. Ou seja, de acordo com esta, uma pessoa poderá ter até três pais ou três mães. Poderá a pessoa ter um pai afetivo (laços de convivência), um pai biológico (carga genética) e um pai ontológico (modelo – exemplo de vida).
Essa tese ainda não ganhou maior dimensão, pois é feita critica de que essa teoria poderia estar patrimonializando a filiação, pois poder-se-á escolher três pais, de acordo com a conveniência, tornando a filiação um direito disponível à vontade das partes. Ou seja, a pluripaternidade traz consigo a reboque a pluri-hereditariedade. 
E, portanto, prevalece a ideia de que os critérios são excludentes. Cabendo ao juiz, no caso concreto qual deles terá aplicação. 
ATENÇÃO – A Lei 11.924/09, apelidada de Lei Clodovil, permite o acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta pelo enteado ou enteada. Ao permitir o acréscimo esta lei está permitindo uma manifestação socioafetiva, mas atenção, tal fato dependerá de autorização judicial (Vara de Registros Públicos com procedimento de jurisdição voluntária e tendo o Ministério Público como fiscal) e de expressa concordância do padrasto ou da madrasta (mas não do pai ou da mãe – esses serão citados, mas não para autorizar o fato). 
Tal fato não produzirá consequências no direito familiar ou sucessório. Pode-se entender que a lei se trata de uma mera homenagem. 
4.2 CRITÉRIO DA PRESUNÇÃO LEGAL – Trata-se de presunção pater is est quaem justae nupcias demonstrant (o pai é aquele demonstrado pelo casamento), ou seja, presumidamente o pai é o marido da mãe (o filho da mãe casada, por presunção, é do marido dela – Art. 1.597).
Trata-se de presunção exclusiva do casamento e não se aplica à união estável. Nesse sentido, o STJ (REsp 23/PR) entende a aplicação da aludida presunção também à união estável. 
O Código Civil manteve a presunção e manteve seus critérios de paternidade (Art. 1.597):
a. Concepção sexual (incisos I e II)
a.1 A presunção se inicia 180 dias após o casamento (prazo mínimo gestacional);
a.2 A presunção se mantém até 300 dias depois da dissolução do casamento (prazo máximo de gestação).
b. Concepção artificial (fertilização medicamente assistida – incisos III, IV e V)
A fertilização medicamente assistida pode se apresentar por fertilização in vitro (médico em laboratório trabalho com sêmen e óvulo – a concepção é laboratorial) e inseminação artificial (médico trabalha somente com o sêmen, selecionando-o, mas não poderá interferir ordinariamente na genética – trata-se de concepção in vivo). Ambas podem ser homologas (material genético do próprio casal) ou heterologas (material genético de terceiros). 
b.1 Presume-se a paternidade na concepção homologa mesmo que já falecido o marido (no curso do tratamento).
Há doutrinadores que, interpretando o art. 1.798, entendem que a sucessão não abrange a concepção laboratorial (Caio Mário, Flávio Tartuce), mas há os que entendem que sim, que abrangem não só a concepção uterina como a laboratorial (Maria Berenice). 
b.2 Presume-se a paternidade na concepção homologa mesmo que se trate de embrião excedentário (aquele que sobrou, que sobejou). 
	De acordo com a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05, art 5º) o embrião excedentário ficará guardado pelo período de 3 anos e, findo esse prazo ele será descartado e encaminhado a pesquisas com células troncos, salvo interesse do casal em realizar nova fertilização. Artigo este que foi declarado constitucional pelo STF através da ADIN 3.410/DF. 
	OBS: Se os pais da criança de separarem durante o período de 03 anos não há necessidade de nova autorização do pai para que a mãe faça nova concepção (presunção de paternidade).
b.3 Concepção heteróloga desde que tenha ocorrida prévia autorização do marido. Se o marido, estéreo, autorizou sua esposa a ter uma concepção heteróloga, não há como impugnar a filiação. É o único caso de presunção absoluta de paternidade no Direito de Família (Enunciado 258 da JDC) – proibição do venire contra factum propium.
ATENÇÃO – No Brasil não existe produção independente artificial. 
OBS: Vem se entendendo que é possível a utilização da fertilização assistida mesmo em casais homoafetivos (Maria Berenice Dias). 
4.3 CRITÉRIO BIOLÓGICO – O DNA é o exame determinativo. De acordo com a Lei 12.004/09 foi alterada a Lei 8.560/92 (Lei de Investigação de Paternidade), criando o art. 2º - A, que repete o entendimento da súmula 301 do STJ que, por sua vez endossa o entendimento do STF de que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si, além do mais, a privacidade é assegurado.
No entanto, de acordo com a lei, aquele que se recusa a fazer o exame faz presumir a prova que se pretendia presumir. 
OBS: A Lei de Assistência Judiciária Gratuita (Lei 1.060/50, art. 3º, VI) estabelece que a gratuidade judiciária abrange também o exame de DNA. E atenção, há Estados em que não é pago o exame de DNA, nesses casos, julgar-se-á com base em prova testemunhal (STJ – Resp 557.365/RO – admite-se o reconhecimento da paternidade, na hipótese de recusa do Estado em pagamento de exame, através de demonstração de simples “ficar”). 
O STJ (REsp 397.013/MG) consagrou o entendimento de que o juiz deve converter o julgamento em diligência se o processo já estiver em nível recursal, ou seja, exame de DNA em qualquer hipótese.
4.4 CRITÉRIO SOCIOAFETIVO – É a convivência como se pai e filho fossem, quandoas partes assumem-na na prática. 
No Código a expressão com a qual se efetiva esse critério é a posse de estado de filho. Nesse sentido, o STJ (REsp 709.608/MS) estabeleceu a relação entre a posse do estado de filho e a filiação socioafetiva.
Em outros termos, a socioafetividade se tornou fonte da filiação, ou seja, nem sempre pai e genitor serão a mesma pessoa (exs.: adoção, fertilização heteróloga com prévia autorização do marido, adoção à brasileira – registrar como seu um filho que sabe não ser).
A socioafetividade não precisa estar presente na data em que se propôs a ação, basta que esteja presente no curso da relação. 
Estabelecido o vínculo afetivo todos os efeitos familiares e sucessórios decorrem automaticamente (REsp 878.941/DF). Vale dizer, se tem o sujeito um pai afetivo, herdará do afetivo e assim por seguinte). A determinação da filiação afetiva faz cessar os efeitos biológicos. E nesse mesmo sentido é o Enunciado 341 da JDC prevê que a filiação socioafetiva estabelece a obrigação alimentícia. 
É admitida a ação de investigação de origem genética ou ainda ação ancestralidade, ou seja, o direito da personalidade de descobrir o vínculo jurídico da paternidade (STJ REsp 833.712/RS – leading case). Mas atenção, esta ação não produzirá nenhum efeito familiar ou sucessório. 
OBS: O Ministério Público não tem legitimidade para propor esta ação, por se tratar de direito de personalidade e não de família. 
ATENÇÃO – O filho nascido por fertilização heteróloga ou parto anônimo sofre mitigação ao direito de propositura da ação de origem genética, ou seja, não tem direito a saber sua origem genética (Enunciado 111 da JDC).
Os efeitos familiares e sucessórios podem decorrer da filiação afetiva e, havendo efeitos da filiação afetiva, cessam os efeitos da filiação biológica, trata-se de paternidade alimentar (Rolf Madaleno). A tese de paternidade alimentar é a possibilidade excepcional de cobrar alimentos do genitor quando o pai, e os avós paternos, não puderem fazê-lo integralmente (fundamento – dignidade da pessoa humana – o mesmo fundamento que permite excepcionalmente a paternidade alimentar, nega peremptoriamente a paternidade sucessória). 
5. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DE FILHOS E AVERIGUAÇÃO OFICIOSA – Trata-se da Lei 8.560/92, também tratado pelo Código Civil. O reconhecimento voluntário de filhos podem ser do pai e/ou da mãe e, somente será necessário quando não se tratar de presunção de paternidade do casamento. Ou seja, se o filho nasceu com presunção não precisa o pai reconhecê-lo. 
Trata-se de ato irrevogável e irretratável, pois tem natureza jurídica de confissão, porém admite anulação em juízo. Ou seja, se foi reconhecido um filho, não se pode revoga-lo via Cartório, mas poderá o ato ser anulado em juízo.
OBS: O relativamente incapaz pode reconhecer um filho independentemente de assistência, mas o absolutamente incapaz somente com autorização judicial e ouvido o Ministério Público.
	É possível reconhecer a paternidade desde o nascituro até mesmo o filho já morto (só é possível se não implicar em efeitos patrimoniais). 
Polêmicas do assunto:
I. Forma do reconhecimento voluntário (art. 1.609) – Poderá o filho ser reconhecido de forma livre, através de instrumento público ou particular, registro em Cartório, ata de audiência, testamento, ou seja, de todo jeito.
A Lei 8.560/92 proibia o reconhecimento de filho em ata de casamento, mas o Código não recepcionou esse entendimento, estando revogada tal proibição (silêncio eloquente). 
II. Bilateralidade (art. 1.614) – Se o filho a ser reconhecido for capaz o ato é bilateral e depende de seu consentimento, mas se for incapaz o ato é unilateral que cria uma ação denominada ação de impugnação de consentimento para fins de registro (prazo decadencial de 4 anos – 18 anos a 22 – para que o interessado retire o consentimento e desconstitua o registro).
O DNA no caso não será uma prova importante/relevante, mas a ação nunca poderá ser ajuizada por quem é filho de decisão judicial, somente por quem é filho de reconhecimento voluntário. 
ATENÇÃO: No que tange a averiguação oficiosa (procedimento administrativo imposto a oficial de cartório) toda vez que uma mulher registra um filho somente em seu nome, o oficial tira a segunda via, colhe os dados do suposto pai e encaminha para o juiz e, não oferecendo tais dados, o juiz nomeará curador especial para que este investigue quem poderá sê-lo.
Em audiência o juiz tenta fazer com que se reconheça o filho espontaneamente e, restando a tentativa infrutífera, encaminhará os autos ao Ministério Público para que seja promovida a ação (se a criança estiver na fila de cadastro de adoção, não será promovida a ação). 
6. RECONHECIMENTO FORÇADO DE FILHOS (AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO) – Se chama ação de investigação de parentalidade (paternidade, maternidade, fraternidade, avoenga etc). 
No que tange a investigação avoenga, o STJ, por meio do REsp 807.849/RJ, determinou que não é necessário que o pai esteja morto para que o filho a promova, no entanto, tal entendimento foi modificado através do REsp 876.434/RS, no qual o STJ passou a entender que somente será possível a ação de investigação supra no caso em que o pai estiver morto.
Por fim, mesmo que o autor não tenha pleiteado, o juiz fixará alimentos, salvo nos casos que dele não precise. 
Ou seja, trata-se de cumulação explícita. Ademais, a súmula 149, do STF estabelece que a ação de investigação é imprescritível, mas a petição de herança não o é (10 anos).
Os alimentos fixados na sentença de investigação retroagem até a data da citação (súmula 277, STJ).
O STJ (REsp 226.436/PR) e o STF (RE 363.889/DF) relativizaram a coisa julgada nas ações filiatórias aplicando a coisa julgada secundum eventum probationis, ou seja, só transita em julgado a prova produzida. 
De acordo com a súmula 01 do STJ dispõe que a competência para processar e julgar a ação investigatória será do domicílio do réu e se for cumulada com alimentos será de competência do domicílio do autor. 
(Data: 15.08.12/Aula 03)
ALIMENTOS
1. NOÇÕES GERAIS
Em um sentido jurídico alimento significa mais que alimentação, ou seja, alimentos transcendem a ideia de alimentação. É tudo aquilo que é necessário para se ter uma vida digna. Assim, pode-se afirmar que no conceito de alimentos estão inseridos: saúde, educação, moradia, alimentação, educação e até mesmo lazer e turismo. 
Noutros termos, a ideia de vida digna é muito mais ampla do que o conceito de sobrevivência. 
Os alimentos têm como fundamento a solidariedade familiar e social – STJ, REsp 997.515/RJ – as pessoas que compõem uma família devem prestar alimentos umas às outras (reciprocidade) para assegurar e preservar a dignidade individual de cada um. 
ATENÇÃO – Solidariedade nada tem haver com caridade, pois esta trata-se de liberalidade (via de mão única), enquanto aquela tem previsão legal (via de mão dupla que implica na reciprocidade, ou seja, quem hoje tem dever de alimentar, amanhã poderá ter direito). 
Vale destacar ainda que os alimentos poderão ser prestados através de pensão alimentícia ou in natura. Pensão alimentícia são os alimentos prestados in pecúnia (em dinheiro), já os alimentos in natura são os bens da vida diretamente entregues em espécie. 
OBS: A jurisprudência acaba de fixar que a pensão alimentícia poderá ser fixada com base no salário mínimo (art. 475-Q, §4º, CPC), razão pela qual não se aplica a súmula vinculante nº 04, do STF. 
2. ESPÉCIES
Abarca diferentes critérios, veja-se:
A. Quanto à natureza – Criado pelo Código Civil de 2002 poderão ter duas espécies:
a.1 Alimentos civis ou côngruos – São aqueles comuns para assegurar uma vida digna, ou seja, são lato sensu (amplos – subsistência + necessidades sociais). 
Tratam-se de regra geral.
a.2 Alimentos necessários ou indispensáveis – São aqueles utilizados meramente para a sobrevivência e subsistência. Não englobam as necessidades sociais, englobam apenas as necessidades de sobrevivência. 
Somente ocorrerão nos casos previstos em lei cuja interpretação deverá ser restritiva(Enunciados nºs. 33 e 264 da JDC).
Servirão somente para a subsistência quando decorrerem de culpa de quem os pleiteia (art. 1.694, §2º, e art. 1.704, parágrafo único, do CC).
OBS: Em que pese as mudanças ocorridas nas regras de divórcio, neste não se discute culpa, mas é possível que se discuta esta para se referir aos alimentos. A culpa pode ser relevante para transmudar a natureza da pensão alimentícia. Ou seja, os alimentos deixam de ser civis para serem necessários quando provada a culpa de quem os pleiteia. 
Exs.: Filho indigno (Caso Suzane). 
B. Quanto à causa – Poderão ser:
b.1 Alimentos legais ou legítimos – São aqueles que decorrem de uma relação familiar (exs.: parentesco, casamento, união estável, união homo afetiva). São os únicos que decorrem de uma relação de direito de família.
b.2 Alimentos convencionais ou voluntários – Decorrem de uma liberalidade do alimentante, ou seja, da declaração de vontade de alguém que não estaria compelido a prestar os alimentos legítimos. Podendo decorrer, ainda, de ato inter vivos (doação por subvenção periódica – art. 545, CC – além de respeitar a legítima precisa ter limite temporal, ou seja, aquele indicado pelo doador e, no silêncio deste até a sua morte, cabendo, ainda, revogá-la a qualquer tempo) ou causa mortis (legado – tem que respeitar a legítima sob pena de nulidade naquilo que excedê-la).
b.3 Alimentos ressarcitórios ou indenizatórios – Decorre, da condenação em uma ação de reparação de danos, ou seja, decorrem de sentença condenatória. 
Exs.: Art. 948, indenização por morte de parente e art. 949 
OBS: O art. 475-Q indica o modo como se executa os alimentos indenizatórios. Ao passo que destaca-se a possibilidade de que o juiz fixe o pagamento, substituindo a constituição do capital pela inclusão do beneficiário em folha de pagamento, quando se tratar de pessoa jurídica (função social da empresa). 
