DIREITO MÉDICO CASO CONCRETO PRATICA JURIDICA DADOS DAS PARTES FICTICIOS

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CASO CONCRETO, PRÁTICA JURÍDICA, DADOS DAS PARTES FICTÍCIOS:
É uma ação indenizatória em que a autora, a Sra. X, na época dos fatos estava com 80 anos, submeteu-se a procedimento cirúrgico para curar doença de catarata no olho esquerdo tendo ocorrido perfuração das suas estruturas oculares levando à hemorragia, que levou à perda da visão.
A autora conta que o foi do médico cirurgião oftalmológico Yuri o erro. Requer reparação por danos materiais, estéticos e morais em face do médico, do Hospital águia trend e do plano de saúde, botando os três como réus. 
A prova pericial apontou como mais provável que a perfuração e, consequentemente, o dano ocular tenham ocorrido no processo de anestesia. O anestesista não fez parte do processo como réu.
O hospital forneceu o centro cirúrgico e serviços de hotelaria para a realização do mesmo. O médico oftalmologista realizou a cirurgia e o anestesista participou com o procedimento anestésico. E o plano de saúde atuou indicando em seu catálogo o hospital em questão.
Responda: Qual a responsabilidade de cada um a luz do direito brasileiro ?
Questões iniciais:
O que seria uma responsabilidade subjetiva e objetiva ?
Fato jurídico é o acontecimento que impulsiona a criação da relação jurídica. Sua base é um fato. Quando o Fato repercute no direito, qualquer que seja a sua origem, é que toma o conteúdo e a denominação de fato jurídico. Fatos jurídicos são os acontecimentos em virtude dos quais começam, se modificam ou se extinguem as relações jurídicas.
Ontologicamente considerado, o fato jurídico se biparte em dois fatores constitutivos: de um lado, um fato, que é por exemplo, um evento no mundo físico, uma ação ou uma omissão e de outro lado uma declaração do ordenamento jurídico atribuindo efeitos jurídicos àquele fato.
Os fatos jurídicos se dividem em voluntários e naturais, sendo fatos jurídicos voluntários e fatos jurídicos naturais. Os naturais independem da vontade da vontade humana. Os voluntários resultam da atuação humana, positiva ou negativa. 
A conduta humana pode subordinar-se às normas preestabelecidas no ordenamento jurídico e, neste caso, a vontade atua de acordo com o direito ou não se subordina aos comandos legais. Os primeiros são chamados de atos jurídicos (latu sensu) e atos ilícitos (latu sensu). 
Os atos jurídicos (latu sensu) se dividem em ato jurídico lícito (estrito sensu) e a categoria dos negócios jurídicos.
O ato ilícito (latu sensu) se divide em Ato ilícito (estrito sensu) (art. 186 do código civil) e o ato abusivo (“Art. 187 do código civil: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”).
Na teoria da responsabilidade da responsabilidade subjetiva, o que sobressai no foco das considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito (latu sensu).
Dirá sobre isso, Maria Helena Diniz:
“São elementos indispensáveis à configuração do ato ilícito:
1ª) Fato lesivo voluntário, ou imputável, causado pelo agente por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência, imprudência ou imperícia (culpa), que viole um direito subjetivo individual. É necessário, portanto, que o infrator tenha conhecimento da ilicitude de seu ato, agindo com dolo, se intencionalmente procura prejudicar outrem, ou culpa, se, consciente dos prejuízos que advêm de seu ato, assume o risco de provocar o dano, sem qualquer deliberação de violar um dever.
2ª) Ocorrência de um dano, pois, para que haja pagamento da indenização pleiteada, além da prova ou do dolo do agente, é necessário comprovar a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, fundados não na índole dos direitos subjetivos afetados, mas nos efeitos da lesão jurídica e no interesse, que é pressuposto daqueles direitos. (...) O dano é a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou não. Não haverá responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo necessária a prova real e concreta da lesão (...).
3ª) Nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente, visto que a responsabilidade civil não poderá existir sem a relação de causalidade entre o dano e a conduta ilícita do agente. Não haverá esse nexo se o evento se der: a)por culpa exclusiva da vítima, mas, se houver culpa concorrente da vítima, a indenização será devida pela metade ou diminuída proporcionalmente, em razão da culpa bilateral da vítima e do agente; b)Por força maior ou caso fortuito, cessando, então, a responsabilidade, por que esses fatos eliminam a culpabilidade, ante a sua inevitabilidade.” 
Dirá Caio Mario, também citando outros autores:
“Na sua interpretação do código civil de 1916, Clóvis Beviláqua acentua: tal como resulta nos termos do artigo 159, ato ilícito é a violação do direito ou o dano causado a outrem por dolo ou culpa. No comentário ao artigo 1518 daquele diploma (artigo 942 do código civil de 2002), acrescenta:
‘Na sistemática do código, ato ilícito é a causa geradora da obrigação, como contrato e a declaração unilateral de vontade. O ato ilícito pressupões culpa latu sensu do agente, isto é, a intenção de violar o direito alheio, de prejudicar outrem, ou a violação de direito, o prejuízo causado por negligência ou imprudência (comentário ao artigo 1518 do código civil)’
(...)
Do conceito de ato ilícito, fundamento da reparação do dano, tal como enunciado no artigo 186 do código civil, pode-se enunciar a noção fundamental da responsabilização civil, em termos consagrados, mutatis mutandis, na generalidade dos civilistas: Obrigação de reparar o dano, imposta àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causa dano a outrem. (...)
Reportando-se ao ato ilícito, Henoch D. Aguiar sintetiza os seus pressupostos: a) um dano causado ou potencial; não é indispensável que o dano já esteja presente ou que venha a ser produzido; b) ‘uma relação de causa e efeito entre o fato e o dano, de tal maneira que este seja ou possa ser consequência daquele’; c) que o dano seja efetivo e imputável ao autor do ato voluntário.
Dos conceitos acima enunciados, extraem-se os elementos da responsabilidade civil, que na doutrina subjetiva são considerados conjuntamente, e que são outros tantos capítulos aqui subsequentes: 1) Um dano; 2) a culpa do agente; 3)o nexo de causalidade entre o dano e a culpa. (...)
