Monografia - Valdir Witt Júnior

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UNIVERSIDADE DO CONTESTADO – UnC
CURSO DE DIREITO
VALDIR WITT JUNIOR
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DO ASSÉDIO SEXUAL NAS INDENIZAÇÕES
POR DANOS MORAIS OCORRIDAS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
CANOINHAS
2015
1
VALDIR WITT JUNIOR
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DO ASSÉDIO SEXUAL NAS INDENIZAÇÕES
POR DANOS MORAIS OCORRIDAS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO
Monografia apresentada como exigência para
obtenção do Título de Bacharel, do Curso de
Direito, ministrado pela Universidade do
Contestado – UnC, Campus Canoinhas, sob
orientação do professor Everton Laurides Lima.
CANOINHAS
2015
2
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DO ASSÉDIO SEXUAL NAS
INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS OCORRIDAS NAS RELAÇÕES DE
TRABALHO
VALDIR WITT JÚNIOR
Esta monografia foi submetida ao processo de avaliação pela banca
examinadora para obtenção do Título de:
BACHAREL EM DIREITO
E aprovada na sua versão final em _____ de Novembro de 2015, atendendo
às normas da legislação vigente da Universidade do Contestado e Coordenação
do Curso de Direito.
________________________________________
Rafael Theodoro Kuyavski Rangni
Coordenador do Curso de Direito Campus Canoinhas
BANCA EXAMINADORA:
_________________________
Everton Laurides Lima
Professor Orientador
_________________________
Frederico Slomp Neto
Avaliador
_________________________
Simara Sá de Souza Ern
Avaliador
3
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro para os devidos fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Contestado – UnC, a coordenação do curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Canoinhas,_____ de Novembro de 2015.
VALDIR WITT JÚNIOR
Graduando
4
DECLARAÇÃO DE CORREÇÃO GRAMATICAL
Declaro, para os devidos fins, que a monografia do graduando VALDIR WITT
JÚNIOR, do Curso de Direito da Universidade do Contestado – UnC, Campus
Canoinhas - SC, intitulada: A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DO ASSÉDIO
SEXUAL NAS INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS OCORRIDAS NAS
RELAÇÕES DE TRABALHO, recebeu a correção de Língua Portuguesa, em
15/10/2015.
E por ser a expressão da verdade, firmo a presente declaração.
Canoinhas – SC, 15 de outubro de 2015.
__________________________________
Salete Palhano de Andrade
Professora de Língua Portuguesa
DEMEC/SC 00740/94
5
AGRADECIMENTOS
Ao finalizar mais uma etapa em minha vida, torna-se relevante o
reconhecimento de pessoas que junto a mim, galgaram esta jornada.
Primeiramente gostaria de agradecer a todos da minha família que, de
alguma forma, incentivaram-me na busca deste sonho, em especial aos meus pais
Valdir e Dircélia, pelo apoio e incentivo nesta conquista, principalmente por me
apresentarem a simplicidade e a honestidade, agregando-me valores sem os quais
jamais teria me tornado a pessoa que sou.
A minha namorada Fabiane, pela compreensão aos dias de ausência, mas,
sobretudo, diante das dificuldades, permaneceu com seu sorriso cativante e doce
como a fragrância de uma flor, perfumando o meu caminho e embelezando meus
dias.
Ao Dr. Jonathan Werka, pela contribuição significativa em minha formação
acadêmica, pessoal e profissional, pela atenção e paciência, auxiliando sempre no
aperfeiçoamento de meu aprendizado. Certamente, sua competência profissional
servirá de espelho para minha vida e quiçá, quando operador do direito. Não
obstante, além de chefe, agradeço pela amizade nos momentos de café do escritório
e até mesmo fora dele, pois muitas vezes, compartilhamos de momentos difíceis e
felizes, e seguramente tenho sua pessoa, como o irmão mais velho que jamais tive.
Agradeço ainda, ao meu orientador e professor Everton Laurides Lima, pelo
incentivo, simpatia e presteza na elaboração desta monografia, sempre dedicado e
disposto a debater sobre o andamento do presente trabalho.
Ao Professor Dr. Sandro Luiz Bazzanella, que em suas aulas de filosofia, fez-
me descobrir um mundo novo, agregando valores ao meu crescimento intelectual,
cultural e político.
Ao Coordenador Rafael Rangni, que sempre receptivo, não mediu esforços
para dirimir os problemas da vida acadêmica.
Aos meus queridos amigos Hálan Martins, Fernanda C. Küchler, Fernando
Machado, Patrícia Gonçalves, Bruno Langer e Vanessa Kuja, que sempre
permaneceram por perto dispostos a me ajudar, e com os quais pude desfrutar
momentos de descontração, motivação e acima de tudo a amizade.
6
Agradeço em especial, aos grandes amigos de longa data, Hálan Martins e
Fernanda C. Küchler, que sem hesitar, permanecem sempre presentes na partilha
de minhas conquistas e até mesmo frustrações.
Aproveito também a oportunidade para agradecer, a todos os colegas da
turma de direito 2010/2015 da Universidade do Contestado, que, durante a
graduação, dividiram comigo as dificuldades e os prazeres da vida acadêmica.
Enfim, de modo sincero, sou grato a todos que, de uma forma ou de outra
colaboraram para a tão sonhada graduação em Direito.
7
A justiça não socorre àqueles que dormem.
"dormientibus non sucurrit jus"
(Brocardo latino).
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RESUMO
A monografia foi desenvolvida com o objetivo institucional de obtenção do título de
bacharel em direito pela Universidade do Contestado - UnC. A pesquisa acadêmica
teve por objeto analisar a possibilidade de inverter o ônus da prova na prática de
assédio sexual nas ações de indenização por dano moral ocorridas no âmbito do
trabalho. Para tanto, utilizou-se o método indutivo, realizando-se pesquisas
bibliográficas, jurisprudenciais, doutrinas e da legislação vigente. Valeu-se
incialmente como objeto de estudo o assédio sexual nas relações de trabalho,
verificadas as consequências causadas na vítima, e por fim, a possibilidade de
inversão do ônus da prova da prática do assédio sexual, uma vez que, na maioria
das vezes ocorre às escuras, de forma velada, sem a presença de testemunhas,
situação que dificulta sobremaneira a comprovação da prática ilícita, para se chegar
ao pleito da indenização. O conteúdo deste trabalho foi estruturado em três
capítulos. No primeiro, abordou-se a evolução histórica, conceituando a liberdade e
intimidade sexual, amparados pela Carta Magna, prosseguindo, foi estudado o
assédio sexual e suas características, verificando os elementos caracterizadores. No
segundo capítulo, foram abordados os danos causados à vítima em decorrência do
assédio sexual, verificada a possibilidade de indenização e do quantum
indenizatório. Em seguida, finalizou-se com a busca da responsabilidade do
assediador em decorrência da prática do ato danoso, e a competência judicial para
julgar as indenizações de dano moral. Por fim, no último capítulo, foi conceituada a
prova, analisando o ônus probatório do assédio sexual nas relações de trabalho,
verificando o ônus dinâmico da prova, trazendo a dificuldade em se provar o assédio
sexual, e ainda, abordando a prova diabólica como situação de prova negativa. Na
sequência, apresentou-se análise dos possíveis meios de prova para se comprovar
o assédio sexual no âmbito do trabalho. Não obstante, foi abordada ainda a prova do
dano moral, e ao final, foram analisados casos em que se observou a inversão do
ônus probatório do assédio sexual e suas fundamentações legais.