ATENÇÃO – STJ, REsp 93.948/SP – Só é admissível a prisão civil como meio executivo dos alimentos legítimos, ou seja, alimentos voluntários e ressarcitórios não permitem prisão civil. 
C. Quanto ao momento da concessão
c.1 Alimentos provisórios – São alimentos fixados initio litis decorrentes de prova pré-constituída da obrigação (art. 4º, da Lei 5.478/68). Ou seja, são alimentos fixados em ação de alimentos ou em outra ação que tenha pedido de alimentos cumulados. 
A prova pré-constituída nada mais é do que uma tutela antecipada simplificada.
OBS: O juiz somente deixará de fixá-los quando a parte EXPRESSAMENTE disser que deles não necessita. 
c.2 Alimentos provisionais – Constituem uma medida cautelar de natureza não cautelar (art. 852, do CPC).
Alimentos provisionais são uma das medidas cautelares previstas no Código, tratando-se de medida topologicamente cautelar e, podendo, ainda, serem preparatórios ou incidentais. Submetendo-se aos requisitos genéricos das cautelares (fumus boni iuris e periculum in mora). 
Os pleiteará aquele que ainda não tem a prova pré-constituída, p.ex. a “ex companheira” que não tem prova da união estável. 
c.3 Alimentos definitivos – São aqueles fixados por uma sentença (ação de alimentos ou ação que traga pedido de alimentos cumulado). Trazem consigo a cláusula rebus sic standibus, ou seja, podem ser revisados ou exonerados quando modificadas as circunstâncias fáticas existentes na data de sua fixação. 
ATENÇÃO – Todas as três categorias acima descritas preveem a prisão civil como meio executivo, todos são irrepetíveis (não devolução) e todos são devidos desde a data da citação, mesmo quando decorrentes de investigação de paternidade (súmula 277, STJ), salvo os casos de alimentos provisionais (art. 852, CPC) que são devidos desde o despacho da inicial e os alimentos gravídicos (Lei 11.804/08) que são devidos desde a concepção. 
PROBLEMÁTICA – Mulher jovem recém divorciada e filho maior que ainda esteja em período “escolar” – ALIMENTOS TRANSITÓRIOS – São alimentos por tempo determinado fixados pelo juiz independentemente de pedido da parte (p.ex. autor que pede alimentos definitivos e juiz fixa os transitórios) – STJ, REsp 1.188.399/PB (regra de alimentos transitórios e não definitivos entre “ex cônjuges”). 
ALIMENTOS ATUAIS E PRETÉRITOS – SÚMULA 309, DO STJ – Todos os alimentos tratados (provisionais, provisórios e definitivos) podem sê-los – Os pretéritos são aqueles vencidos a mais de três meses antes da propositura da ação e os atuais são aqueles vencidos antes de três meses da propositura da ação e vencidos no curso do procedimento.
	OBS: Os alimentos pretéritos não admitem prisão, o que não significa dizer que eles ficarão inadimplidos, pois admitem penhora. O uso da prisão civil é restrito às dívidas atuais. 
	Trata-se de exemplo do duty to mitigate the own loss – dever de mitigar as próprias perdas, ou seja, o credor não pode abusar de seu crédito (combate ao abuso da condição do credor – dever de minorar seus prejuízos). 
3. CARACTERÍSTICAS
São elas:
A. Caráter personalíssimo – São fixados em razão das peculiaridades do credor e do devedor. 
B. Transmissibilidade – Segundo o art. 1.700, do CC, os alimentos se transmitem. São limitados pela doutrina e pela jurisprudência, quais sejam: respeito à legítima, limitação na partilha, produção de frutos pelo espólio e, não ser o credor de alimentos herdeiro nem legatário. 
C. Irrenunciabilidade – Segundo o art. 1.707, do CC, não se pode renunciar ao direito de receber alimentos. Tem a mesma ideia da súmula 379, do STF. 
OBS: O STJ, através do REsp 701.902/SP. Fixou entendimento de que os alimentos somente são renunciáveis entre cônjuges e companheiros, visando evitar o venire contra factum proprium.
A súmula 336, do STF aduz que a mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade superveniente. 
D. Imprescritibilidade – Ou seja, não há prazo para pleiteá-los, mas atenção, há prazo prescricional para executá-los (02 anos – art. 206, §2º, CC). 
E. Irretroatividade ou futuridade – Os alimentos retroagem até a data da citação, salvo nos casos dos alimentos gravídicos (retroagem até a data da concepção) e alimentos provisionais (retroagem até a data do despacho da inicial). 
F. Impenhorabilidade e incompensabilidade – Ninguém pode penhorar e compensar crédito alimentício.
OBS: A jurisprudência vem relativizando o dito nos casos em que, excepcionalmente, penhore alimentos para cumprir outra obrigação de natureza idêntica.
G. Irrepetibilidade – Ou seja, não são restituíveis. Aquilo que se recebeu a titulo de alimentos não se devolve, não se restitui. 
O STJ, através do REsp 412.684/SP, firmou entendimento de que a irrepetibilidade permanece mesmo que se descubra, p.ex. quem é de fato o pai do alimentando. 
OBS: Há doutrinador que admite a repetição de alimentos quando decorrerem da prática de um ato ilícito, p.ex. o filho que conseguiu emprego e ocultou do pai o fato (Rolf Madaleno).
H. Não solidariedade – De acordo com o art. 265, do CC, a solidariedade não se presume. Assim, em razão da ausência de previsão legal, é de se concluir que os alimentos não são solidários, salvo no caso de alimentos em favor de pessoa idosa (arts. 10 a 12, do Estatuto do Idoso). 
No entanto, os alimentos são proporcionais e subsidiários, nos termos do art. 1.698. do CC. Pois só se pode cobrar do devedor seguinte quando provada a incapacidade contributiva do devedor mais próximo e, havendo mais de um devedor, cada um responderá de acordo com a sua capacidade contributiva proporcionalmente. 
	OBS: STJ, REsp 958.513/SP, litisconsórcio necessário no caso de alimentos avoengos.
4. SUJEITOS
Pautando-se no art. 1.694, do CC, são:
A. Parentes;
B. Cônjuges;
C. Companheiros.
Alimentos entre cônjuges e companheiros (compreendem as uniões homo afetivas e estáveis – ADI 4277) – Os alimentos são devidos após a ruptura da convivência, pois durante a convivência o que há é a assistência reciproca, que é proporcional aos ganhos de cada um. 
Entre ex cônjuges e ex companheiros a regra geral é de queos alimentos sejam transitórios, salvo situações especiais, podendo esta depender de culpa, que transmudará os alimentos civis em necessários (essa culpa jamais poderá ser discutida na ação de divórcio, mas sim em ação própria). 
Fixados os alimentos entre ex cônjuges e ex companheiros, a constituição de uma nova família produzirá efeitos, pois se quem a constituiu foi o credor extinguindo a obrigação, mas o mesmo não ocorre quando a constituição da nova família for feita pelo devedor, situação esta que implicará tão somente na revisão.
Alimentos entre parentes – Não é todo parente que pode pedir alimentos (ascendentes, descendentes e colaterais de 2º grau), ou seja, os colaterais de 3º e 4º grau e parentes por afinidade não fazem jus aos alimentos. 
Presunção de necessidade de alimentos (filho menor de 18 anos).
A destituição do poder familiar não afeta as obrigações. 
A súmula 358, do STJ, determina que o juiz não poderá cessar a pensão alimentícia, pelo simples advento da maioridade, sem ouvir a parte interessada. 
A guarda e tutela também pode gerar alimentos.
Há uma ordem hierárquica para os alimentos entre parentes. Deve ser primeiro requeridos pelos ascendentes, descentes e por fim do irmão. 