A doutrina subjetiva, na sua essência, faz repousar a responsabilidade civil no ato ilícito, e não um fato qualquer do homem. Assentada então a responsabilidade civil subjetiva no conceito de ato ilícito (artigo 186 do código civil), e evidenciando os seus três elementos – dano, culpa e relação de causalidade – cumpre no presente capítulo desenvolver a noção de culpa” 
Somente para arrematar, um ato voluntário não se confundiria com um ato doloso, assim Caio Mario diz:
“A conduta contraveniente pode, em termos genéricos, ser voluntária ou involuntária. Cumpre, todavia, assinalar que não se insere, no contexto da ‘voluntariedade’, o proposito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar prejuízo. Este é o elemento definidor do dolo.
A voluntariedade pressuposta na culpa é a da ação em si mesma. É a consciência do procedimento, que se alia à previsibilidade. Quando o agente procede voluntariamente, e sua conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio, advém o que se classifica como procedimento culposo.” 
Ainda nesta Seara, Têm-se a lição de Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme: 
“Ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual e causando dano, seja patrimonial, seja moral, a outrem, nascendo a obrigação de repará-lo, conforme dispõe o artigo 927, caput, do mesmo diploma, quando cumulado com o artigo 186 e 187 do código civil. A consequência jurídica, portanto, é a obrigação de indenizar (artigos 927 e 954do código civil). Vide súmulas ns. 37 e 43 do STJ.
Elementos do ato ilícito: Culpa, dano, nexo causal e prova. Culpa em sentido amplo. Prática de um ato lesivo, voluntário e contrário à lei, causado por ação, omissão, negligência ou imprudência. Dano efetivo. É a necessidade de comprovação do ato lesivo que acarreta um dano material ou moral a outrem. Nexo de causalidade. É o elo existente entre o dano efetivo e o comportamento ilícito do a gente. Não haverá o nexo e, portanto, o dever de indenizar, se houver culpa exclusiva da vítima, culpa concorrente da vítima, em razão de culpa bilateral, por força maior ou caso fortuito. Prova do dano moral. Se prova conforme os incisos destacados no artigo 212 do código civil.”
 
Dirá Álvaro Villaça que:
“O CC de 1916, sob o rótulo “Das obrigações por atos ilícitos”, disciplinava, embora sem rígida sistematização, a matéria relativa à responsabilidade civil, guardando, em sua estrutura, a ideia da culpa, que é inevitável, quando se cogita da existência do ilícito, adotando, em algumas oportunidades, a teoria objetiva, do risco, da responsabilidade sem culpa. O atual CC cuida da Responsabilidade Civil, em dois capítulos: um sobre a obrigação de indenizar e outro sobre a indenização, propriamente.”
Dirá Pablo Stolze que: 
“Ao consultarmos o conceito de ato ilícito, previsto no art. 186 do Código Civil, base fundamental da responsabilidade civil, consagradora do princípio deque a ninguém é dado causar prejuízo a outrem (neminem laedere), temos que:“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Analisando este dispositivo — mais preciso do que o correspondente da lei anterior, que não fazia expressa menção ao dano moral — podemos extrair os seguintes elementos ou pressupostos gerais da res​ponsabilidade civil: a) conduta humana (positiva ou negativa); b) dano ou prejuízo; c) o nexo de causalidade.”
Dirá Silvio de Salvo Venosa que:
“Como nessa rápida introdução prendemo-nos apenas à responsabilidade extracontratual ou extra negocial, impõe-se decompor os elementos do presente art.186.Para que surja o dever de indenizar, é necessário, primeiramente, que exista ação ou omissão do agente; que essa conduta esteja ligada por relação de causalidade como prejuízo suportado pela vítima e, por fim, que o agente tenha agido com culpa(assim entendida no sentido global exposto). Faltando algum desses elementos, desaparece o dever de indenizar. Quanto à ação ou omissão voluntária, já expusemos que mais propriamente se trata de conduta, porque o ato ilícito pode compor-se de um único ato ou de série de atos. A conduta ativa geralmente constitui-se em ato doloso ou imprudente, enquanto a conduta passiva é estampada normalmente pela negligência. A conduta omissiva só ocorre quando o agente tem o dever de agir de determinada forma e deixa de fazê-lo. É ativa a conduta do indivíduo que imprime velocidade excessiva a seu automóvel e provoca acidente. É omissiva a conduta do indivíduo que deixa seu automóvel estacionado em declive, sem acionar o freio de mão, e o deslizamento do veículo provoca dano na propriedade alheia. A ideia original é de que a ação praticada pelo próprio agente o incumbirá de indenizar. 
No entanto, na responsabilidade civil, tendo em vista o maior equilíbrio das relações sociais, por vezes o autor do dano não será o responsável ou ao menos responsável único pela indenização. Os empregados, por exemplo, agindo com culpa, farão com que o dever de indenizar seja dos patrões, assim como nas demais situações do art. 932. Trata-se da responsabilidade por fato de outrem, que se distingue da responsabilidade primária por fato próprio. Toda essa matéria deve ser aprofunda danos artigos específicos. Para que surja o dever de indenizar, também deve existir a relação de causalidade ou nexo causal. Pode ter ocorrido ato ilícito, pode ter ocorrido um dano, mas pode não ter havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente. O dano pode ter sido provocado por terceiros, ou, ainda, por culpa exclusiva da vítima. Nessas situações, não haverá dever de indenizar. Na maioria das vezes, incumbe à vítima provar o requisito. Deverá ser considerada como causa aquela condição sem a qual o evento não teria ocorrido. 