Palavras-chave: Assédio Sexual; Dano Moral; Indenização; Ônus da Prova;
Inversão do Ônus da Prova.
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ABSTRACT
The monograph was developed with the institutional objective of obtaining the
bachelor's degree in law from the University of Contestado - UNC. Academic
research object was to examine the possibility of reversing the burden of proof in
practice of sexual harassment in indemnity claims for moral damages occurred in the
work. For this, we used the inductive method, is carrying out literature searches, case
law, doctrine and law. It is paid as an object of study of sexual harassment in work
relations, noted the consequences caused to the victim, and finally, the possibility of
reversing the burden of proof from the practice of sexual harassment,since, most
often occurs at dark, covertly, without the presence of witnesses, the situation makes
it very hard to prove the illegal practice, to get to claim the compensation. The
content of this work was divided into three chapters. In the first, addressed the
historical evolution, conceptualizing sexual freedom and intimacy, supported by the
Constitution, continuing, it has been studied sexual harassment and its
characteristics by checking the characteristic elements. In the second chapter, the
damage was caused approached the victim as a result of sexual harassment, verified
the possibility of compensation and indemnity quantum. Then finished with the
search Stalker liability due to the practice of the damaging act, and judicial
jurisdiction over the compensation of moral damage. Finally, the last chapter was
conceptualized evidence, analyzing the evidential burden of sexual harassment in
labor relations by checking the dynamic burden of proof, bringing the difficulty in
proving sexual harassment, and also addressing the evidence diabolical as situation
a negative test. Next, analysis is presented of possible evidence to prove sexual
harassment in the work. Nevertheless, it was also discussed the proof of moral
damage, and at the end, cases were analyzed in which we observed the reversal of
the evidential burden of sexual harassment and its legal foundations.
Keywords: Sexual harassment; Moral damage; Compensation; Burden of Proof;
Reversal of the burden of proof.
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LISTA DE SIGLAS
ART – Artigo
CC/2002 – Código Civil de 2002
CDC – Código de Proteção e Defesa do Consumidor
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
CP – Código Penal
CPC – Código de Processo Civil
CRFB/1988 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CTPS – Carteira de Trabalho e Previdência Social
STF – Supremo Tribunal Federal
TJSC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TRT – Tribunal Regional do Trabalho
TST – Tribunal Superior do Trabalho
UnC – Universidade do Contestado
11
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................13
2 NOÇÕES SOBRE ASSÉDIO SEXUAL..................................................................15
2.1 NOÇÕES PRELIMINARES .................................................................................15
2.2 DA LIBERDADE ..................................................................................................15
2.2.1 Da Liberdade Sexual ........................................................................................18
2.2.2 Na História........................................................................................................18
2.3 ASSÉDIO SEXUAL .............................................................................................19
2.3.1 Do Contexto Teórico do Assédio Sexual ..........................................................20
2.3.2 Da Culpa Concorrente......................................................................................21
2.4 CARACTERIZAÇÃO DO ASSÉDIO SEXUAL .....................................................22
2.4.1 Elementos Caracterizadores ............................................................................24
2.4.2 Sujeitos.............................................................................................................24
2.4.3 Conduta de Natureza Sexual ...........................................................................26
2.4.4 Rejeição à Conduta do Agente.........................................................................27
2.4.5 Reiteração da Conduta.....................................................................................28
2.4.6 O Que Não Caracteriza o Assédio Sexual .......................................................29
2.5 ASSÉDIO SEXUAL E ABUSO SEXUAL .............................................................32
2.5.1 Tentativa de Assédio Sexual ............................................................................33
2.6 DEFINIÇÃO LEGAL DO ASSÉDIO SEXUAL ......................................................34
2.6.1 Direitos de Quem é Assediado.........................................................................36
3 CONSEQUÊNCIAS DO ASSÉDIO SEXUAL NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS E
SUA REPARAÇÃO...................................................................................................38
3.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES .................................................................38
3.2 SEQUELAS FÍSICAS E PSICOLÓGICAS...........................................................39
3.2.1 Dano.................................................................................................................39
3.2.2 Classificação dos Danos ..................................................................................40
3.3 DANO MORAL ....................................................................................................41
3.3.1 Compensação do Dano Moral..........................................................................43
3.3.2 Indenização a Prestadores de Serviço sem Registro na CTPS .......................46
3.3.3 Fixação do Quantum Indenizatório...................................................................47
3.4 DA RESPONSABILIDADE ..................................................................................48
3.4.1 Responsabilidade Subjetiva .............................................................................50
3.4.2 Responsabilidade Objetiva...............................................................................51
12
3.4.3 Nexo de Causalidade .......................................................................................52
3.4.4 Responsabilidade Empresarial.........................................................................53
3.5 A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DIANTE DA EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 45/2004................................................................................55
4 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DO ASSÉDIO SEXUAL NAS
INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS OCORRIDAS NAS RELAÇÕES DE
TRABALHO ..............................................................................................................57
4.1 PROVA................................................................................................................57
4.1.1 Objeto da Prova ...............................................................................................58
4.1.2 Finalidade da Prova..........................................................................................59
4.2 ÔNUS DA PROVA ..............................................................................................59
4.2.1 Da Dificuldade em Provar o Assédio Sexual ....................................................62
4.2.2 Princípio da Aptidão Para a Prova ...................................................................63
4.2.3 Ônus Dinâmico da Prova..................................................................................65
4.2.4 Da Prova Diabólica...........................................................................................68
4.2.5 Ônus Probatório do Assédio Sexual.................................................................69
4.3 MEIOS DE PROVA DO ASSÉDIO SEXUAL .......................................................73
4.3.1 Gravação Ambiental e de Conversa.................................................................74
4.3.2 Da Exibição de Documento ou Coisa...............................................................75
4.4 A PROVA DO DANO MORAL .............................................................................78
4.5 CASOS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS CONDUTAS DE ASSÉDIO
SEXUAL ....................................................................................................................77
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................81
REFERÊNCIAS.........................................................................................................8413
1 INTRODUÇÃO
Esta monografia tem por objetivo aprofundar os estudos, mediante a pesquisa
em doutrina e jurisprudência e na própria legislação, em relação à inversão do ônus
da prova do assédio sexual nas indenizações por danos morais ocorridas nas
relações de trabalho, uma vez que o assédio sexual é uma patologia que assola
determinados ambientes de trabalho, eivando-os de superiores hierárquicos, que
prevalecem de suas posições, em busca de favores sexuais, mediante chantagem
ou recompensa à vítima assediada.
