AULA 5 - Direito Fundamental à Ação, Direito à Defesa, Pressupostos Processuais

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Teoria Geral do Processo – Aula 5 
AULA 1: AÇÃO E ‘AÇÃO’ E 
TEORIA DA DEFESA/EXCEÇÃO; 
PRESSUPOSTOS 
PROCESSUAIS; TRÍPLICE 
ADEQUAÇÃO; DIREITO À 
AÇÃO, AO CONTRADITÓRIO E 
À AMPLA DEFESA 
 
Ideia-chave: O direito processual é o 
direito constitucional aplicado. 
 
DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA 
O direito de acesso à justiça implica na 
destruição dos obstáculos econômicos e 
sociais que impedem os cidadãos de ter 
acesso à jurisdição, já que tais empecilhos 
negam o direito de usufruir de uma 
prestação social indispensável para o 
cidadão viver harmonicamente em 
sociedade. 
Esse direito toma a forma do direito de 
ação, que permite que os cidadãos 
provoquem o Poder Judiciário para que 
este resolva juridicamente suas disputas. 
 
DIREITO DE AÇÃO 
O direito de ação é o direito constitucional 
à tutela jurisdicional. É o direito de 
provocar o Poder Judiciário e também de 
se defender em juízo. 
No arco processual, a fase correspondente 
ao direito de ação é a fase de demanda, 
petitória. Nela, os autos do processo 
descreveram sua pretensão na causa de 
pedir, que será desdobrada em argumentos 
de fato e de direito. O pedido, então, será 
desdobrado em pedido de direito material, 
no bem que o autor irá querer. Após isso, o 
pedido será julgado e sentenciado. 
Constitucionalmente, esse direito está 
sendo garantido no seguinte dispositivo: 
 
 
É o princípio da inafastabilidade do Poder 
Judiciário. A lei é impedida de negar ao 
cidadão acesso ao Poder Judiciário quando 
este alega lesão ou ameaça ao direito,. 
O direito de ação garante acesso ao Poder 
Judiciário, traduzindo-se em um direito ao 
ART 5 CF XXXV: a lei não excluirá da 
apreciação do Poder Judiciário lesão ou 
ameaça de direito 
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processo, cujo requisito para o exercício 
seria apenas a simples afirmação 
unilateral de lesão ou ameaça a um direito. 
Essa acepção formal decorre de duas 
posições do Estado: 
❖ De vedar a tutela privada. 
❖ Instituir o Poder Judiciário como 
poder inerte, que não age de ofício, 
mas sim sob provocação dos 
interessados. 
 
DIREITO À AMPLA DEFESA 
Constitui o direito do demandado. É direito 
à resistência no processo, e, à luz da 
necessidade de paridade de armas no 
processo, deve ser simetricamente 
construído a partir do direito de ação. 
O direito à ampla defesa deve considerar 
as garantias constitucionais e os princípios 
e mecanismos técnicos-jurídicos 
necessários e suficientes para assegurar 
uma efetiva participação do réu na dialética 
do processo e na formação do 
convencimento do juiz. Não deve ser 
estudada somente a partir do binômio 
ação/defesa e, sim, inserindo-a entre os 
pilares de sustentação da atividade 
jurisdicional desenvolvida no processo. 
Sem a efetividade do direito de defesa, 
estaria comprometida a própria 
legitimidade do exercício do poder 
jurisdicional. Ação e defesa são posições 
inelimináveis do direito ao processo justo. 
 
 
A norma demonstra que a garantia incide 
em todo e qualquer processo judicial, 
inclusive no administrativo. Na segunda 
parte, a norma afirma que são assegurados 
o contraditório e a ampla defesa. 
Por ampla defesa deve-se entender o 
conteúdo de defesa necessário para que o 
réu possa se opor ao pedido de tutela 
jurisdicional do direito e à utilização de 
meio executivo inadequado ou 
excessivamente gravoso. A intenção é 
evitar que a lei ou o juiz limitem a defesa, 
restringindo a possibilidade de o réu 
provar, alegar, etc. 
Mesmo assim, entretanto, esse não é um 
direito absoluto. Há situações em que a 
ART 5 CF LIV: ninguém será privado da 
liberdade ou de seus bens sem o devido 
processo legal 
Exceção: tutela provisória 
 
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limitação da defesa é necessária para 
permitir a efetividade da tutela do direito. 
Esse direito objetiva apenas a tutela 
jurisdicional que negue a tutela do direito 
solicitada pelo autor da demanda. 
 
 
O contraditório é a expressão técnico-
jurídica do princípio da participação, isto é, 
do princípio que afirma que todo poder, 
para ser legítimo, deve estar aberto à 
participação, ou que sabe que todo poder, 
nas democracias, é legitimado pela 
participação. 
A garantia constitucional do contraditório 
se instrumentaliza, procedimentalmente 
em pelo menos cinco maneiras: 
❖ Ter conhecimento do pedido e de 
seu fundamento 
❖ Ser ouvido em juízo, com a 
oportunidade de contrapor-se ao 
pedido 
❖ Oportunidade de fazer prova e de 
contrapor-se à prova, e acompanhar 
a aprova produzida 
❖ Ter defesa técnica 
❖ Oportunidade de recorrer da decisão 
de mérito 
 
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS 
TEORIA DE BULOW 
Bulow tentou sistematizar a relação entre 
as partes processuais. Em sua obra, partiu 
da relação jurídica privada para 
conceitualizar, ou melhor, exprimir em 
conceitos gerais e abstratos, o que 
aconteceria entre o juiz e as partes. 
Para Bulow, os pressupostos processuais 
são elementos constitutivos da relação 
processual. Para ele, só existe relação 
processual ou processo quando os seus 
pressupostos estão presentes, de modo 
que não haveria como ter uma fase 
processual ou um processo destinado ao 
julgamento do mérito na ausência de 
pressuposto processual, pois nesse caso o 
processo não teria sido constituído. 
Chiovenda, em suas Instituições, disse que 
os pressupostos processuais seriam 
condições para que a obrigação do juiz de 
ART 5 CF LV: aos litigantes, em 
qualquer processo judicial, será 
garantido o contraditório e a ampla 
defesa 
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se pronunciar sobre a demanda pudesse se 
constituir. 
 