Em terceiro lugar, para reclamar indenização, é necessário ocorrer dano. Não havendo dano, para o Direito Privado o ato ilícito é irrelevante. Com relação ao dano patrimonial, não há dúvida quanto à indenização, pois é ele facilmente avaliável. O problema maior surge quando o dano é moral. Pergunta-se: até que ponto a dor ou incomodo podem ser indenizados? Muito têm escrito os autores sobre o dano moral. Parece não haver mais dúvida de que o dano moral ou extrapatrimonial, quando acompanhado de prejuízo de ordem material, deve ser indenizado. Assim, na injúria, quando a dignidade ou o decoro da pessoa é atingido, há dano moral, mas com reflexos de ordem patrimonial. Quando se alega que um comerciante é de moral duvidosa, é inafastável a ocorrência também de prejuízo econômico. A maior resistência da doutrina e da jurisprudência reside na indenizabilidade do dano exclusivamente moral, na dor ou no incômodo exagerado. Nesse diapasão, como já apontamos, a indenização por dano exclusivamente moral denota um cunho eminentemente punitivo, pedagógico e não meramente indenizatório. Não há mais dúvida de que o dano extrapatrimonial deve ser indenizado em qualquer hipótese, se presentes os demais requisitos. O art. 186 é específico ao mencioná-lo, secundando o princípio da Constituição de 1988 (art. 5º, V). O Código de 1916 não se referia expressamente à indenização por dano moral. O fato é, porém, que nosso Código de 1916 admitira em vários artigos a indenização de dano de cunho moral (arts. 1.537, 1.538, 1.543, 1.548, 1.549, 1.550).
Em quarto lugar, surge a culpa para fazer emergir a responsabilidade civil. Culpa civil engloba, portanto, o dolo e a culpa estritamente falando. Da culpabilidade já nos ocupamos na seção anterior. Nosso direito abandonou a vetusta distinção entre delitos e quase-delitos, do Código francês, que compreendiam, respectivamente, os atos dolosos e os atos culposos. Para nós, tanto os atos provenientes de dolo como os provenientes de culpa geram dever de indenizar. O que se mede é o prejuízo causado e não a intensidade da conduta do agente.”
Dirá Renan Lotufo que:
“Já o ato ilícito faz nascer para quem teve seu direito violado e sofreu o dano, ainda que meramente moral, o direito de ver reparado tal dano, me​diante um sistema de reação do Direito. No caso de violação, nasce para o titular do direito a pretensão da reparação (art. 189, 1ª parte), por estar, quem causa dano por ato ilícito, responsabilizado, isto é, obrigado a reparar (art. 927, caput).O ato ilícito, como se vê, é entendido como ato condenável pelo Direito. No campo civil, o ato ilícito leva à reação do sistema à medida que exista dano a ser reparado. Não interessa só o ressarcimento da vítima, mas prepondera tal ótica, que começou a sofrer abalos maiores justamente em razão do denominado dano moral e dos princípios da eticidade e da socia​lidade, que permitem sancionar com finalidade social, como se vê do parágrafo único do art. 883.Analisando o texto atual, podemos dizer que basicamente a caracterização do ato ilícito continua sendo pela culpa(que engloba o dolo, evidentemente), o nexo de causalidade entre o ato culposo e o dano, e este, o dano. 
Cumpre lembrar que o ilícito geralmente é referido à violação direta da lei, mas não se pode deixar de admitir que pode existir uma violação direta à norma individual do negócio jurídico, contrato, e, pois, maisremota da lei. Nesse caso, teremos o que se pode classificar de ilícito contratual, que será disciplinado pelos arts. 389 e seguintes deste Código. Aqui estamos voltados para o ato ilícito como gênero, sempre como violação à lei, portanto da contrariedade deum dever jurídico.
O ato ilícito pode ser fruto de uma conduta ativa ou passiva do ser humano, podendo a pessoa ter agido tendo ciência dos resultados do referido ato, assumindo-os de qualquer forma. É o que se tem por ação ou omissão voluntária. O dolo sempre é repudiado de forma mais grave pelo Direito. 
O ato ilícito pode ser fruto, ainda, de mera negligência ou imprudência, que caracterizam a culpa, porque não desejado o resultado danoso, ou violador de direito, a outrem, mas o comportamento da parte não atende aos deveres de conduta das pessoas em sociedade, que são os de diligência e prudência. Porém, não é qualquer ilícito que causa dano a outrem ou viola direito alheio. Quando o direito é violado e causa dano, em razão do ilícito, é que temos uma relação entre o comportamento do causador e o dano da vítima. Este é o nexo de causalidade. Sofrido dano, causado por outrem, deve ser indenizado. Destaque-se que esse dano pode ser só material, ou patrimonial, apenas moral, ou moral e patrimonial simultaneamente.”
Dirá Flávio Tartuce que: 
“Pois bem, o ato ilícito que interessa para os fins de responsabilidade civil, denominado por Pontes de Miranda como ilícito indenizante, é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica violando direitos e causando prejuízos a outrem. 
Diante da sua ocorrência a norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional. O ato ilícito é considerado como fato jurídico em sentido amplo, uma vez que produz efeitos jurídicos que não são desejados pelo agente, mas somente aqueles impostos pela lei, sendo, por isso, chamados de involuntários. Quando alguém comete um ilícito há a infração de um dever e a imputação de um resultado. O ato ilícito pode ser civil, penal ou administrativo. Vamos aqui nos ater ao ilícito civil, matéria que interessa ao Direito Privado e a esta obra. Entretanto, é fundamental apontar que há casos em que a conduta ofende a sociedade (ilícito penal)e o particular (ilícito civil), acarretando dupla responsabilidade. Exemplificamos com um acidente de trânsito, situação em que pode haver um crime, bem como o dever de indenizar. Por outro lado, não se pode esquecer a regra prevista no art. 935 do CC/2002, pela qual a responsabilidade civil independe da criminal, regra geral. 
Sem prejuízo dessas situações, às vezes, a responsabilidade pode ser tripla, abrangendo também a esfera administrativa, como no caso de uma conduta que causa danos ao meio ambiente, sendo-lhe aplicadas as sanções administrativas, civis e criminais previstas nas Leis 6.938/1981 (Política Nacional do Meio Ambiente) e9.605/1998 (Crimes Ambientais).Dessa forma, pode-se afirmar que o ato ilícito é a conduta humana que fere direitos subjetivos privados, estando em desacordo com a ordem jurídica e causando danos a alguém. O art. 186 do atual CC tem a seguinte redação:“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito” (destacamos).Do art. 186 do CC/2002 percebe-se que o ato ilícito constitui uma soma entre lesão de direitos e dano causado, de acordo com a seguinte fórmula:
Ato ilícito (art. 186 do CC) = Lesão de direitos + dano”
Têm-se a doutrina de Carlos Gonçalves: 
“O art. 186 do Código Civil consagra uma regra universalmente aceita: ade que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Estabelece o aludido dispositivo legal, informativo da responsabilidade aquiliana: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. A análise do artigo supratranscrito evidencia que quatro são os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. 