ALIMENTOS PARA NASCITURO – Lei 11.804/08 – são os alimentos gravídicos que se submetem a algumas características:
1. São devidos desde a concepção;
2. São fixados com base em meros indícios;
3. São irrepetíveis;
4. Nascendo com vida e não havendo impugnação convertem-se em pensão alimentícia;
5. Legitimidade ativa (...)
5. REGRAS DE FIXAÇÃO
Os alimentos são fixados com base em um trinômio: necessidade 9de quem recebe), capacidade (contributiva de quem presta) e proporcionalidade. 
Para fixar os alimentos o juiz pode se basear (STJ):
Teoria da aparência – sinais externos de riqueza, podendo aplicar de ofício.
Teoria da da desconsideração da personalidade jurídica (artl. 50, CC) – é a desconsideração inversa. Desconsidera-se o sócio para passar a dívida porá a empresa. Não se exige culpa. Ex.; empresário que mistura suas contas com as contas da empresa. Não pode aplicar de ofício, depende de requerimento do interessado ou do MP. 
(A desconsideração dependerá de prova do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial da empresa)
6. PROCEDIMENTO JUDICIAL
Trata-se de procedimento especial.
A. Petição inicial – em se tratando de credor criança ou adolescente, o art. 202, III, do Eca, legitima o MP. E se não for este advogado ou credor. 
O próprio credor pode comparecer junto a vara de fampilia e o escrivão reduzir a termo a petição inicial (nomeação de advogado ad hoc ou encaminhamento a defensoria pública). 
B. Despacho liminar – fixará os provisórios mesmo que o autor não os tenha requerido, salvo se o autor disser que deles não necessita. (tem natureza de decisão interlocutória)
C. Citação do réu – é importante para marcar o termo inicial dos alimentos.
D. Audiência de conciliação, instrução e julgamento – tentar-se-á a conciliação, se não, apresentar-se-á a contestação, haverá a instrução e o julgamento. Audiência uma, mas ajurisprudência vem admitindo a cisão da audiência quando necessária aprodução de outras provas, p.ex. perícia contábil.
OBS: se o autor não comparece – arquivamento; se o réu não comparece – revelia (art. 7º, da Lei). 
Se o réu comparecer sem advogado ele pode conciliar, mas não pode contestar. 
E. Parecer do Ministério Público que, segundo o STJ, não está atrelado aos interesses do autor. Pode dar seu parecer livremente. Atua com autonomia funcional (art. 128, da CF/88).
F. Sentença – fixará os alimentos desde a citação. Fará coisa julgada material com a cláusula rebus sic stantibus. Até por que a ação revisional e ação exoneratória terão causa de pedir e pedidos extintos. 
(Data: 06.09.12/Aula 04)
SEPARAÇÕES E DIVÓRCIOS JUDICIAIS 
PARTE 01
SEPARAÇÃO
1. CONCEITO – A separação judicial, outrora denominada de desquite, é medida meramente dissolutória da sociedade conjugal e não do vínculo matrimonial. Vale dizer, a separação apenas dissolve alguns deveres matrimoniais (a exemplo da fidelidade e da coabitação), não permitindo ainda, todavia, novo casamento (art. 1.576). 
OBS: A despeito da redação do art. 1.576, a dissolução do regime de bens pode ser feita em momento posterior, até mesmo depois do divórcio. 
2. CLASSIFICAÇÃO DA SEPARAÇÃO (Yussef Said Cahali e Pedro Sampaio)
A separação pode basicamente ser de duas formas, quais sejam:
2.1 CONSENSUAL OU AMIGÁVEL – É aquela que se dá por acordo de vontades do casal, desde que estejam casados a mais de um ano, nos termos do art. 1.574, do CC, com regras de procedimento previstas nos arts. 1.120 e seguintes, do CPC.
2.2 LITIGIOSA – É aquela em que há uma demanda, lide. Poderá ocorrer em decorrência de causa objetiva (sem aferição de culpa – art. 1.572, §§1º e 2º, do CC) ou causa subjetiva (com aferição de culpa – art. 1.572, caput).
OBS: A separação litigiosa por causa objetiva, de pouquíssima aplicação prática, pode se dar de duas maneiras: por ruptura da vida em comum por mais de um ano (separação falência) ou por acometimento de doença metal grave posterior ao casamento (separação remédio). 
No caso da separação remédio, caso a doença mental seja anterior ao casamento e desconhecida pelo outro cônjuge, não é caso de se pedir separação, mas sim a anulação do casamento, nos termos do art, 1.557, IV, do CC. 
ATENÇÃO – A denominada cláusula de dureza, originário do Direito francês, e consagrada no art. 6º, da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), traduz uma regra proibitiva da decretação da separação falência ou remédio, CASO O JUIZ VERIFICASSE PREJUIZO AO OUTRO CÔNJUGE OU À PROLE. Esta regra, tal como concebida na lei anterior, não fora consagrada pelo novo Código Civil. 
Vale ressaltar que não se deve denominar de cláusula de dureza a prerrogativa que tem o juiz de não homologar um acordo de separação amigável, na medida em que se trata de dever funcional de todo magistrado em tais situações (ver também a redação do art. 6º, da antiga lei do divórcio). 
A separação judicial litigiosa mais frequente no Brasil, prevista no caput, do art. 1.572, absurdamente, não se contentava com o “desamor ou o desafeto” para um decreto de separação, na medida em que exigia (e para os que defendem o instituto ainda exige) a imputação de conduta culposa ao outro cônjuge a fim de se obter a almejada sentença dissolutória.
	Ou seja, a literalidade da norma exigia a difícil investigação da culpa para o decreto de separação. Diversos autores, mormente após a Constituição de 1988, teceram justas criticas à absurda exigência da culpa para o decreto de separação (Leonardo Moreira Alves e Marcelo Truzzi). Para esta moderna doutrina, o fim da sociedade conjugal e do próprio casamento exigiria apenas a demonstração do fim do afeto (sobre o tema ver o emblemático julgado REsp 467.184/SP). 
	De todo o exposto, fica evidenciado, objetivamente, que a separação judicial acarreta em inconveniente ao não dissolver o vinculo matrimonial, e, também, por exigir aferição de causa culposa nos termos do caput, do art. 1.572, não se contentando com aquilo que basta; o fim do amor. 
	Vale destacar que, no que se refere a aplicação da Lei Maria da Penha, a competência do juiz é criminal, no entanto, pode-se dizer que tal competência tem natureza híbrida, pois ao receber a representação advinda do delegado, poderá o magistrado adotar medidas de cunho civil. 
DIVÓRCIO JUDICIAL
1. CONCEITO – O divórcio, ao lado da morte, são medidas dissolutórias, não apenas da sociedade conjugal, mas do próprio vínculo matrimonial (art. 1.571, §1º).
2. ETAPAS DO DIVÓRCIO NO BRASIL – Em um primeiro momento, vigorava no direito brasileiro o princípio da indissolubilidade do matrimônio, que chegou inclusive a ter roupagem constitucional.
Diante disso, o divórcio só foi possível no Brasil quando a EC 09/77 reformou a CF/67 para permitir a aprovação da Lei do Divórcio no Brasil. A partir daí, com o advento da Lei 6.515/77 duas formas de divórcio passaram a viger. A primeira, mais importante,era o chamado divórcio indireto (o qual pressupunha uma separação judicial prévia a mais de três anos) e o divórcio direto extraordinário, de dificílima aplicação, pois exigia separação de fato com início anterior a 28 de junho de 1977, desde que completados cinco anos, além da demonstração da causa da referida separação. 
Com o advento da Constituição de 1988, art. 226, §6º, além da separação, duas formas de divórcio seriam consagradas e aprimoradas: o divórcio indireto (desde que houvesse prévia separação por mais de um ano) e o divórcio direto (desde que houvesse separação de fato a mais de dois anos). 