 
Para Chiovenda, na ausência dos 
pressupostos processuais, o juiz não tem a 
obrigação de julgar a demanda. Na falta de 
uma dessas condições ou de um dos 
pressupostos processuais, deixa “de surgir 
a obrigação do juiz, de pronunciar-se sobre 
o mérito”, restando-lhe, todavia, a 
obrigação de enunciar a razão pela qual 
não pode pronunciar-se. 
 
O PROCESSO COMO PROCEDIMENTO 
EM CONTRADITÓRIO 
O processo é um método para decidir de 
forma racional um determinado conflito. 
Esse modelo foi pensado para países 
democráticos, sendo a autoridade obrigada 
a levar em consideração os argumentos 
levados a juízo pelas partes. Está 
relacionado, ainda, com os princípios do 
devido processo legal e acesso à justiça. 
Desse conceito decorre, também, a 
premissa de que o juiz não pode 
surpreender as partes. 
 
 
 
 
 
O artigo 10º do CPC também está em 
consonância ao princípio do contraditório e 
da ampla defesa dento das normas 
processuais fundamentais. Assim como o 
juízo não poderá decidir, em regra geral, 
sem ouvir a parte contrária, não poderá 
decidir com base em fundamento sobre o 
qual as partes não tenham se manifestado. 
Art. 10º CPC. O juiz não pode decidir, em 
grau algum de jurisdição, com base em 
fundamento a respeito do qual não se 
tenha dado às partes oportunidade de se 
manifestar, ainda que se trate de 
matéria sobre a qual deva decidir de 
ofício. 
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Segundo avedação da decisão surpresa, o 
juiz deve ouvir de maneira justa as partes 
envolvidas, fundamentando sua decisão 
apenas no que foi discutido. 
Antônio Passo Cabral traz à doutrina os 
conceitos de direito de influência e dever 
de debate, expressos no Código de 
Processo Civil. 
 
Art. 927. Os juízes e os tribunais 
observarão: 
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão 
o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, 
quando decidirem com fundamento 
neste artigo. 
Art. 489. São elementos essenciais da 
sentença: 
II - Os fundamentos, em que o juiz analisará 
as questões de fato e de direito; 
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer 
decisão judicial, seja ela interlocutória, 
sentença ou acórdão, que: 
I - Se limitar à indicação, à reprodução ouà 
paráfrase de ato normativo, sem explicar sua 
relação com a causa ou a questão decidida; 
II - Empregar conceitos jurídicos 
indeterminados, sem explicar o motivo 
concreto de sua incidência no caso; 
III - invocar motivos que se prestam a 
justificar qualquer outra decisão; 
IV - Não enfrentar todos os argumentos 
deduzidos no processo capazes de, em tese, 
infirmar a conclusão adotada pelo julgador; 
V - Se limitar a invocar precedente ou 
enunciado de súmula, sem identificar seus 
fundamentos determinantes nem demonstrar 
que o caso sob julgamento se ajusta àqueles 
fundamentos; 
VI - Deixar de seguir enunciado de súmula, 
jurisprudência ou precedente invocado pela 
parte, sem demonstrar a existência de 
distinção no caso em julgamento ou a 
superação do entendimento. 
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TRÍPLICE ADEQUAÇÃO 
 
 
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Segundo a teoria de Galeno Lacerda, 
instrumento é conceito relativo, que 
pressupõe um ou mais sujeitos agentes, um 
objeto sobre o qual, mediante aquele, atua 
o agir, e uma finalidade que condiciona 
ação. Requisito fundamental para que o 
instrumento possa atingir e realizar seu 
objetivo há de ser, portanto, a adequação. 
Como são três os fatos a considerar a 
adequação se apresenta sob tríplice 
aspecto: subjetiva, objetivo e teleológica. 
 
Adequação Subjetiva: ponto de vista 
subjetivo, adequar o processo aos sujeitos, 
para garantir melhor acesso à justiça. 
Adequação Objetiva: adequações ao 
objeto, ao direito tutelado. 
Adequação Teleológica: ligada à 
finalidade, propósito do processo. 
 
TEORIA DA COGNIÇÃO 
Cognição é a técnica utilizada pelo juiz para, 
através da consideração, análise e 
valoração das alegações e provas 
produzidas pelas partes, formar juízos de 
valor acerca das questões suscitadas no 
processo, a fim de decidí-las. 
 
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REFERÊNCIAS 
Será o Fim da Categoria Condição da Ação? 
Uma Resposta a Fredie Didier Junior – 
Alexandre Freitas Câmara 
Curso de Direito Constitucional – Ingo 
Wolfgang Sarlet, Luiz Guilehrme Merinoni, 
Daniel Mitidiero 
Constitucionalização do Processo – 
Hermes Zanetti Jr 
Novo Curso de Processo Civil – Luiz 
Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart, 
Daniel Mitidiero 
Leituras Complementares de Processo Civil 
– Hermes Zanetti Jr. 
Elementos para uma Teoria 
Contemporânea do Processo – Daniel 
Mitidiero 
A Defesa no Processo Civil – Cleanto 
Guimarães Siqueira 
O Direito de Defesa no Processo Civil 
Brasileiro – Carlos Alberto Carmona