a) Ação ou omissão – Inicialmente, refere-se a lei a qualquer pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam. O Código prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre outros, nos casos de calúnia, difamação e injúria; de demanda de pagamento de dívida não vencida ou já paga; de abuso de direito. A responsabilidade por ato de terceiro ocorre nos casos de danos causados pelos filhos, tutelados e curatelados, ficando responsáveis pela reparação os pais, tutores e curadores. Também o empregador responde pelos atos de seus empregados. Os educadores, hoteleiros e estalajadeiros, pelos seus educandos e hóspedes. Os farmacêuticos, por seus prepostos. As pessoas jurídicas de direito privado, por seus empregados, e as de direito público, por seus agentes. E, ainda, aqueles que participam do produto de crime. A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva: independe de prova de culpa. Isto se deve ao aumento do número de acidentes e de vítimas, que não devem ficar irressarcidas, decorrente do grande desenvolvimento da indústria de máquinas. 
b) Culpa ou dolo do agente – Todos concordam em que o art. 186 do Código Civil cogita do dolo logo no início: “ação ou omissão voluntária”, passando, em seguida, a referir-se à culpa: “negligência ou imprudência”. O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa, na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico. Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil. Entretanto, como essa prova muitas vezes se torna difícil de ser conseguida, o nosso direito positivo admite, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade
objetiva, com base especialmente na teoria do risco. A teoria subjetiva desce a várias distinções sobre a natureza e extensão da culpa. Culpa lata ou “grave” é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo. Culpa “leve” é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa “levíssima” é a falta só evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular. Na responsabilidade aquiliana, a mais ligeira culpa produz obrigação de indenizar (in lege Aquilia et levissima culpa venit).A culpa pode ser, ainda, in eligendo: decorre da má escolha do representante, do preposto; in vigilando: decorre da ausência de fiscalização; in comittendo: decorre de uma ação, de um ato positivo; inomittendo: decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou de algum objeto.
c) Relação de causalidade – É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Se, verbi gratia, o motorista está dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo, não se pode afirmar terele “causado” o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento.
d) Dano – Sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido. O Código Civil consigna um capítulo sobre a liquidação do dano, ou seja, sobre o modo de se apuraremos prejuízos e a indenização cabível. A inexistência de dano é óbice à pretensão de uma reparação, aliás, sem objeto. O atual Código aperfeiçoou o conceito de ato ilícito ao dizer que o pratica quem “violar direito e causar dano a outrem” (art. 186), substituindo o “ou”(“violar direito ou causar dano a outrem”) que constava do art. 159 do diploma de 1916.Com efeito, o elemento objetivo da culpa é o dever violado. A responsabilidade é uma reação provocada pela infração de um dever preexistente. No entanto, ainda mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. Se, por exemplo, o motorista comete várias infrações de trânsito, mas não atropela nenhuma pessoa nem colide com outro veículo, nenhuma indenização será devida, malgrado a ilicitude de sua conduta. A obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da violação de direito e do dano, concomitantemente.
Observa MÁRIO MOACYR PORTO que o dever de reparar assume, ainda que raramente, o caráter de uma pena privada, uma sanção pelo comportamento ilícito do agente. Assim, o credor não precisa provar um prejuízo para pedir e obter pagamento de uma cláusula penal (CC, art.416); quem demandar dívida já paga fica obrigado a pagar em dobro ao devedor (CC, art. 940); as ofensas aos direitos da personalidade autorizam uma reparação pecuniária mesmo que nenhum prejuízo material advenha das ofensas. São hipóteses de infração a uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares.”
Dirá Marcos Evangelista que: 
“Duas são as fontes do dever de indenizar: ou surge da lei, ou surge de uma regra criada pelas próprias partes. No caso de mandamento oriundo da lei, a regra é que tenha sido gerado pela prática de ato ilícito. Mas situações existem em que um dano decorre de um ato lícito, como no caso de desapropriação, ou da necessidade de uso temporário de bem particular pelo Poder Público. Isso significa que sim; é possível falar em reparação do dano mesmo em tendo ocorrido algo lícito–outro exemplo é o caso de dano a terceiro havido em estado de necessidade. Como costumo avisar em sala, se, para salvar alguém preso às ferragens de um carro em um acidente, tenhamos que destruir esse carro, estamos causando um dano, mas um dano lícito. Imaginando que esse carro pertença a uma locadora que, hipoteticamente, não tenha seguro, adivinha quem terá que reparar o dano? Exato! Justo você que, na maior licitude e boa intenção, salvou a vítima de morrer em meio às ferragens! Assim, duas espécies de reparações de dano existem: a decorrente de ilícito (regra) e a decorrente de ato lícito (exceções).
No que toca à RC nascida da lei, a sede constitucional é o Artigo quinto, inciso cinco, da Carta Maior; e, no Código Civil, temos três artigos básicos: 186, 927 e 402, nessa ordem. É o que costumamos chamar em sala de aula de “Triângulo da RC”. Nem a propósito, coincidência na redação dos dispositivos ou não, o fato é que, onde termina um artigo, inicia-se o outro, senão vejamos:“(Art. 186) Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (Art. 927) Aquele que, por ato ilícito(Arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (Art. 402). Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.”
Dirá Rubem Valente que:
“Ato ilícito é aquele praticado com infração ao dever legal de não lesar a outrem. Tal dever é imposto a todos. O próprio Código Civil de 2002, no seu art. 186, apresentou uma concepção subjetiva de ilicitude: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Também comete ilicitude aquele que pratica abuso de direito, o qual será visto no decorrer desta obra. Preceitua, com efeito, o art. 187 do mesmo diploma:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Por sua vez, o ato ilícito propriamente dito (ilícito extracontratual ou aquiliano) pode ser caracterizado como a conduta humana que transgride um dever juridicamente estabelecido pela lei. A violação dos deveres oriundos de negócios jurídicos, inobstante o fato de encerrar, em si mesma, também uma ilicitude, já mereceu tratamento específico na Teoria das Obrigações. Ato ilícito é, portanto, fonte obrigacional na medida em que acarreta a obrigação de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado. 
Mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, se não restou configurado prejuízo. Se, por exemplo, o motorista comete várias infrações de trânsito, mas não atropela nenhuma pessoa nem colide com outro veículo, nenhuma indenização será devida, malgrado a ilicitude de sua conduta. A obrigação de indenizar decorre, pois, da existência da violação de direito e do dano, concomitantemente. O dano nasce da infração a um de verde conduta, por meio de ações e omissões culposas ou dolosas, violando um bem juridicamente tutelado. De toda sorte, em seu aspecto objetivo, a ilicitude nasce, fundamentalmente, de uma contrariedade ao direito. 
O elemento subjetivo, complementando a noção fundamental de ilicitude, destaca a imputabilidade do agente, que diz respeito à capacidade de compreensão do caráter ilícito da conduta praticada, chamada de culpa lato sensu. A categoria abstrata do ato ilícito, mencionada por Maria Celina Bodin de Moraes, reúne, na sua etiologia, certos requisitos que podem ser sucintamente definidos: a) Conduta: intenção ou mera previsibilidade de um resultado exterior; b) Violação do ordenamento jurídico: comportamentos e contrapõe à determinação da norma; c) Imputabilidade: atribuição do resultado antijurídico à consciência do agente; d) Alcance da conduta na esfera jurídica alheia: enquanto não atingir a outrem, desmerece a atenção do Direito.
 Importante: O Código Civil de 2002, filiando-se à teoria subjetiva, aperfeiçoou o conceito de ato ilícito, pois, em seu art. 186, erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano, ao estabelecer que o pratica quem “violar direito e causar dano a outrem”, substituindo o “ou” (“violar direito ou causar dano a outrem”), que constava do art. 159 do diploma anterior. O elemento subjetivo da culpa é o dever violado. A infração de um dever preexistente provoca uma reação que o ordenamento denomina responsabilidade. 
O ordenamento jurídico determinou que a responsabilidade subjetiva, onde se analisa a culpa do agente, é regra, sem prejuízo da adoção da presunção de culpa, em dispositivos vários e esparsos. Como exceção, a responsabilidade objetiva independe de culpa, devendo ser reportada expressamente, como por exemplo, o art. 933, que trata da responsabilidade por ato de outrem, e no parágrafo único do art. 927, que descrevenão depender da aferição de culpa:[...] nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Em resumo, podemos afirmar que se considera ato ilícito toda a manifestação de vontade contrária à ordem jurídica, seja por estar em desacordo com a adequação esperada pelo ordenamento, seja pelo seu exercício, ainda que previsto pelo sistema, importando uma prática anormal, exacerbada e, portanto, lesiva.
O entendimento assentado da doutrina menciona que o ato ilícito pode ser decomposto em três elementos essenciais: I. Conduta dolosa ou culposa do agente: a conduta pode ser positiva (fundada numa ação) ou negativa(baseada numa omissão). No dolo, ocorre violação consciente da norma (dolo direto) ou assunção de um provável resultado – risco de dano (dolo eventual). Na culpa há violação do dever de cuidado sem a consciência de causar o dano. Aqui, o agente atua age com imperícia(viola normas técnicas), negligência (omissão, descuido, desatenção) ou imprudência (ação precipitada, sem cautela);II. Dano: lesão a um bem jurídico. Pode ser moral ou extrapatrimonial (sem repercussão na órbita patrimonial do lesado, afetando bem imateriais, por exemplo, a honra) e material ou patrimonial (afeta um bem material como um carro);III. Nexo de causalidade: relação entre a conduta e o dano, ou seja, é o liame entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado, sem a qual não há a obrigação de indenizar. Vem expressa no verbo “causar”, empregado no art. 186. Se houve o dano, mas sua causa não está vinculada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. As excludentes da responsabilidade civil, como a culpa da vítima, o caso fortuito e a força maior(CC, art. 393), rompem o nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do agente."
Logo, depois de pesquisar, pode-se dizer que: se há Conduta voluntária (ação ou omissão) + nexo causal + violação de direito + Dano + Culpa latu sensu (culpa ou dolo) = ato ilícito (art. 186 do Código Civil (“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”). 
Os elementos indispensáveis à configuração do ato ilícito são:
Conduta: 
Comissiva – o indivíduo atua fazendo algo, tendo ou não a intenção;
Omissiva – o indivíduo deixa de fazer algo, independentemente de haver intenção.
Culpa latu sensu:
Dolo
Negligência – falta da devida diligência (culpa estrito sensu);
Imprudência – ação precipitada e sem cautela (culpa estrito sensu);
Imperícia – inaptidão técnica, falta de qualificação (culpa estrito sensu).
Violação de algum direito.
Dano:
É o prejuízo, ofensa material ou moral, causada por alguém a outrem, detentor de um bem juridicamente protegido. Dano Patrimonial ou Dano Extrapatrimonial.
Nexo causal:
É o vínculo existente entre a conduta do agente e o resultado por ele produzido.
Por consequência, quem comete ato ilícito tem o dever de indenização, surge a responsabilidade subjetiva (“Art. 927 do código civil: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”). Ela é calcada na teoria da culpabilidade. 
Dirá Caio Mario sobre a responsabilidade Objetiva:
“O surgimento da responsabilidade objetiva ficou esclarecido em o capítulo II, com referência aos grandes civilistas que desde o final do século XIX e albores deste século delinearam com precisão seus contornos.
A insatisfação com a teoria subjetiva tornou-se cada vez maior, e evidenciou-se a sua incompatibilidade com o impulso desenvolvimentista de nosso tempo. A multiplicidade das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação. Esta, com efeito, dentro na doutrina da culpa, resulta da vulneração de norma preexistente, e comprovação de nexo causal entre o dano e a antijuridicidade da conduta do agente. Verificou-se, como já ficou esclarecido, que nem sempre o lesado consegue provar esses elementos. Especialmente a desigualdade econômica, a capacidade organizacional da empresa, as cautelas do juiz na aferição dos meios de prova trazidos ao processo nem sempre logram convencer da existência da culpa, e em consequência a vítima remanesce não indenizada, posto se admita que foi efetivamente lesada.”
Tiveram as doutrinas da culpa presumida, da conversão da culpa aquiliana em culpa contratual, da responsabilidade sem culpa, do risco etc.