O princípio da intervenção mínima do direito de família já apontava no sentido da inadequação da exigência de um prazo prévio de separação de fato para a obtenção do divórcio. 
Outro inconveniente da exigência por lapso temporal mínimo da separação de fato, em nível de administração judiciária, era a necessidade de o juiz designar especifica audiência para a oitiva da testemunha comprobatória do lapso. 
Entre 1984 e 2007, segundo o IBGE, a taxa de divórcios no Brasil aumentou 200%, o que recomendou a imperiosa desburocratização da dissolução matrimonial no país. 
Assim, em 2010, projeto apoiado pelo IBDFAM, levado a cabo pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, resultou na aprovação da EC 66, conhecida, durante o seu trâmite como PEC do amor. 
Em sua redação original, o projeto de emenda constitucional alterou o §6º, do art. 226, deixando de fazer referência à separação judicial e aos prazos para o divorcio nos seguintes temos: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divorcio judicial, na forma da lei.
Com receio de que a expressão “na forma da lei” conferir indevido estado de regulamentação costumava., inclusive para a mantença das créditos da lei, o projeto alterado suprimiu, restando alterado p art. 226, §6º, sem nenhum menção a separação nos seguintes termos. 
A partir desse momento, portanto, respeitavam parcela da doutrina entende que a emenda extinguiu a preparação judicial e suprmiu os prazos para o divórcio. 
OBS: A medida cautelar de separação de corpos continua existindo. 
A luz do princípio da vedação ao retrocesso (Canotilho), levando-se em conta inclusive os aspectos históricos da aprovação da emenda e, especialmente, a conveniência política e social do banimento da discussão da culpa, respeitável parcela da doutrina defende o fim da separação judicial, que já estava fadada ao exílio pelo sentimento da própria sociedade brasileira (Paulo Lobo, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Flávio Tartuce – corrente abolicionista pelo fim da separação). Por outro lado, há os que defendem a sua mantença levando principalmente em conta a ausência de revogação expressa (Mário Delgado). Dentre esses autores não abolicionistas, Luiz Felipe Brasil, entende que a matéria foi desconstitucionalizada, mas mantida a legislação ordinária que mantem a separação. Na mesma linha, Maria Helena Diniz, defende a separação como uma faculdade e, finalmente, o Enunciado 514, da V JDC entendeu mantido o instituto da separação. 
A matéria é polêmica na jurisprudência, havendo decisões nos dois sentidos (TJMG – Autos nº 0315694-50.2010, TJRS – AgI 1.298.191, ver também o boletim nº 179/2010 do IBDFAM). Aguarda-se, portanto, pronunciamento final do STF.
Não há divergência, todavia, no seguinte aspecto: com a aprovação da emenda não há mais prazo para a decretação do divórcio, de maneira que perdeu o sentido a classificação até então existente de divórcio direto e indireto.
O divórcio, portanto, a partir da emenda constitucional, firmou-se como um direito potestativo sem prazo e não condicionado a causa específica. 
OBS: Até onde a tecnologia vai nos levar??? A título de curiosidade, tramita no Congresso Nacional o PLS 464/08 que pretende instituir o divórcio pela internet. 
(AULA ONLINE/Aula 05)
EFEITOS DA EMENDA DO DIVÓRCIO
PARTE 02 
	A luz do princípio da conciliabilidade, mesmo com a facilitação do divórcio, não há nulidade na designação de uma audiência de tentativa de reconciliação. 
Questão de concurso – A emenda sobre o divórcio (EC 66/10) provocou muita discussão. Nesse sentido, indaga-se se a separação de corpos ainda existe.
A separação de corpos é uma medida cautelar que visa suspender um dos deveres matrimoniais, qual seja, o dever de coabitação. 
A medida de separação de corpos pode ser cautelar ou incidental. 
Suspenso o dever de coabitação o débito conjugal também estaria suspenso. 
E com a emenda do divórcio essa medida cautelar de separação de corpus continua em perfeita execução. 
Com a aludida emenda constitucional o divórcio passou a ser considerado um direito potestativo, ou seja, um direito de interferência, no qual há uma sujeição da parte contrária. Pode ser considerado ainda um direito incondicionado e que não se submete a prazo.
O pedido de divórcio judicial pode ser formulado sozinho ou cumulado com pedidos de guarda e regulamentação de visitas, partilha de bens e alimentos.
	OBS: Havendo cumulação de pedidos, naturalmente, o juiz deverá instruir o feito para que possa firmar o seu juízo de convencimento acerca desses outros pedidos.
	Quanto a guarda dos filhos, vale acrescentar que a necessidade de designação de audiência de conciliação, nos termos do §1º, do art. 1.584, para que o juiz informe aos pais as vantagens da implantação da guarda compartilhada.
	LEMBRANDO:
Há no Brasil quadro modalidades de guarda. Duas delas estão previstas no Código Civil – arts. 1.583 e 1.584 – guarda unilateral ou exclusiva e a guarda compartilhada ou conjunta. As demais modalidades não estão expressamente previstas, mas podem ser aplicadas, quais sejam: a guarda alternada – pais alternam períodos exclusivos de guarda – e o aninhamento ou nidação – a criança permanece vivendo no mesmo domicílio que o casal vivia e os pais revezam a companhia entre si. 
	Vale destacar ainda que, de acordo com o art. 1.579, o divórcio não altera em nada os direitos dos filhos. 
3. NOMES DE FAMÍLIA
Trata-se de tema bastante divergente, como regra, com a decretação de divórcio, deve-se voltar ao nome de solteiro, salvo as hipóteses em que isso cause prejuízos quanto ao reconhecimento da pessoa, dano social etc (ex.: Marta Suplicy). 
4. ALIMENTOS
A moderna doutrina vem afirmando a desnecessidade de aferição da culpa para efeito de fixação de alimentos.
Nesse sentido, vale frisar que há uma tendência da moderna doutrina em objetivar os alimentos. Em verdade, a análise da culpa, temática, polêmica, deve ser reservada ao âmbito da responsabilidade civil, e não do procedimento de alimentos que exigiria apenas a análise objetiva do binômio necessidade X capacidade. 
5. REGIME DE BENS
Em nada modificou-se quanto ao regime de bens a EC 66/10. No entanto, vale destacar que o art. 1.581 estabelece que o pedido de partilha dos bens pode ser formulado mesmo depois do divórcio. 
6. ASPECTOS PROCESSUAIS
Questão de concurso – Se uma pessoa for incapaz, quem pede o divórcio por ela???
	De acordo com o art. 1.582, o pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges, mas se o cônjuge for incapaz para fazê-lo ou defender-se, poderá ser feito pelo curador, ascendente ou irmão. 
	QUESTÕES INTERESSANTES
a. Ajuizada uma demanda com pedido de divórcio, sendo citado um dos cônjuges para que se defensa, o que poderá ser alegado quanto ao mérito???
Pode ser alegado um fundamento que precede o divórcio, qual seja, a invalidade do casamento. 
b. Havendo cumulação de pedidos, pedido de divórcio cumulado com alimentos e guarda de filhos, p.ex.. e sabendo que o pedido de guarda e alimentos exige instrução e que o pedido de divórcio não, pois se trata de pedido incontroverso, há possibilidade de antecipação de tutela quanto ao divórcio???
Não há óbice que o juiz invocando o art. 273, §6º, do CPC, ou seja, liminarmente, antecipar os efeitos da tutela, determinando a decretação de divórcio logo no início do processo.
c. A separação judicial deixou de existir no Brasil com o advento da EC 66/10???
Há divergência quanto a estaindagação, havendo entendimento nos dois sentidos. Nesse sentido, seguindo o entendimento de Paulo Lobo, pessoas que estavam separadas judicialmente, com o advento da emenda não estariam automaticamente divorciadas, necessitando ingressar com pedido de divórcio. 
d. Partindo-se da premissa de que a separação judicial acabou, como ficam os processos judiciais que estavam em curso???