Diante da conduta ilícita do assédio sexual nas relações de trabalho, faz-se
necessário verificar os danos imensuráveis provocados ao psicológico e à liberdade
sexual da vítima, capazes de gerar sentimentos de desgosto, desprazer, entre
outros sentimentos vis, que serão levados como um fardo árduo de lembranças
sórdidas ao longo de sua vida. E diante de tamanha amargura e aflição que
atormentará a vida da vítima, faz-se imperioso identificar as consequências tanto
para o assediado como para o assediador, uma vez que tal conduta é passível de
indenização pelos danos morais sofridos à vítima, e ao assediador o modo
pedagógico que a indenização em pecúnia lhe proporcionará.
Entretanto, diante à imensa dificuldade em se provar a prática do assédio
sexual no âmbito do trabalho, haja vista que na maioria das vezes ocorre às
escuras, de forma velada e na maioria das vezes sem a presença de testemunhas, o
presente trabalho, teve como objetivo verificar a quem cabe o ônus de provar a
alegação do assédio, analisando a possibilidade de inverter o ônus da prova, a fim
de facilitar a comprovação da conduta ilícita e se chegar à verdade real, mediante o
entendimento jurisprudencial e em normas legais.
O trabalho está estruturado em três capítulos. Na primeira parte, foi abordada
a evolução histórica, conceituando a liberdade e intimada sexual, amparados pela
Carta Magna; prosseguindo, foi estudado o assédio sexual e suas características,
verificando os elementos caracterizadores.
No segundo capítulo, foram estudados os danos e sequelas causas na vítima
em decorrência do assédio sexual, verificando a possibilidade de indenização e do
quantum indenizatório; em seguida, finalizando com a busca pela responsabilidade à
prática do ato danoso, e a competência para julgar as indenizações de dano moral.
Por fim, no último capítulo, foi conceituada a prova, analisando o ônus
14
probatório do assédio sexual nas relações de trabalho, verificando o ônus dinâmico
da prova, trazendo a dificuldade em se provar o assédio sexual, e ainda, abordando
a prova diabólica como situação de prova negativa. Em seguida, foram analisados
possíveis meios de prova para se comprovar o assédio sexual no âmbito do
trabalho. Não obstante, foi abordada ainda, a prova do dano moral e por fim, foram
analisados casos em que se observou a inversão do ônus probatório do assédio
sexual e suas fundamentações legais.
A justificativa do estudo foi demonstrar a dificuldade que a vítima do assédio
sexual enfrenta em provar o evento danoso nos pleitos de compensação pelo dano
sofrido, razão pela qual, busca-se como objetivo basilar, analisar a quem cabe o
encargo probatório do assédio sexual, e ainda, verificar a possibilidade do amparo
ao instituto da inversão do ônus da prova.
A metodologia utilizada na pesquisa foi o método indutivo, mediante o
emprego de técnicas de pesquisa em legislações, análises de jurisprudências e
ainda, por meio de pesquisas bibliográficas, analisando o entendimento doutrinário e
o posicionamento dos tribunais a respeito do encargo probatório em situações de
assédio sexual nas relações de trabalho.
15
2 NOÇÕES SOBRE ASSÉDIO SEXUAL
Inicialmente, é apropriado mencionar algumas considerações básicas a
respeito do assédio sexual, abordando em um primeiro momento a liberdade e a
intimidade sexual, ambas amparadas pela Carta Magna, verificando ainda, sua
evolução histórica; prosseguindo então, ao assédio sexual, analisando os elementos
caracterizadores.
2.1 NOÇÕES PRELIMINARES
Não obstante, cumpre destacar inicialmente, que o assédio fere
profundamente o direito à liberdade do indivíduo, e nesse sentido, é necessário
salientar um ponto importante com relação à liberdade.
Assim, é de extrema relevância transcrever o que dispõe o art. 5º, inc. X da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 para que seja possível
compreender de onde vem o direito a liberdade:
Art. 5º [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação1;
Muito embora não esteja explícita a terminologia Liberdade na legislação,
deve-se compreender como um liame a Intimidade prevista na Carta Magna dentre
as garantias fundamentais, como menciona Paroski, “A intimidade prende-se
inexoravelmente à noção geral de liberdade, dizendo mais de perto à liberdade
sexual”2.
Assim, uma vez violado a liberdade da vítima, por hora violará uma garantia
fundamental, situação esta, ensejadora de ato ilícito, passível de indenização,
conforme será visto em capítulo pertinente.
2.2 DA LIBERDADE
Por conseguinte, diante do liame entre intimidade e liberdade apresentado, é
1 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2 PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. 2. ed. Curitiba,
Juruá, 2009, p.99.
16
de imensa necessidade conceituar a expressão liberdade, para que posteriormente
haja uma visão mais cristalina da liberdade sexual no âmbito jurídico, e então
compreender o direito que está sendo violado à vítima.
Facilmente encontrado diversas definições na concepção gramatical da
palavra, segundo dicionário Aurélio:
Liberdade, [Do lat. Libertate] S.f.1. Faculdade de cada um se decidir ou agir
segundo a própria determinação: Sua liberdade, ninguém a tolhia. 2. Poder
de agir, no seio de uma sociedade organizada. Segundo a própria
determinação, dentro dos limites impostos por normas definidas: liberdade
civil; liberdade de imprensa; liberdade de ensino. 3. Faculdade de praticar
tudo quanto não e proibido por lei. 4. Supressão ou ausência de toda a
opressão considerada anormal, ilegítima', imoral: Liberdade não e
libertinagem; Liberdade de pensamento e um direito fundamental do
homem. 5. Estado ou condição de homem livre: dar liberdade a um
prisioneiro, a um escravo. 6. Independência, autonomia: O Brasil conquistou
a liberdade política em 1822. 7. Facilidade, desembaraço: Liberdade de
movimentos. 8. Permissão, licença: Tem liberdade de deixar o país.
9.Confiança, familiaridade, intimidade. (às vezes abusiva): Desculpe-me,
tomei a liberdade de vir aqui sem telefonar-lhe. Muito comunicativo, toma
as vezes certas liberdades que me aborrecem.10. Bras. V. risca (4): 'Trazia
os cabelos caprichosamente penteados, com uma abertura ao meio,
formando liberdade’. (De Araujo Costa, O Menino e o Tempo, p. 29.) 11.