“Foram argumentos desta ordem que levaram certos autores a ‘modificar completamente o fundamento da responsabilidade’. Indo mais longe Gaudemet generaliza, a dizer que ‘toda manifestação de atividade implica um risco, expõe a lesar interesses’. Desenvolvendo a ideia, pressupõe ele substituir a velha formula ‘ cada um responsável pelo dano causado por sua falta’, por esta outra: ‘cada um deve suportar o risco do dano causado por um fato seu’.
(...)
Desta sorte, e pouco a pouco, a responsabilidade civil marchou a passos largos para a doutrina objetiva, que encontra maior supedâneo na ‘ doutrina do risco’. A matéria é controvertida desde a origem, e ainda o é na atualidade.
(...)
A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) assenta na equação binária cujos polos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável. Com a teoria do risco, diz Phillippe Le Tourneau, o juiz não tem de examinar o caráter lícito ou ilícito do ato imputado ao pretenso responsável: as questões de responsabilidade transformaram-se em simples problemas objetivos que se reduzem à pesquisa de uma relação de causalidade.
(...)
A meu ver, o conceito de risco que melhor se adapta às condições de vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado. 
Fazendo abstração da ideia de culpa, mas atentando apenas no fato danoso, responde civilmente aquele que, por sua atividade ou por sua profissão, expõe alguém ao risco de sofrer um dano.”
Logo, a responsabilidade Objetiva = Conduta humana (ação ou omissão) + nexo causal + Dano. (parágrafo único do art. 927 do código civil: “Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”).
Não tem aferição de culpa (latu sensu) – o Sujeito pode até ter culpa sim na realização do evento danoso, mas ela é irrelevante, ele pode ter ou não ter, não faz diferença. Ela é calcada na teoria do risco, ou seja, “a qual sustenta que o sujeito é responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano.” 
Vamos agora ver linhas gerais sobre responsabilidade civil médica: 
Primeiro, é preciso entender que a legislação aplicável é Constituição, código civil e o código de defesa do consumidor (CDC), o paciente é consumidor para efeitos legais:
“A saúde no Brasil é amparada constitucionalmente, classificada como serviço de relevância pública, é direito de todos e dever do Estado, devendo este garantir ao cidadão o mínimo necessário ao seu bem-estar físico e social. Alémdos postulados constitucionais e do que consta no Código Civil de 2002, a Lei nº 8.078/90, também conhecida como Código de Defesa do Consumidor - CDC concede ao paciente – consumidor, garantias para um justo equilíbrio das relações contratuais médicas. A propósito, o CDC, ao cuidar da assistência médica, principalmente, no que concerne às relações entre o profissional da medicina e o usuário dos serviços médicos, deixa evidente a condição de consumidores dos pacientes. Aos pacientes, portanto, todas as garantias do Código de Defesa do Consumidor. Por outro lado, a atividade médica, que, em regra, poderia ser revelada desde a forma de vínculo empregatício até a prática autônoma - a medicina liberal, tem se apresentado, nos dias de hoje, apenas pelo viés autônomo. Os profissionais, normalmente, são pessoas jurídicas que utilizam o espaço físico de vários hospitais para realizar os procedimentos cirúrgicos necessários aos seus pacientes, inexistindo relação de emprego entre o médico e o hospital.”
É uma obrigação de meio (em regra), não de resultado (mas se você for um cirurgião plástico, boa sorte). É AFERIDA CULPA, por força do CDC, então a responsabilidade do médico (pessoa) é subjetiva. Foi encontrado em pesquisa que a natureza da responsabilidade civil do médico é contratual:
Já a responsabilidade médica, no dizer de Hermes Rodrigues de Alcântara, é a obrigação para os médicos de sofrer as consequências de faltas por eles cometidas no exercício da atividade, faltas que podem originar uma dupla ação - civil e penal. É importante que se avalie a responsabilidade contratual, quando se apura o que está escrito no contrato: havendo descumprimento, aplica-se o Código Civil, leis outras relacionadas ao assunto, além do próprio CDC. Quanto à responsabilidade extracontratual, decorrente de ato próprio, ato de terceiro (trabalho em equipe), fato da coisa (produto) e fato do serviço (defeito, vício), aplicam-se, via de regra, os artigos 186, 187 e 927, todos do Código Civil. Quando se pensa na responsabilidade civil na área da saúde, vêm à mente os médicos e os hospitais. No entanto, outras atividades podem causar danos à vida e à integridade física, como esteticistas, cabeleireiros, massagistas, farmacêuticos, vendedores de produtos estéticos ou medicamentosos. Para Regina Beatriz Tavares da Silva, nas relações do paciente/consumidor com esses profissionais, as obrigações advêm de um contrato, ainda que verbal, de prestação de serviços. Portanto, a responsabilidade é contratual.
A responsabilidade do anestesista (outro envolvido – ou, melhor dizendo, não envolvido no caso em análise) também se configura contratual e tem-se que aferir a culpa do profissional, sendo subjetiva, portanto:
“A culpa do profissional, ainda que levíssima, obriga a indenizar. Sem a prova da culpa, no agir do anestesiologista, tudo há de ser debitado ao infortúnio. O erro médico é um inadimplemento, bem definido, de um contrato. Contratualmente falando, trata-se de uma conduta bem caracterizada de falha na prestação de serviços em anestesia, enquadrando-se na abrangência do campo da responsabilidade contratual quando acompanhada de culpa (presente no agir do anestesiologista), gerando uma obrigação de indenizar o lesado (aquele paciente que teve o seu direito violado). O anestesiologista tem, pois, com o seu paciente uma relação de natureza contratual. Assim, ensina Pontes de Miranda: “A responsabilidade dos médicos e cirurgiões é contratual”.
