Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde

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Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Ato Próprio
A análise da relação estabelecida entre as operadoras de planos de saúde e seus associados evidencia uma relação de consumo, já que as operadoras, prestando o serviço objeto de contratação de maneira reiterada e mediante remuneração enquadram-se perfeitamente no conceito de fornecedores, conforme dispõe o art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor.
São diversas as hipóteses de responsabilidade própria: ausência de cobertura dos custos hospitalares, cláusulas abusivas no próprio contrato, abusividade na conduta da oferta, na publicidade, nas informações prévias, nos manuais, na representação comercial e na redação contratual. Toda e qualquer informação e publicidade prestada pelos funcionários e vendedores aos consumidores e associados obriga e o descobrimento dessa obrigação gera o dever de indenizar.
Carlos Alberto Menezes Direito esclarece que, se a qualidade apregoada, o exame, tratamento e cirurgia prometidos, o credenciamento de determinado médico ou hospital, a inclusão de transporte, o atendimento de emergência ou a internação pactuada não foi cumprida há falha no serviço, pois aquém do informado, do prometido ou veiculado na publicidade. 
Dessa forma por se tratar de relação de fornecedor de serviços uma pessoa jurídica com responsabilidade civil objetiva, afasta por si a necessidade de prova de culpa ou dolo do agente causador do dano, bastando a demonstração do prejuízo ocorrido e do nexo causal. Fernanda Schaefer acrescenta que “qualquer defeito na prestação do serviço impõe a responsabilização objetiva e solidária da operadora em virtude de um risco-proveito por ela assumido e a responsabilização subjetiva do profissional liberal que motivou os danos físicos ou morais causados ao paciente.”
Além dos casos envolvendo responsabilidade civil por danos decorrentes da própria prestação de serviços da operadora de plano de saúde, imperiosos foram os avanços obtidos na doutrina e na jurisprudência, através da análise de casos concretos envolvendo consumidores, médicos e hospitais especialmente conveniados a planos de saúde, como podemos ver a seguir.
Responsabilidade civil das Operadoras de Plano de Saúde por Fato de Outrem
Diversos são os tipos de contrato de fornecimento de serviços médicos e diferentes são as formas de atuar das operadoras de planos de saúde. Completando tal raciocínio Henrique Freire afirma que “no caso das operadoras que tenham médicos como prepostos, ou hospitais e serviços de saúde filiais, ocorrendo um dano indenizável em razão de ação ou omissão do preposto, ou do hospital ou serviço de saúde filial, não haveria como afastar a responsabilidade direita da operadora de planos de saúde. Neste caso as atividades se confundiriam.”
No entanto, necessária torna-se a análise da responsabilidade das operadoras de planos de saúde nos casos de danos oriundos de serviços médicos e serviços credenciados ou contratados por parte de hospitais e clínicas.
Entende-se por atividades próprias dos hospitais e clínicas o fornecimento adequado de serviços de enfermagem, UTI, equipamentos, medicamentos, alimentação, vestuário, realização de exames, esterilização de material, busca da erradicação da infecção hospitalar; enquanto por atividades dos médicos a realização de atos referentes a diagnóstico, cirurgia, informação e consentimento, dentre outros.
Quanto à discussão atinente à responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde no Brasil, são identificadas basicamente quatro correntes doutrinárias: uma negativa e três positivas.
A primeira posição defende a impossibilidade da suposta responsabilização civil baseada no reconhecimento de que as atividades das operadoras seriam distintas e não se confundiriam com as atividades médicas e hospitalares. 
Ainda que por óbvio, para essa corrente se atividade médica e hospitalar são distintas da atividade da operadora, consequentemente não haverá responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde pelos danos causados aos consumidores por prestadores de serviços médicos e hospitalares.
No entanto, essa posição não é a predominante nos Tribunais brasileiros conforme será demonstrado.
Ainda levando em consideração a diferença entre as atividades desenvolvidas por médicos, hospitais e operadoras, a segunda corrente defende a responsabilização das operadoras com base na culpa in eligendo e in vigilando decorrente da escolha dos profissionais e rede credenciada indicados a seus clientes. Nessa linha de raciocínio, não se limita o plano de saúde a administrar e a cobrir os custos da prestação de serviço médico, assumindo igualmente a obrigação de prestá-lo através de profissionais qualificados.
Há que entenda que a organização da cadeia de fornecimento de serviços médicos é responsabilidade do fornecedor (dever de escolha, de vigilância), pouco importando a participação eventual do consumidor na escolha de alguns entre os muitos possíveis.
Embora a distinção entre as atividades seja evidente, os dois posicionamentos hoje predominantes no Supremo Tribunal Federal não levam em consideração a questão referente a diversidade das atividades realizadas pelos médicos, hospitais e empresas operadoras de planos de saúde.
A terceira corrente nas palavras de Henrique Freire reconhece “a existência de uma responsabilidade concorrente da operadora pelo simples fato do beneficiário somente ter direito à cobertura nos profissionais ou serviços de saúde credenciados, contratados ou referenciados por ela.”
Com efeito, Sergio Cavalieri Filho afirma que “médicos e hospitais credenciados formam uma rede de serviços médicos hospitalares eficiente, atrativa e competitiva para atender à cativa clientela dos planos de saúde. Na verdade, há um pacto proveitoso para ambas as partes; médicos e hospitais aumentam a clientela e a empresa credenciadora, além de tornar os seus serviços mais eficientes, suportará menor encargo financeiro pagando despesas de hospitalização e honorários médicos previamente estabelecidos numa tabela. Por sua vez, os segurados ou contratados procuram os médicos e hospitais credenciados não só porque nada têm a pagar, mas também porque confiam na indicação, acreditando trata-se de instituições e profissionais competentes, criteriosamente selecionados pela empresa seguradora ou operadora de serviço.”
A última posição, diametralmente oposta à primeira, no sentido da responsabilização direta da operadora e da equivalência das atividades desenvolvidas, defende que o contrato de plano de saúde enseja uma prestação de serviço médico e, portanto, “quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam”. 
Marilise Kostelnaki Baú afirma, nessa linha de raciocínio que se coaduna com o princípio da máxima proteção ao consumidor, que no caso de erro médico o convênio ou plano de saúde responderá de forma objetiva, ou seja, pela teoria da responsabilidade objetiva, bastando que o paciente comprove o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a prestação de serviço para que a empresa tenha o dever de indenizar, sendo desnecessário que se comprove a culpa do médico ou a culpa do convênio. O profissional responde, pela teoria da culpa (...), incumbindo ao paciente o ônus da prova. É conhecida a dificuldade de fazer esta prova, devido aos precários conhecimentos específicos dos consumidores e por se tratar de uma atividade altamente técnica e efetuada em ambiente reservado. (...) Em caso de erro médico haverá solidariedade entre o pano e galeno. O convênio é, de certa fora, assegurador ou fiador do serviço prometido.”
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