O mais adequado é que se assine despacho com o prazo de 05 dias para que o autor converta o pedido de separação em divórcio, adequando-se a sistemática atual. E o mesmo ocorre no caso de separação consensual.
OBS: Sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito com fundamento na perda de interesse processual superveniente. 
e. Utilizando-se do caso acima, precisa o réu autorizar essa conversão???
De acordo com o art. 264, do CPC, “feita a citação é proibido ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei”. No entanto, vale destacar que há no caso mudança na base constitucional do pedido que suprimiu o instituto normativo, não se tratando de simples mudança de causa de pedir ou de pedido e, por isso, não seria caso de se ouvir o réu. 
(AULA ONLINE/ Aula 06)
DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
PARTE 03
ASSISTIR AULA
(Data: 12.09.12/Aula 07)
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
PARTE 01
1. NOÇÕES GERAIS SOBRE OS CONTRATOS
1.1 CONCEITO HISTÓRICO – Espécie, categoria de negócio jurídico. É negócio jurídico para o ajuste de interesses particulares de ordem patrimonial.
A partir do acórdão, RE 201.819/RJ – Incidência dos direitos e garantias fundamentais nas relações privadas – o STF reconheceu a eficácia vertical dos direitos fundamentais.
O Direto Civil passou a conviver não apenas com direitos patrimoniais, mas também com direitos existenciais e, por isso, o conceito histórico de contrato precisou ser revisto e reformulado.
1.2 CONCEITO ATUAL – Contrato é ajuste de interesses privados, não só para fins patrimoniais, existe a possibilidade de outras finalidades. Ou seja, é ajuste de interesses privados para a promoção da dignidade humana, da solidariedade social e da igualdade substancial. 
O ajuste de interesses privados não pode prejudicar os direitos fundamentais e sociais dos contratantes e a tutela jurídica de terceiros e da coletividade, em outros termos, o contrato não pode violar os direitos fundamentais dos próprios contratantes e a tutela jurídica de terceiros. 
Evoluiu-se, pois antes os contratos atendiam aos interesses dos contratantes tão somente, no entanto, na atualidade o ajuste dos contratos, conforme esposado acima – repita-se – não pode violar os direitos fundamentais dos direitos dos próprios contratantes e a tutela jurídica de terceiros.
Exs.: Cessão de imagem (objeto é o interesse da personalidade); contratos de direito família; contratos relacionais (cativos ou de longa duração – são contratos que se mantém pela vida de uma pessoa indefinidamente – p.ex. plano de saúde, TV a cabo, fornecimento de energia).
O STF admitiu a tese da mutação constitucional através do julgamento do HC 86.009/DF – QO, ou seja, admitiu a mudança de interpretação de dispositivo, a mudança de significado quanto ao conceito, não se alterando a norma, mas somente a sua compreensão.
	Tal fenômeno ocorreu com relação ao verdadeiro conceito de contrato que sofreu notória e evidente mudança de significação. 
ATENÇÃO – A constitucionalização das relações de leis privadas, ou seja, a constitucionalização do direito civil (Direito Civil constitucional) não pode ser confundida com a publicização do Direito Civil.
Constitucionalização é a interpretação dos clássicos institutos do Direito Civil conforme os valores constitucionais, enquanto a publicização é o dirigismo contratual, ou seja, a intervenção concreta do Estado em uma relação privada para assegurar a igualdade entre as partes. 
	Ex.: intervenção das agências reguladoras no Estado – publicização. 
	No Direito do Consumidor e no Direito do Trabalho não é raro encontrar os fenômenos da publicização e da constitucionalização do Direito Civil juntos. Ex.: Estado interferindo no reajuste de tarifas de planos de saúde, p.ex., e a impossibilidade de previsão de dias de permanência em UTI (publicização e constitucionalização, respectivamente).
2. DA AUTONOMIA DA VONTADE (LIBERDADE CONTRATUAL ABSOLUTA) À AUTONOMIA PRIVADA
Historicamente o direito contratual esteve assentado no conceito de autonomia da vontade através do pacta sunt servanda – consequência natural do direito de contratar – o contrato faz lei entre as partes.
No entanto, essa liberdade trouxe a reboque alguns efeitos nefastos, como a impossibilidade de interferência do Poder Judiciário para corrigir desequilíbrios contratuais, pois o pacto estabelecia que o contrato fazia lei entre as partes. 
A liberdade contratual foi concebida de forma absoluta, logo a autonomia da vontade sempre foi absoluta. 
	O entanto com o movimento de constitucionalização passou-se a ter uma nova dimensão da autonomia da vontade, deixando de ser absoluta, em respeito a função social, boa-fé objetiva, direitos e garantias fundamentais e direitos e garantias sociais. 
	E por ter deixado de ser absoluta, a autonomia da vontade foi redesignada, deixou de ser liberdade contratual absoluta e passou a ser “autonomia privada”.
	Autonomia privada nada mais é do que o instrumento de circulação de riquezas, respeitados os valores constitucionais como dignidade humana e solidariedade social, permitindo o livre desenvolvimento da pessoa humana. Ou seja, trata-se de livre iniciativa.
	Não significa dizer, no entanto, que se trate de liberdade absoluta. Sem asfixiar a liberdade humana (sem alterar o fundamento do direito contratual), o movimento de constitucionalização de Direito Civil e a eventual publicização do Direito Civil, estabelecem limites à contratação. 
	Ex.: O Enunciado XXIII da JDC estabelece com precisão a compreensão do esposado acima (evolução de autonomia da vontade para autonomia privada). 
	A concepção atual de um contrato, em razão da incidência dos valores constitucionais da boa-fé e da função social, é no sentido de garantir a liberdade de iniciativa com respeito a valores humanos e sociais. Não se quer sacrificar interesses privados ou creditícios, mas condicioná-los a uma perspectiva garantista. 
3. DIREITO INTERTEMPORAL DOS CONTRATOS
Previsto no art. 2.035, do CC e art. 5º, XXXVI, da CF/88.
Contrato é relação de trato sucessivo e, como toda relação assim caracterizada, pode estar submetido a diferentes normas jurídicas. 
Mas atenção, é possível que um contrato se submeta a uma determinada norma e, com o passar do tempo passe a se submeter a outra norma superveniente. Ex.: Código Civil de 1916 e Código Civil de 2002.
Ou seja, uma mesma relação contratual pode estar submetida a diferentes normas e, por essa razão, Pontes de Miranda, visando a resolução deste empasse preleciona que para as relações jurídicas continuativas submetidas a diferentes normas, a existência e a validade de uma relação jurídica ficam submetidas à norma vigente na data de sua celebração; já a eficácia submete-se à norma atualmente em vigor (formula do art. 2.035, do CC).
Exs.: Mudança do regime de bens do casamento (pessoas casadas antes do advento do CC/02 podem pleitear a mudança de regime de bens, apesar do CC/16 não permitir. Trata-se de pressuposto de eficácia e, portanto admitem a mudança regimental – leading case STJ – REsp 730.546/MG; proibição de contrato de sociedade entre pessoas casadas no regime de comunhão universal ou separação obrigatória de bens (art. 977, do CC) – (antes do CC/02 era possível, no entanto, com o advento deste não se aplica a proibição às sociedades já constituídas, pois se trata no plano de validade); multa condominial (o CC/02 reduziu o valor da multa de 20% para 2% e, os condomínios mais antigos que previam a multa de 20%, constituídos antes do advento do CC/02 devem se adequar ao novo plano percentual. Tratam-se de condições sobo plano de eficácia e, segundo o STJ – Resp 722.904/RS – aplicando-se a lei atualmente em vigor). 
4. ELEMENTOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS
São os mesmos elementos de qualquer contrato, de qualquer negócio jurídico e estão previstos no art. 104, do Código Civil (capacidade, objeto lícito, possível e determinado, formalidade quando prevista em lei). Além dos previstos, destaca-se, também, a vontade livre e desembaraçada.
Veja-se a análise pormenorizada deles:
4.1 CAPACIDADE DO AGENTE – O contrato exige que o agente seja capaz para a sua validade.
OBS: Se a incapacidade for absoluta o ato será nulo e se for relativa o ato será anulável. Logo, conclui-se que o grau de incapacidade regula a nulidade ou anulabilidade. 
ATENÇÃO – Não se pode confundir capacidade e personalidade, pois o Código aduz a necessidade de capacidade para a validade de um contrato e não de personalidade. E, por conseguinte, os entes despersonalizados podem realizar contrato, pois apesar de não possuírem personalidade possuem capacidade. 
Além disso, não se pode esquecer que em determinados contratos o Código pode exigir além da capacidade a legitimação (para atos de direito material), que se trata de um requisito específico para a prática de um ato processual específico (é um plus da capacidade – Orlando Gomes) – ex.: pessoa casada e capaz pode celebrar um contrato, no entanto, se se tratar de venda de bem imóvel há um requisito extra, qual seja, a necessidade de outorga do cônjuge – “venha conjugal” – outorga marital (marido) ou outorga uxória (esposa) (legitimação). 
	Se o conceito de norma válida é determinado pelo Código, a mesma pode convalidar atos que não sejam, em tese, válidos.
Ex.: Os senatos consulto macedoniano (arts. 588 e 589, do CC), ou seja, empréstimos feitos a um menor não podem ser cobrados, mas se ficar provado que o empréstimo se reverteu em seu próprio proveito ou, ainda, quando provado que o menor omitiu a idade dolosamente, o Código prevê a possibilidade de ser aquele cobrado. 
	Os contratos podem ter duas ou mais partes (plurilaterais ou multilaterais) e, podem ser difusos e coletivos (coletividade figurando no contrato, exs.: TAC e convenção coletiva de trabalho).
4.2 LICITUDE, POSSIBILIDADE E DETERMINABILIDADE DO OBJETO CONTRATUAL – Significa que a ilicitude, impossibilidade ou a indeterminabilidade absoluta geram nulidade do contrato. 
Ex.: Art. 426, do CC, que consagra a proibição de pacto sucessório (proibição de pacta corvina – advém de corvo – filho que espera a morte do pai para receber herança), é nulo o contrato que tenha por objeto herança de pessoa viva; cessão de direitos hereditários (ninguém pode ceder tais direitos sem que antes a pessoa morra). 
Mas atenção, o art. 2.018 permite a partilha em vida quando todos os herdeiros forem maiores e capazes e não houver conflito entre eles. Segundo Carlos Roberto Gonçalves trata-se de hipótese de permissão de herança de pessoa vida, no entanto, há autores que entendem que não, pois se trataria de hipótese de doação em vida (o Código não prevê respeito a legítima, mas tão somente o seu não prejuízo. Ou seja, na hipótese, se presentes os herdeiros, não ter-se-á que observar a legítima, sendo, segundo tais defensores, tese de exceção a vedação de herança de pessoa viva). 
A impossibilidade de determinação inicial do objeto, segundo o art. 106, do CC, não invalida o negócio jurídico. A impossibilidade de determinação do objeto do contrato só gera nulidade se absoluta e, vale destacar, ainda, que a impossibilidade de determinação superior ou superveniente não invalida o contrato nunca, somente se se tratar de impossibilidade de determinação inicial. 
	OBS: O Código Civil permite contratos a non domino, ou seja, contrato de algo que ainda não é do contratante (exs.: compra e venda e troca), sendo que o contrato ataca a eficácia que fica subordinada, contida, condicionada à aquisição superveniente da coisa.
	Ou seja, pode ser vendido algo que ainda não é de posse, mas só se pode exigir o pagamento depois de tê-la efetivamente. 
4.3 FORMALIDADE QUANDO PREVISTA EM LEI – Via de regra, os contratos brasileiros são meramente consensuais – solo consenso – somente pelo consenso. 
Significa que os contratos se formam basicamente pela vontade das partes. Razão pela qual as formalidades somente serão necessárias quando houver expressa previsão de lei ou disposição das partes (previsão normativa ou disposição das partes).
Vale destacar a problemática existente entre a combinação dos arts. 109 e 166, do CC, que aduz que quando houver expressa formalidade ela integra a substância do ato e deve ser cumprida sob pena de nulidade, ou seja, os contratos são consensuais e quando forem solenes precisam ter a solenidade cumprida sob pena de nulidade. 
Ex.: Contrato imobiliário que deve ser celebrado por meio de escritura pública e registrado no cartório de imóveis. No entanto, o art. 108, do CC, dispensa a escritura pública quando o valor do imóvel não exceder a 30 salários mínimos (continua exigindo que seja o mesmo escrito e que seja registrado em cartório – contrato solene).
ATENÇÃO – Não se deve confundir formalidade contratual com prova do contrato. A formalidade integra a substância do ato e deve ser cumprida sob pena de nulidade, já a prova do contrato é apenas e tão somente a demonstração do contrato (art. 227, do CC e 401, do CPC). 
Segundo os Códigos Civil e Processual Civil, se o valor do contrato exceder 10 vezes o valor do salário mínimo (o maior vigente à época de celebração do contrato), não se admite prova exclusivamente testemunhal. No entanto, não os torna formais. Razão esta que levou o STJ a flexibilizar o art. 401, do CPC e afirmar que, não necessariamente é proibida a prova testemunhal, por entender que alguns contratos são verbais mesmo quando ultrapasse o valor de 10 salários mínimos e, por isso, admitem prova exclusivamente testemunhal (ex.: contrato de prestação de serviços – pintor, marceneiro, carpinteiro etc) – leading case REsp 10.807/PI. 
	A relevância da forma no direito contratual é grande, pois integra a substância do ato, mas no Processo Civil a forma tem reduzida importância em razão do princípio da instrumentalidade das formas (art. 244, do CPC).
OBS: Um contrato com violação de forma não gera ratificação, pois a convalidação somente é para os contratos anuláveis (art. 172, do CC) e, para os contratos nulos por vício de forma o art. 170 disponibiliza o instituto da conversão substancial (ato judicial a requerimento do interessado que trata-se de transinterpretação com recategorização). É o aproveitamento, por ato judicial, da vontade válida manifestada em um contrato nulo, por vício de forma, ou seja, o juiz muda a categoria para preservar a vontade (exs.: testamento público nulo pela forma convertido em testamento particular; um título de crédito nulo por vício de forma que não pode ser executado, mas que pode ser convertido em confissão de dívida que, apesar de não gerar execução, gera a propositura de uma ação monitória). 
O Enunciado XIII da JDC indica que para a conversão substancial é preciso que estejam presentes o elemento subjetivo, que é a vontade válida e o elemento subjetivo, que se trata da existência de uma outra categoria apta a receber a vontade válida. 
Só há conversão substancial quando há validade de vontade e a forma é nula (converter doação por documento particular em testamento particular que não exige escritura pública – caso de uma idosa que quis doar seu imóvel a enfermeira que dela cuidava, tendo feito isso por meio de doação por instrumento particular (tem que ser por instrumento público) e, após a morte sua sobrinha requer a abertura do inventário com a decretação de nulidade daquele instrumento. Como há a vontade da idosa que morreu, o juiz converterá o documento em testamento particular, que não prevê a necessidade de publicidade, fazendo valer a vontade daquela).
4.4 VONTADE LIVRE E DESEMBARAÇADA – A vontade não pode ser viciada. O eventual vício sobre a vontade conduz a anulabilidade docontrato (erro, dolo, coação). 