Filos. Caráter ou condição de um ser que não está impedido de expressar,
ou que efetivamente expressa, algum aspecto de sua essência ou natureza.
[Quanto a liberdade humana, o problema consiste quer na determinação
dos limites que sejam garantias de desenvolvimento das potencialidades
dos homens no seu conjunto - as leis, a organização política, social e
econômica, a moral, etc. - quer na definição das potencialidades que
caracterizam a humanidade na sua essência, concebendo-se a liberdade
como o efetivo exercício dessas potencialidades que caracterizam a
humanidade na sua essência, concebendo-se a liberdade como o efetivo
exercício dessas potencialidades, as quais, concretamente, se manifestam
pela capacidade que tenham os homens de reconhecer, com amplitude
sempre crescente, es condicionamentos, Implicações e consequências das
situações concretas em que se encontram, aumentando com esse
reconhecimento o poder de conserva-las ou transformá-las em seu próprio
beneficio.]3.
Ora, certo é, que a expressão Liberdadetem uma gama de sentidos, e por
óbvio pode dificultar o entendimento do que seja liberdade sexual.
Todavia, um conceito especificamente mais jurídico, traz o dicionário da
Academia Brasileira de Letras Jurídicas:
Liberdade. S. f. (Lat. Libertas) Faculdade que tem cada um de agir em
obediência apenas a sua vontade. Obs. Esse conceito lato sofre restrições
3 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. ed.
Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1986, p. 1028.
17
no estádio do homem coletivizado, sendo peculiar tão-somente ao estágio
da honra4.
Por óbvio, nem mesmo o dicionário jurídico é capaz de dar um conceito mais
centrado, deixando inúmeras interpretações a respeito da liberdade, e nesse sentido
menciona Pamplona Filho “Ora, a impressão e a generalidade do conceito jurídico-
dogmático de liberdade são, por certo, uma caixa de pandora da qual podemos
retirar as mais amplas interpretações”5.
Todavia, de modo geral, a expressão Liberdade, trata-se de o livre arbítrio do
indivíduo na sociedade podendo escolher entre o certo e o errado.
Entretanto, deve-se compreender que a liberdade dentro de um meio coletivo,
importa em limites para não acabar prejudicando terceiros com determinadas
condutas reprováveis.
Pamplona Filho não segue outro norte:
A faculdade de livre agir, porém, não pode ser interpretada de forma
extrema. Desde a mais tenra idade, somos condicionados com frases do
tipo “minha liberdade (meu direito) termina onde começa a(o) do outro” ou
“liberdade sem responsabilidade não é liberdade, mas sim libertinagem”, em
que, instintivamente, já começamos a inferir a existência de limites ao
exercício da liberdade6.
Desse modo, havendo a liberdade indiscriminada por parte do indivíduo a
ponto de ofender direito alheio, há a necessidade de repressão por parte do estado
como forma de coerção.
E ainda, a fim de proteger a própria liberdade como nos ensina Pamplona
Filho, “Os limites, portanto, ao exercício absoluto da liberdade do ser humano nada
mais são do que a proteção que o ordenamento jurídico empresta a determinados
bens jurídicos como a vida, a propriedade e a própria liberdade”7.
Assim, fica compreendido o conceito lato de Liberdade, que, aliás, todo o
indivíduo possui direito assegurado uma vez que é garantia fundamental prevista na
Constituição Federal, contudo, tal garantia não deve extrapolar os limites do bom
senso a ponto de ferir direito alheio.
Desse modo, diante da explanação acima, já é possível entrar no conceito de
4 ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS JURÍDICAS, Dicionário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro,
Forense, 1995, p. 465.
5 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. São Paulo, LTr, 2001. p.
23.
6 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p. 23-24.
7 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p. 24.
18
Liberdade Sexual.
2.2.1Da Liberdade Sexual
Diante do exposto, é imprescindível conceituar inicialmente a “liberdade
sexual” para que seja possível compreender o Assédio Sexual e então verificar
tamanho infortúnio que acomete homens e mulheres, em especial no ambiente de
trabalho.
Nesse sentido é válido destacar as palavras de Diniz, a respeito da expressão
“liberdade sexual”:
Liberdade Sexual. Direito penal Direito de disposição do próprio corpo ou de
não ser forçado a praticar ato sexual. Constituirão crimes contra liberdade
sexual: o ato de constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência
ou grave ameaça; o atentado violento ao puder, forçando alguém a praticar
ato libidinoso diverso da conjunção carnal; a conjunção carnal com mulher
honesta, mediante fraude, o ato de induzir mulher honesta mediante fraude,
a praticar ato libidinoso8.
Entretanto, nem sempre foi assim, a conquista da liberdade sexual foi
gradativa entre homens e, especialmente para as mulheres, pois foram necessárias
muitas batalhas até ser reconhecida no ordenamento jurídico sobre dispor do seu
próprio corpo.
Nesse sentido, cumpre realizar um adendo na história, para que seja
compreensível o direito que hoje ampara as vítimas de assédio sexual.
2.2.2Na História
É notório que as relações entre os sexos, nem sempre se fizeram isonômicas
ao longo dos tempos.
Desse modo, Pamplona Filho menciona que, “[...] desde a antiguidade,
prevalecia a ideia preconcebida de superioridade masculina, em que a mulher era
reduzida à condição muito próxima de objeto, não somente sexual, mas também de
direito”9.
E ainda, nas palavras de Santos:
8 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo, Saraiva, 1998, vol. 3, p. 122.
9 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p. 31.
19
Em termos sexuais, as mulheres não representavam senão o papel de outro
organismo vivo, capaz de satisfazer as necessidades do homem e da matriz
reprodutora. Ela era, então, simples objeto do sexo, socialmente subjugada
pelo homem10.
Ocorre, que, tão somente com a Revolução Industrial é que houve o marco
divisório para a real conquista da mulher na sociedade moderna.
Assim, sobre esse marco histórico, Pamplona Filho, Destaca:
O surgimento de máquinas serviu para eliminar o desnível existente entre o
trabalho do homem e da mulher, porque menor a força física a ser
despendida. Assim, sendo, por mais contraditório que possa parecer, é com
o inicio da exploração industrial do trabalho da mulher que essa consegue
dar seus primeiros passos para a necessidade de reconhecimento da
igualdade (com o respeito às diferenças essenciais de tratamento com os
homens)11.
Não obstante, diante desse salto histórico, cumpre destacar que após a
inserção da mulher no mercado de trabalho, houve ainda, do ponto de visto do
Direito brasileiro, a igualdade entre homens e mulheres, isonomia essa, consagrada
na Carta Magna em seu art. 5º, inciso I, que assim dispõe, “homens e mulheres são
iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição”12.