A responsabilidade dos Hospitais, fornecedores dos serviços, será objetiva, esse entendimento não apresenta polêmicas e para efeitos de análise do caso concreto, o médico era, de fato, contratado pelo hospital :
“Quanto à responsabilidade dos hospitais, por qualquer dano que ocorra durante a prestação de serviços, a entidade hospitalar responde independentemente da apuração da culpa. Aqui não há muita controvérsia. Hospital ou clínica, na qualidade de pessoas jurídicas, respondem de acordo com a definição do caput do art. 14 do CDC (responsabilidade objetiva, independentemente de culpa). (...) Nesses casos, a responsabilidade civil desses fornecedores de serviços é informada pela teoria objetiva, na conformidade do já citado art. 14 do CDC. (...)Assim, o fornecedor (aqui entendido como hospitais, clínicas e assemelhados) responde sempre que houver danos e, evidentemente, uma relação de causalidade entre o acidente de consumo (defeito ou vício) e o dano. Os atos danosos de seus prepostos, como funcionários dos hospitais (enfermeiros, médicos empregados e outros), terão como responsável solidário o fornecedor de serviços médicos, no caso, a empresa. No tocante à infecção hospitalar, um dos mais graves riscos que podem correr os usuários de hospitais, já existe posição sobre o fundamento jurídico do dever de indenizar os milhares de pacientes que contraem os vários tipos de infecção. De acordo com o referido autor, não se está no mesmo patamar do “erro médico”, sujeito à responsabilidade subjetiva, mas os hospitais devem responder pelos danos daí decorrentes na conformidade do caput do art. 145 do CDC (responsabilidade objetiva).
(...)
Diante do exposto, o médico que trabalha no hospital responderá apenas pela culpa - erro médico - enquanto que a responsabilidade do hospital se sujeita ao critério objetivo. Todavia, se provada à inexistência de defeito na prestação do serviço, ou a culpa exclusiva do paciente ou de terceiros, será afastada a responsabilização objetiva do hospital, consoante a regra insculpida no art. 14, § 3º, do CDC.”
A responsabilidade do plano de saúde:
No caso concreto, trata-se da responsabilidade do plano de saúde por fato de outrem, não por fato próprio, sendo o fato de outrem o erro médico que ocorreu. O que mostrou a pesquisa é que haveria 4 correntes doutrinarias, 1 dizendo que não se deveria responsabilizar o plano, outras 3 que entende que o plano deveria sim ser responsabilizado. A responsabilidade do plano seria também objetiva. Confira trechos de artigos especializados no assunto: 
Expõe magistralmente artigo do IBERC – responsabilidade civil: 
“Quanto à discussão atinente à responsabilidade civil das operadoras de plano de saúde no Brasil, são identificadas basicamente quatro correntes doutrinárias: uma negativa e três positivas. A primeira posição defende a impossibilidade da suposta responsabilização civil baseada no reconhecimento de que as atividades das operadoras seriam distintas e não se confundiriam com as atividades médicas e hospitalares. 
Ainda que por óbvio, para essa corrente se atividade médica e hospitalar são distintas da atividade da operadora, consequentemente não haverá responsabilidade civil das operadoras de planos de saúde pelos danos causados aos consumidores por prestadores de serviços médicos e hospitalares.
No entanto, essa posição não é a predominante nos Tribunais brasileiros conforme será demonstrado.
Ainda levando em consideração a diferença entre as atividades desenvolvidas por médicos, hospitais e operadoras, a segunda corrente defende a responsabilização das operadoras com base na culpa in eligendo e in vigilando decorrente da escolha dos profissionais e rede credenciada indicados a seus clientes. Nessa linha de raciocínio, não se limita o plano de saúde a administrar e a cobrir os custos da prestação de serviço médico, assumindo igualmente a obrigação de prestá-lo através de profissionais qualificados.
Há que entenda que a organização da cadeia de fornecimento de serviços médicos é responsabilidade do fornecedor (dever de escolha, de vigilância), pouco importando a participação eventual do consumidor na escolha de alguns entre os muitos possíveis.
Embora a distinção entre as atividades seja evidente, os dois posicionamentos hoje predominantes no Supremo Tribunal Federal não levam em consideração a questão referente a diversidade das atividades realizadas pelos médicos, hospitais e empresas operadoras de planos de saúde.
A terceira corrente nas palavras de Henrique Freire reconhece “a existência de uma responsabilidadeconcorrente da operadora pelo simples fato do beneficiário somente ter direito à cobertura nos profissionais ou serviços de saúde credenciados, contratados ou referenciados por ela.”
Com efeito, Sergio Cavalieri Filho afirma que “médicos e hospitais credenciados formam uma rede de serviços médicos hospitalares eficiente, atrativa e competitiva para atender à cativa clientela dos planos de saúde. Na verdade, há um pacto proveitoso para ambas as partes; médicos e hospitais aumentam a clientela e a empresa credenciadora, além de tornar os seus serviços mais eficientes, suportará menor encargo financeiro pagando despesas de hospitalização e honorários médicos previamente estabelecidos numa tabela. Por sua vez, os segurados ou contratados procuram os médicos e hospitais credenciados não só porque nada têm a pagar, mas também porque confiam na indicação, acreditando trata-se de instituições e profissionais competentes, criteriosamente selecionados pela empresa seguradora ou operadora de serviço.”
A última posição, diametralmente oposta à primeira, no sentido da responsabilização direta da operadora e da equivalência das atividades desenvolvidas, defende que o contrato de plano de saúde enseja uma prestação de serviço médico e, portanto, “quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam”. 
Marilise Kostelnaki Baú afirma, nessa linha de raciocínio que se coaduna com o princípio da máxima proteção ao consumidor, que no caso de erro médico o convênio ou plano de saúde responderá de forma objetiva, ou seja, pela teoria da responsabilidade objetiva, bastando que o paciente comprove o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a prestação de serviço para que a empresa tenha o dever de indenizar, sendo desnecessário que se comprove a culpa do médico ou a culpa do convênio. O profissional responde, pela teoria da culpa (...), incumbindo ao paciente o ônus da prova. É conhecida a dificuldade de fazer esta prova, devido aos precários conhecimentos específicos dos consumidores e por se tratar de uma atividade altamente técnica e efetuada em ambiente reservado.(...) Em caso de erro médico haverá solidariedade entre o pano e galeno. O convênio é, de certa fora, assegurador ou fiador do serviço prometido.”
(...)
“(opinião da autora) Quanto à responsabilidade civil, embora dominante na doutrina e na jurisprudência a idéia da responsabilidade da operadora de plano de saúde por atos e omissões de profissionais médicos e de serviços hospitalares ou laboratoriais, essa generalização deve ser vista com cuidado, na medida em que diversas são as operadoras de plano de saúde e diversas as relações existentes.