De acordo com o art. 111, do CC, o silêncio pode ser interpretado como manifestação de vontade quando não houver forma prescrita em lei e quando os usos e circunstâncias o autorizem (ex.: aceitação de uma doação pura e simples pode ser pelo silêncio, o que não ocorre quanto a sua realização).
5. REGRAS DE INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
Efetivamente os contratos precisam ser interpretados em razão da vontade humana que, nem sempre é clara, cabendo buscar sentido e alcance. Logo, todo contrato deve ser interpretado.
Atento a isto o Código estabeleceu regras de interpretação, que coexistem harmonicamente, veja-se:
5.1 REGRA PRINCIPAL OU REGRA DE OURO – Estará presente em toda e qualquer interpretação de contrato.
Está prevista no art. 113, do CC, e trata-se da boa-fé objetiva, nada mais é do que a eticidade (o Código Civil tem três diretrizes: socialidade, operabilidade ou concretude e eticidade).
É a interpretação de toda e qualquer cláusula de um contrato conforme a ética que se espera dos contratantes. Define-se o sentido e o alcance de uma cláusula contratual conforme a ética (ex.: cheque se trata de ordem de pagamento a vista, mas na praxe é visto cheque pós datado. Por mais que se saiba que se trata de ordem de pagamento a vista e, que pode ser cobrado a qualquer tempo, de acordo com a súmula 388, do STJ e, em dedução a esta, a simples apresentação de cheque pós datado antecipada gera dano moral por violar a boa-fé objetiva)
5.2 REGRAS ACESSÓRIAS COMBINANTES – Se acoplam a regra principal em casos específicos. 
Estão previstas nos art. 110, 112, 114 e 117, do CC.
O art. 110, do CC, trata-se da interpretação dos contratos com reserva mental (propósito secreto de não cumprir aquilo que se está declarando – aquele contratante que diz uma coisa, mas vai fazer outra).
Se a reserva mental for desconhecida da parte contrária o contrato é válido, ou seja, subsiste regularmente e o prejuízo resultante do contratante de boa-fé gera perdas e danos. Porém, se a reserva mental é conhecida da contraparte gera simulação e o contrato será nulo (ex.: Locador que não tem motivo para dispensar um locatário e, por ter aparecido proposta melhor de pagamento de aluguel, finge com terceiro um contrato de compra e venda para forjar “motivo” ante ao locatário para que este deixe o imóvel e o locatário faça locação a terceiro com melhor proposta de aluguel).
O art. 112 aduz que na interpretação da convalidação nos contratos mais interessa a intenção do que o sentido literal da linguagem.
O art. 114, do CC, trata-se da interpretação restritiva dos contratos. 
Algumas categorias contratuais submetem-se a uma interpretação restritiva, quais sejam: cláusulas contratuais benéficas, sancionatórias (renúncia, fiança e aval) – ex.: súmula 214, do STJ (o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu. Mas atenção, a Lei 8.245/91 estabelece que a referida não se aplica no que disser respeito a extensão social da fiança, visto que o fiador fica atrelado ao contrato (garante) até a efetiva devolução das chaves. A lei acabou por trazer a extensão temporal da fiança. Nesse sentido, quando tomar conhecimento da prorrogação automática terá o fiador prazo de 30 dias para notificar o locador de que não quer mais ser dele fiador e, terá o locador que notificar o locatário para que em 120 dias arrume nova garantia e, se não cumprida terá aquele 15 dias de prazo para então poder ser despejado). 
O art. 117, do CC, trata-se da interpretação do autocontrato ou contrato consigo mesmo. Decorre de uma representação privada, ou seja, caracteriza-se o autocontrato quando uma mesma pessoa figura em ambos os polos de uma relação contratual, em um deles em nome próprio e, no outro, em nome alheio, por força de uma representação privada (ex.: sujeito que quer vender terreno e dá representação para que outro sujeito o venda, sendo que este o faz para ele mesmo).
Será o contrato anulável se celebrado com prejuízo para o representado (utilizando-se do exemplo acima, venda do imóvel com valor abaixo do previsto em mercado).
Se a relação for de consumo ou se se tratar de contrato de adesão, a consequência será a nulidade do contrato (consequência mais grave), ex.: súmula 60, do STJ, é nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.” 
6. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRATOS
São três princípios fundamentais dos contratos, veja-se:
BOA-FÉ OBJETIVA
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO
	Segundo Canotilho:
NORMA JURÍDICA = NORMA REGRA + NORMA PRINCÍPIO
Ou seja, os princípios também possuem força normativa (vinculam, obrigam). Segundo o autor, a principiologia, no direito contemporâneo ganha especial destaque e relevância, pois a norma jurídica passa a ser composta não somente de regras, mas também de princípios.
Os princípios se tratavam apenas de regras de desempate (art. 4º, LINDB), ou seja, meras regras de conselho (obedece quem quer) e, passaram a ter força cogente. 
(Data: 19.09.12/Aula 08)
TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
PARTE 02
6.1 GENERALIDADES SOBRE OS PRINCÍPIOS
Os princípios passaram a ser vinculantes, normativos, ou seja, eles ganharam relevância.
 
Traços distintivos:
a)      Grau de abstração – todo sistema jurídico será mais regulatório do que principiológico.
b)     Grau de prévia determinabilidade de aplicação ao caso concreto –  a regra já sabe como se aplica, o princípio precisa ser construído.
c)      Regras são mandamentos de definição; princípios são mandamentos de otimização.
d)     Regras são relatos descritivos; princípios são relatos valorativos.
 
Soluções para os conflitos normativos:
a)      Regra X princípio: se colidir uma regra com princípio a solução é verificar o critério hierárquico. Se ele não resolve, aquela regra naquele caso está em harmonia com o princípio? Se sim, aplica a regra. A regra só será afastada para aplicação de um princípio se ela estiver em rota de colisão com um valor. Esse afastamento da regra para respeitar um princípio é sempre episódico e casuístico. Trata-se de uma solução em favor dos princípios, respeitada a hierarquia normativa e a especificidade.
b)      Princípio X princípio: se colidir um princípio com outro princípio, ponderação de interesses. A proporcionalidade pode se apresentar de duas formas: princípio interpretativo (razoabilidade), como técnica de solução de conflitos (ponderação de interesses). O uso da ponderação é proporcionalidade, mas nem toda proporcionalidade é ponderação, porque a proporcionalidade é mais ampla que a ponderação.
c)      Regras X regras: a solução serão os métodos hermenêuticos. Hierarquia, anterioridade e especialidade. Derrotabilidade é a possibilidade de não aplicação de uma regra em um caso concreto com pouca probabilidade de repetição, ou com a repetição limitada, para garantir a sua própria finalidade.
 
 “Defeasibility” – é a possibilidade de uma regra em um caso concreto com pouca probabilidade de repetição ou com uma repetição limitada para garantir a sua própria finalidade.
6.2 BOA-FÉ OBJETIVA
É a eticidade que se espera das partes de um processo.
           	OBS: não confundir ética com moral. A diferença é simples, ética é um sentimento coletivo, é aquilo que se espera de alguém. A moral é pessoal, filosófica, sexual, religiosa, ou seja, ela é individual.
 
 “Treu und glauben” – significa, boa-fé objetiva.
 
A boa-fé se apresenta com duas funções:
A. Subjetiva: é conhecimento. É um estado psicológico (é regra).
B. Objetiva: é a eticidade mínima que se espera dos contratantes; com a função de flexibilizar o sistema, a partir de disposição abstrata. É a confiança que se espera/ deposita nas pessoas como um todo (é um princípio que implanta o valor confiança nas relações processuais).
 
 “ Duty to mitigate te own loss” – é o dever do credor de mitigar as próprias perdas. Se a boa-fé objetiva é aplicada a ambos, significa que o credor também precisa ter boa-fé. STJ, REsp 758.518/ PR e