Contudo, sabe-se que o simples reconhecimento jurídico da igualdade entre
os sexos não é o bastante para garantir na prática, total efetividade as atitudes
responsáveis da liberdade sexual.
Desse modo, cumpre mencionar o ensinamento de Pamplona Filho no que diz
respeito ao reconhecimento jurídico da isonomia, “Ao conquistar o reconhecimento
jurídico da liberdade sexual, homens e mulheres passaram a conviver com uma
nova onda de problemas, antes encarados de forma séria, dentre os quais se
destaca o assédio sexual [...]”13.
Assim, muito embora tenha havido um salto para igualdade entre homens e
mulheres, houve o aparecimento de um novo infortúnio, que, aliás, trata-se de um
novo problema que assola a idade contemporânea, o assédio sexual.
2.3 ASSÉDIO SEXUAL
10 SANTOS, Aloysio. Assédio sexual nas relações trabalhistas e estatutárias. Rio de Janeiro,
Forense, 1999, p. 12. Apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego.
p. 23.
11 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p. 33.
12 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
13 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p.34.
20
Como já bem mencionado, o assédio sexual é uma patologia que contamina o
mundo moderno, e que necessita ser extirpada, pois, fere a intimidade e por
consequência a liberdade sexual da vítima.
Sobre o tema, é válido mencionar o pensamento de Pamplona filho, a respeito
do assédio sexual, “Conceituamos assédio sexual como toda conduta de natureza
sexual não desejada, que embora repelida pelo destinatário, é continuamente
reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual”14.
Assim, evidente que o assédio sexual é uma conduta totalmente reprovável e
indesejada pela vítima, extrapolando os limites da liberdade, ao ponto de se tornar
reiterada mesmo após a recusa da vítima que está sendo assediada.
É certo que, a violação da livre disposição do próprio corpo é capaz de gerar
danos imensuráveis à dignidade do indivíduo, podendo atingir proporções
gigantescasem se tratando de local de trabalho sob o regime de subordinação, uma
vez que o abuso de poder prevalece tão somente com a finalidade de obter favores
sexuais.
Nesse sentido, Pastore afirma que “As condições de trabalho em regime de
subordinação, que se tornaram a tônica da produção no século XX, facilitam
sobremodo o exercício abusivo do poder, inclusive, para obtenção de favores
sexuais”15.
Assim, compreende-se que o assédio sexual nas relações de trabalho, vem
extremamente ligado ao regime de subordinação, utilizando o superior hierárquico
de seu poder sobre a vítima para conseguir satisfação sexual.
2.3.1Do Contexto Teórico do Assédio Sexual
Diante de toda explanação a respeito de Liberdade e liberdade sexual, e até
mesmo de um breve conceito de assédio sexual, é imperioso realizar um adendo,
como forma de deixar mais nítido possível essa patologia que assola as relações
trabalhistas.
De uma forma sucinta, Pastore e Robortella, comentam que “O assédio
sexual ocorre no contexto face a face e caracteriza pelo uso abusivo do poder de
14 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p. 35.
15 PASTORE, José; ROBERTELLA, Luiz Carlos Amorin. Assédio sexual no trabalho - o que fazer?
São Paulo, Makron Books, 1998, p. 67.
21
uma parte em relação à outra, visando à obtenção de favores sexuais”16.
Em outras palavras, os autores mencionam que se trata de uma interação
desiquilibrada entre as pessoas, notoriamente pela assimetria de poder.
Nesse sentido, prosseguem os autores com a linha de raciocínio:
No momento em que essa relação volta ao equilíbrio e se torna simétrica, o
problema deixa de ser assédio sexual. Em outras palavras, o
relacionamento sexual, quando bilateralmente consentido, não configura
assédio sexual. Esse só ocorre quando uma das partes é colocada em
relação de forte subordinação e rejeição em relação à outra17.
Assim, notório que se as partes fossem inteiramente livres para agir, o
assédio sexual jamais aconteceria, entretendo, por se tratar de relação de poder e
subordinação, como é no caso do âmbito trabalhista, fica caracterizado o assédio.
2.3.2Da Culpa Concorrente
Um ponto não menos importante e que merece um destaque especial, é a da
culpa concorrente nos atos que levam à caracterização do assédio sexual.
E sobre o tema, Pamplona Filho já se manifestou a respeito:
É certo que ninguém pode ser forçado a praticar ato que viole a liberdade
sexual de qualquer um. Todavia, a provocação da “vitima” será, no mínimo
uma atenuante ou uma explicação para o comportamento do “ofensor”,
ainda que não justifique18.
Assim, deve se levar em consideração o posicionamento da vítima,
verificando se houve ou não a culpa concorrente, para então compreender a atitude
do assediador, ainda que reprovável.
Vale ressaltar que tal situação é de relevante importância na esfera da
responsabilidade civil conforme nos ensina Diniz:
Lesado e lesante concorreram com uma parcela de culpa, produzindo um
mesmo prejuízo, porém por atos independentes, cada um responderá pelo
dano na proporção em que concorreu para o evento danoso. Não
desaparece, portanto, o liame de causalidade; haverá tão-somente uma
16 PASTORE, José; ROBERTELLA, Luiz Carlos Amorin. Assédio sexual no trabalho - o que fazer?
p. 15.
17 PASTORE, José; ROBERTELLA, Luiz Carlos Amorin. Assédio sexual no trabalho - o que fazer?
p. 15.
18 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p.49.
22
atenuante da responsabilidade, hipótese em que a indenização é, em regra,
devida por metade, ou diminuída proporcionalmente19.
Lippmann não segue outro norte à respeito da participação voluntária da
vítima:
O “acordo amigável”, em que a mulher “topa a parada” e “deixa a situação
rolar” enquanto for vantajosa para as duas partes, pois uma obtém prazer, e
a outra obtém os famosos privilégios com o chefe – promoções, tolerâncias
com atrasos e faltas, tarefas mais interessantes – até que alguém se canse
desse jogo, não é fato a ser prestigiado pelo Direito com uma gorda
indenização. No começo doçura, no fim amargura20.
Desse modo, concorrendo a vítima para a prática da conduta lesiva do
assediador, há que se levar em consideração, a fim de atenuar a responsabilidade
do agente ativo.
2.4 CARACTERIZAÇÃO DO ASSÉDIO SEXUAL
Sobremaneira, certo é que, o ponto basilar para a caracterização do assédio
sexual no âmbito do trabalho, gira em torno do abuso de poder advindo da
hierarquia das relações laborais, violando direito à liberdade sexual da vítima, com
intuito de obter unicamente interesse sexual.