A operadora privada de planos de saúde só deveria vir a ser responsabilizada civilmente, se a conduta do médico que causou dano a um paciente estivesse ao menos eivada, pela negligência, imprudência ou imperícia, ou seja, se o médico tivesse uma conduta culposa. Portanto, se o ato médico foi executado com diligência, prudência e perícia profissional não há o que se imputar judicialmente ao plano de saúde.”” (Esse entendimento/argumentação é importante).
Nesta esteira, Cláudia Viegas:
“Assunto de grande relevância para os nossos julgadores e tribunais, a responsabilidade dos planos de saúde ainda se apresenta como uma incógnita. Ora os julgados os incluem como responsáveis solidários, ora os excluem, dependendo do caso concreto.
Valores relevantes como segurança, previsibilidade e proteção contra riscos futuros são sempre levados em conta. Os planos de saúde prestam assistência médico-hospitalar ou ambulatorial, muitas vezes assemelhados a Contratos de Seguro. Como fornecem serviços estão, portanto, enquadrados no caput do art. 14 do CDC. De igual modo, as operadoras e os planos de saúde são responsáveis solidários pelos danos causados pelos serviços prestados por prepostos e credenciados.”
Bem, na questão ocorreu o seguinte: A autora (mulher de 80 anos) ajuizou ação indenizatória contra o médico cirurgião Oftalmologista, contra o hospital e contra o plano de saúde, todos igualmente solidários para com a obrigação de indenizar a autora. Linhas gerais, solidariedade é um instituto do direito civil que prevê que um deles não podendo pagar o valor (integral) o outro vai ter que pagar e se os dois não puderem, então sobrou para o terceiro integrante que está ali. Pois bem.
Presta atenção nisso, O ANESTESISTA NÃO APARECEU NO PROCESSO. Muito bem.
Estando assentado nesta pesquisa e definições, uma resposta, que reputar-se-ia como correta, é que o médico sendo culpado (ele responderia pelo dano de forma subjetiva), ele teria de indenizar a paciente, sendo o hospital e o plano de saúde solidariamente responsáveis também por pagar essa indenização, sendo suas responsabilidades aferidas de forma objetiva. O anestesista não tendo estado no polo passivo, este não será condenado a pagar nada. A operadora de planos de saúde responde solidariamente pela conduta dos médicos e profissionais de saúde a ela conveniados e por ela indicados, por meio de livro referencial, ao consumidor, de forma a oferecer a segurança esperada pelo consumidor.
Anote-se agora um possível desenrolar de um caso como esse, para que se tenha noção das nuances dessas questões: 
Imagine-se que o processo seguiu e veio a decisão de primeiro grau dizendo que o Oftalmologista tinha responsabilidade assim como os outros dois também. Só que, subindo para o tribunal, o Médico foi absolvido.
E foi absolvido pela seguinte razão: O laudo pericial diz que muito provavelmente o erro foi do anestesista e o laudo também dizia que era algo que só conseguiria ser constatado no pós operatório. Só que aqui que está a peculiaridade desse processo, o anestesista nunca apareceu nos autos e o laudo do perito NÃO AFIRMA categoricamente que foi o Anestesista, apenas diz que teria muito probabilidade de o ser.
E justamente por não ter afirmado categoricamente que era culpa do anestesista o tribunal entendeu que não estava configurada culpa de terceiro. E a prova pericial foi aproveitada pelo fato de ter afastado a responsabilidade do médico oftalmologista. 
Ou seja, culpa de algum dos profissionais certamente houve, mas no fundo o que se disse foi que: “a gente não tem certeza”. O laudo não se mostrou meio de prova hábil para provar a culpa de alguém, seja do anestesista, seja do oftalmologista, somente tirou a responsabilidade do médico oftalmologista.
Ai, pois bem, o Médico foi absolvido, sobrou o hospital e o plano para arcar com a indenização.
Só que, imaginemos recurso vai, recurso vem, o STJ manda o processo voltar para o tribunal. E em nova decisão do tribunal, foi afastada a responsabilidade do hospital (MAS MANTIDA A DO PLANO). E foi afastada pela seguinte justificativa:A jurisprudência do STJ encontra-se consolidada no sentido de que a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles trabalham, é subjetiva, dependendo da demonstração da culpa do preposto e que a responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, no caso, o hospital, limita-se aos serviços relacionados com o estabelecimento empresarial, tais como a estadia do paciente (internação e alimentação), as instalações, os equipamentos e os serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia).
Ou seja, “o Médico teve culpa?”, se a resposta for não, então o Hospital também não tem. Ai, pois bem, terminou com o plano de saúde tendo que pagar a indenização para a parte autora.
SÓ QUE, VOLTEM SUAS ATENÇÕES PARA O ENTENDIMENTO A CIMA TRAZIDO: “A operadora privada de planos de saúde só deveria vir a ser responsabilizada civilmente, se a conduta do médico que causou dano a um paciente estivesse ao menos eivada, pela negligência, imprudência ou imperícia, ou seja, se o médico tivesse uma conduta culposa. Portanto, se o ato médico foi executado com diligência, prudênciae perícia profissional não há o que se imputar judicialmente ao plano de saúde.”
Aí, pois bem, no dessa situação que estamos colocando, o plano teve de pagar, mas poderia ter ocorrido a situação esdruxula que o médico saindo da responsabilidade, sairia todo mundo, isso porque, perceba, não se provou sequer culpa (estrito sensu). Não se entendeu dessa forma, mas, percebam o perigo dessa interpretação: a mulher poderia ter ido fazer a cirurgia, ficou cega, o processo não serviu para provar a culpa nem do oftalmologista, nem do Anestesista, pelo STJ, o hospital se safou e pelo entendimento acima, o plano se safaria também e ficaria um dano grave a um pessoa, que foi cometido pelos profissionais do hospital, mas que ninguém pagaria nada. Faltaria a prestação jurisdicional. Insegurança jurídica nível “só no Brasil”. As responsabilidades deveriam ser autônomas (opinião desse autor). 
Percebam como a solidariedade protegeu a parte autora. E percebam que num desenrolar de um processo desse tipo, pode ser que ele comece com os três réus, mas acabe só com um tendo que pagar a indenização do prejuízo.