Nesse sentido, cumpre colacionar o entendimento de Lippmann a respeito da
caracterização do assédio sexual no trabalho:
É o pedido de favores sexuais pelo superior hierárquico, com promessa de
tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou de ameaças, ou atitudes
concretas de represália no caso de recusa, como a perda do emprego, ou
de benefícios. É necessário que haja uma ameaça concreta de demissão do
empregado, ou da perda de promoções, ou de outros prejuízos, como a
transferência indevida. É caracterizado pela insistência e inoportunidade. É
a “cantada” desfigurada pelo abuso de poder, que ofende a honra e a
dignidade do assediado21.
Assim, diante do posicionamento de Lippmann, fica clara a necessidade de
uma superioridade hierárquica para caracterizar o assédio sexual, uma vez que o
chefe, ou até mesmo um funcionário superior tem a capacidade de influir na carreira
da vítima, oferecendo vantagens em troca de favores sexuais, ou de modo negativo,
19 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 10ª ed. São Paulo, Saraiva, 1996, vol. 7, p. 79.
20 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. São Paulo, LTr, 2001, p. 27.
21 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 16.
23
ameaçando cortar benefícios, ou até mesmo, a perda de oportunidade de promoção,
ou seja, chantageando e assediando o indivíduo para conseguir satisfazer seu
desejo lascivo.
Lippmann prossegue seu entendimento:
O alvo da conduta é acenar com uma vantagem, ou mostrar uma
desvantagem em função da aceitação ou não de uma determinada proposta
sexual. Tem como característica a vontade de impor desejos a partir de uma
superioridade funcional ou econômica, que leva a uma fragilidade da
vítima22.
Pamplona Filho não segue outro norte:
[...] o agente exige da vítima a prática (e/ou) a aceitação) de uma
determinada conduta de natureza sexual, não desejada sob a ameaça da
perda de um determinado benefício. [...] a hipótese em que o assediador
pretende que a vítima pratique determinado ato de natureza sexual, não
com a ameaça, mas sim com a promessa de ganho de algum benefício,
cuja concessão dependa da anuência ou recomendação do agente23.
E ainda, nesse mesmo sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt, que “No
caso do assédio sexual, por exemplo, uma eventual promoção ou mesmo aceitação
no emprego encontra-se condicionada não a desempenho, capacidade ou
dedicação no trabalho, mas a eventual aceitação de proposta de cunho sexual”24.
É prudente destacar ainda, que o entendimento jurisprudencial não destoa da
doutrina:
ASSÉDIO SEXUAL. CARACTERIZAÇÃO. Tanto as alusões explícitas ou
implícitas, mesmo que por meio eletrônico (e-mail, torpedos etc.), quanto a
promessa de vantagem, ou, ainda, de vingança, sobre subordinada para
obter favores sexuais caracteriza assédio sexual, passível de indenização
por dano moral. Considerar que a empregada, para manter o emprego,
deva praticar ato sexual com seu superior hierárquico é desprezar, por
completo, a sua dignidade, equiparando-a a uma prostituta. Tudo o que
coisifica o ser humano, alijando-o de seus valores fundamentais e de sua
dignidade, não pode ser tolerado pelo direito, o que impõe que a
indenização deva não apenas compensar, mas desincentivar a prática de
22 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações detrabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 17.
23 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p.46, 47.
24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes,
Coordenadores. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 50.
24
condutas congêneres, sob pena de tornar o contrato de trabalho uma
autorização implícita para ofensas à dignidade25.
Tal posicionamento só vem corroborar com o entendimento de que o assédio
sexual nas relações de trabalho tem como consequência direta o abuso do agente
ativo, que possuí posição de poder sobre o assediado, utilizando da barganha para
instigar o assediado a praticar determinada conduta sexual.
2.4.1Elementos Caracterizadores
É válido destacar outros elementos importantes que irão também caracterizar
a conduta ilícita.
Como já mencionado, nas palavras de Pamplona filho, o assédio sexual e
toda “conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo
destinatário, é continuamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual”26.
Assim, importante extrair da frase, os elementos essenciais caracterizadores
do assédio sexual:
a) Sujeito: (Assediador) e destinatário (Assediado);
b) Conduta de natureza sexual;
c) Rejeição a conduta do agente;
d) Reiteração da conduta.
2.4.2Sujeitos
Inicialmente, é importante frisar que para ocorrer o assédio sexual, deverá
existir no mínimo a presença de dois agentes, o ativo, que é o assediador, e o
passivo, que é a vítima assediada.
Nesse sentido, Gomes destaca no que diz respeito ao sujeito ativo, “[...] o
assédio sexual só pode ser praticado de cima para baixo, nunca de baixo para cima.
De outro lado, pode ser pessoa de qualquer sexo: masculino ou feminino. Também o
homossexual (masculino ou feminino) pode ser sujeito ativo”27.
25 TRT da 12ª Região, RO nº 0008302-40.2012.5.12.0001, Secretaria da 3ª Turma, Rel. Des. Jose
Ernesto Manzi. Publicado em 27/02/2014. Disponível em
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?plocalConexao=sap2&ptipo=PDF&pidDoc=27
1226>. Acesso em: 30 mai. 2015. (grifou-se).
26 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p. 39.
27 GOMES, Luiz Flávio. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes, Coordenadores,
p. 73.
25
Pamplona Filho faz um comentário pertinente ao agente ativo, o qual é válido
mencionar:
Na esmagadora maioria dos casos noticiados, o sujeito ativo do
comportamento configurador do assédio sexual é o homem, e são afetadas
predominantemente, as mulheres, embora possa ser o contrário, mas em
proporção muito menos28.
E ainda, prossegue em seu ensinamento Pamplona Filho, “Não se descarta,
porém, a possibilidade de configuração do assédio sexual, também entre pessoas
do mesmo sexo”29.
Nesse mesmo sentido, válido destacar o entendimento de Lippmann, “[...]
ainda que assediante e assediado sejam homossexuais, isso não impede a
caracterização do assédio, pois nele o que se discute é o fato da investida não
desejada, e caracterizar chantagem e abuso de poder”30.
Por seu turno, quanto ao sujeito passivo, Gomes com base na legislação que
será vista adiante, entende que “[...] não é qualquer pessoa que pode ser sujeito
passivo do delito: antes de tudo é preciso reunir a qualidade de inferior hierárquico
ou sujeito a uma ascendência. Se a vítima não tem vínculo de subordinação, não há
o delito”31.
Já com relação ao sujeito assediado, cumpre mencionar que a proporção é
consideravelmente maior de mulheres assediadas em locais de trabalhos.
Nesse sentido, Pamplona Filho enfatiza o que já mencionou logo acima,
fazendo um adendo a partir do pensamento de Drapeau:
A circunstância fática de as mulheres serem as vítimas habituais do assédio
sexual é atribuída, por Maurice Drapeau32, à estratificação vertical,
consistente no fato de que, em geral, as mulheres ocupam empregos nos
quais são subordinadas aos homens; a à segregação horizontal, como se
designa a especialização dos empregos em função dos sexos, em
consequência da qual as mulheres se encontram majoritariamente nos
empregos de secretárias, recepcionistas, enfermeiras, professoras etc., em
que há uma linha muito tênue de diferenciação entre a função pura e
simples e os favores pessoas33.
28 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p.40.
29 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p.40.
30 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 20.
31 GOMES, Luiz Flávio. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes, Coordenadores,
p. 73.
32 DRAPEAU, Maurice. Le Harcèlement Sexuel au Travail, Québec, Les Éditions Yvon Blais, janvier,
1991, p. 23. Apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p. 41.
33 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p.41.
26
Assim, muito embora já não exista tanta distinção e discriminação entre
trabalho de homens e mulheres, convém destacar que existe a estratificação vertical
e a segregação horizontal, conforme exposto acima, razão pela qual ainda ocorra
margem para assédio sexual, mesmo se tratando de outros fatores, como social,
educação e respeito.
Destaca-se ainda, que o assédio pode ser aplicado em prestadores de
serviço sem registro na CTPS, conforme ensina Lippmann:
O assédio pode ser praticado também contra quem presta serviços sem
carteira assinada. Neste caso o assediado estará mais vulnerável, pois
basta que haja uma tentativa não correspondida para que ele simplesmente
deixe de ser convocado para prestar serviços34.
Nesse caso, é visível a vulnerabilidade do assediado, pois tem completa
dependência econômica em relação ao seu superior, passível de caracterização do
assédio sexual.
2.4.3Conduta de Natureza Sexual
Inicialmente, é de suma importância compreender que a expressão “conduta”
traz um entendimento de comportamento praticado por um determinado indivíduo,
podendo ser esse comportamento de cunho maléfico ou benéfico.
Sendo assim, quando se fala em Conduta Sexual, é difícil de auferir se é uma
conduta está dentro do limite do razoável ou não, tendo em vista que há variações
de costumes de uma sociedade para outra.
Contudo, Santos apresenta um conceito, para conduta sexual, ao ponto de se
enquadrar dentro dos elementos do assédio sexual:
[...] o comportamento sexual agressivo ou desviado dos objetivos de gerar a
vida e satisfazer a libido, que advém de uma necessidade de fisiologia
natural, é uma violência física (porque fere, magoa) e, ao mesmo tempo,
uma violência moral (considerando que, dentre outros males, desestrutura a
psique, cria medos e gera angustia), causando, portanto, uma série de
danos à vitima dessa agressão, especialmente à mulher35.
Pamplona Filho, não segue outro norte no que diz respeito à conduta sexual:
34 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 16.
35 SANTOS, Aloysio. Assédio sexual nas relações trabalhistas e estatutárias. p. 21. Apud
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 42.
27
Considera-se comportamento sexual desviado dos atos de conduta do
homem ou da mulher que, para obter a satisfação do seu desejo carnal,
utiliza-se de ameaça, seja ela direta ou velada; ilude a outra pessoa, objeto
do seu desejo, com promessa que sabe de antemão que não será
cumprida, porque não pretende mesmo fazê-lo ou, porque é impossível
realiza-la; ou, ainda, age de modo astucioso, destruindo a possibilidade de
resistência da vítima. Em termos de atos sexuais sadios, a outra pessoa
sempre deve ter a chance de dizer não; caso contrário o sexo estará sendo
praticado com violência36.
Já por sua vez, Diniz conceitua conduta de natureza assédio sexual como
sendo, “Ato de constranger alguém com gestos, palavras ou com emprego de
violência, prevalecendo-se as de relações de confiança, de autoridade ou
empregatícia, com um escopo deobter vantagem sexual”37.
E ainda, diante da conduta sexual, devem-se mencionar as formar que ela se
manifesta, inclusive nas relações de âmbito trabalhista, dos quais, Pamplona Filho
destaca:
A casuística sobre o assédio sexual revela que ele pode caracterizar-se
através de diversos tipos de atos, que vão desde comentários sexuais
(piadas de duplo sentido, insinuações ou gracejos), aproximações indevidas
até, em ponto extremo, a ameaça – física ou verbal – direta com o intuito de
obtenção de favores sexuais38.
Assim, a conduta sexual que ultrapassa o limite do razoável, indo de encontro
com a vontade recíproca do indivíduo passivo, se configura conduta sexual atípica,
deixando evidente o segundo elemento caracterizador do assedio sexual.
2.4.4Rejeição à Conduta do Agente
É prudente mencionar desde logo, que para a caracterização do assédio
sexual, não basta tão somente a conduta de natureza sexual, mas necessita da
imposição de tal conduta e a manifesta oposição das propostas, caso contrário, não
se caracterizaria o assédio sexual.
Nesse sentido, destaca-se as palavras de Begalles:
36 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 42.
37 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. p. 285.
38 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 43.
28
Outro pressuposto caracterizador do assédio como possível de ser reparado
é que haja a rejeição da pessoa assediada, pois com o consentimento,
mesmo que implícito, não há que se falar em assédio39.
Por oportuno, mostra-se o ensinamento de Pamplona Filho, em que, “[...]
convém enfatizar que o assédio sexual se vincula a condutas não desejadas e
desagradáveis para o receptor, ou seja, que, apesar de não correspondidas, lhe são
impostas”40.
Pamplona Filho completa o exposto acima:
O assédio supõe sempre uma conduta sexual não desejada, não se
considerando como tal o simples flerte ou paquera. Por isso, muitas vezes
só é possível considerar indesejada a conduta de conotação sexual quando
o assediado inequivocamente manifesta oposição às propostas e
insinuações do assediante41.
Deste modo, o terceiro elemento eficaz para caracterizar o assédio, é a
manifesta rejeição do receptor-vítima, pois, caso contrário, haveria vontade
recíproca e nada teria de cunho assediador a liberdade sexual.
2.4.5Reiteração da Conduta
Por oportuno, convém salientar que a reiteração da conduta, deve ser
analisada em cada caso concreto.
Nesse sentido, já se manifestou Begalles:
A conduta reiterada do assediador não se caracteriza sempre com um
pressuposto necessário para que o assédio sexual se configure. [...]
dependerá da gravidade do ato para que se verifique se há a necessidade
de vários atos ou um simples ato se caracterize42.
Entretanto, Pamplona Filho explica que poderá haver casos em que a conduta
ultrapasse o limite do razoável na conduta, que uma única manifestação, poderá se
configurar assédio sexual.
Assim explica Pamplona Filho, por meio do entendimento jurisprudencial
estrangeiro:
39 BEGALLES, Carlos Alberto. Assédio sexual na relação de emprego. Publicado na Justiça do
Trabalho nº 222, p. 74. Disponível em: http://www.amdjus.com.br/doutrina/trabalhista/170.htm. Acesso
em: 4 jul. 2015.
40 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 43.
41 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 43.
42 BEGALLES, Carlos Alberto. Assédio sexual na relação de emprego. Disponível em:
http://www.amdjus.com.br/doutrina/trabalhista/170.htm. Acesso em: 4 jul. 2015.
29
Todavia, excepcionalmente, há precedentes jurisprudenciais no Direito
Estrangeiro que entendem que se a conduta de conotação sexual do
assediante se revestir de uma gravidade insuperável (como por exemplo,
em casos de contatos físicos de intensa intimidade não aceitável
socialmente), é possível o afastamento deste requisito43.
Lippmann faz menção ao entendimento de Albuquerque, o qual, não destoa
do entendimento de Pamplona Filho a respeito de condutas que ultrapassam o limite
do razoável:
Enfim, o assédio se caracteriza por ter conotação sexual, pela falta de
receptividade, por uma ameaça concreta contra o empregado, e que seja
repetitiva em se tratando de assédio verbal e não necessariamente quando
o assédio é físico – a chamada apalpadela no bumbum, entre pessoas que
não dividem intimidade e com intenção sexual, é suficiente para configurar o
assédio sexual, sem necessidade de repetição -, de sorte a causar um
ambiente desagradável no trabalho, colocando em risco o próprio emprego,
além de atentar contra a integridade e dignidade da pessoa, possibilitando
pedido de indenização por danos físicos e morais44.
Desse modo, é apropriado analisar cada caso concreto, para verificar a
conotação da conduta, se passível de reiteração, ou caso contrário, diante da
conduta extrema, entretanto isolada, capaz de tipificar o assedio sexual.
2.4.6O Que Não Caracteriza o Assédio Sexual
Por outro lado cumpre destacar condutas que não caracterizam o assédio
sexual, como meras paqueras e tentativas de aproximação para um possível
relacionamento amoroso.
Partindo desse princípio, destacam-se três elementos que diferenciam a
cantada do assédio, segundo Lippmann: “[...] a chatice, a insistência e o uso do
poder como forma de coerção”45.
Assim, se a condutada praticada pelo agente ativo, voluntariamente é aceita
pelo agente passivo na relação de trabalho, não deve ser tipificada como assédio
sexual.
Nesse sentido, Andrade citado por Lippmann:
43 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 45.
44 JUCÁ, Paulo Viena de Albuquerque. O Assédio Sexual como Justa Causa Típica. Revista LTr
61-02/175. Apud LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e
materiais nos tribunais após a Lei n. 10.224. p. 17.
45 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 18.
30
[...] a simples intenção sexual, o intuito de sedução do companheiro de
trabalho, superior, ou inferior hierárquico, não constitui assédio. É o caso de
um inofensivo galanteio, de um elogio, ou mesmo namoro entre colegas de
serviço, desde que não haja utilização do posto ocupado, como instrumento
de facilitação46.
Completa este pensamento Robortella:
A simples intenção sexual, o instinto de sedução do companheiro de
trabalho, superior ou inferior hierárquico, não constitui assédio sexual.
Necessária será sempre a intenção de traficar, de valer-se do posto
funcional como um atrativo, ou como instrumento de extorsão de privilégio,
ou de vantagens indevidas47.
Lippman não segue outro norte com relação aos atos que não caracterizam o
assédio sexual, nesse sentido destaca-se, “A proposta feita sem insistência e sem
ameaça também não, como meros elogios ou galanteios, com comentários normais
do tipo “gostei do seu vestido”, tampouco tipificam o assédio”48.
E ainda,
[...] piadas, e comentários sexuais e visitas a sites eróticos na internet, se
feitos em grupos, também não constituem assédio. Podem ser de mau
gosto, mas não constituem fato juridicamente relevante para justificar o
pagamento de uma indenização [...]49.
Nesse mesmo sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região já se
manifestou a respeito e não segue outro entendimento:
DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. Para a configuração de assédio,
necessário haja sempre a intenção de chantagem, de valer-se do posto de
trabalho como um atrativo ou como meio de extorsão de privilégio ou
vantagens indevidas. A proposição feita sem a persistência, sem ameaça,
sem a intenção e uso do poder como forma de obter favores sexuais não
configura o assédio sexual50.
Do corpo do acórdão se destaca:
46 ANDRADE, Dárcio Guimarães de. Assédio sexual no trabalho. in RJTE 175/35. Apud
LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 18.
47 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Assédio sexual e dano moral nas relações do trabalho.III
Ciclo de Estudos de Direito do Trabalho, IBCB, 1997, p. 158. Apud LIPPMANN, Ernesto. Assédio
sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos tribunais após a Lei n. 10.224. p. 18.
48 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 18.
49 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 19.
50 TRT da 12ª Região, RO nº 03359-2008-038-12-00-1, Secretaria da 2ª Turma, Rel. Des. Maria
Aparecida Caitano. Publicado no TRTSC/DOE em 08/01/2010. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?plocalConexao=sap2&ptipo=PDF&pidDoc=11
3828>. Acesso em: 31 mai. 2015.
31
[...] para a caracterização do assédio sexual é necessário distinguir entre o
assédio sexual (concebido como espécie de chantagem) e o mero
galanteio, (“cantadas”, “convites” e “paqueras”), que se insere no jogo de
sedução entre os envolvidos. A mera tentativa de sedução e o flerte, em si,
não são condenáveis, também não se confundem com a perseguição
sexual, desde que nos limites da razoabilidade de conduta, sem ferir a
intimidade ou a vida privada e sem utilização do posto ocupado como forma
de facilitação. Nas palavras de Luiz Carlos Amorim Robortella: “Não se
deve confundir assédio sexual com tentativa de sedução mediante
aproximação e convites. Necessária é a intenção de se aproveitar da
proximidade ou superioridade conferida pelo posto funcional como
instrumento de extorsão”. Portanto, não constitui assédio um inofensivo
galanteio, um elogio, ou mesmo namoro entre colegas de serviço. Para a
configuração do alegado assédio, necessário haja sempre a intenção de
chantagem, de valer-se do posto de trabalho como um atrativo ou como
meio de extorsão de privilégio ou vantagens indevidas. Logo, a proposição
feita sem a intenção, sem a persistência e sem ameaça, não configura o
assédio sexual.
Vale destacar ainda,
ASSÉDIO SEXUAL. CONFIGURAÇÃO. Somente resta configurado o
assédio sexual quando o agente, aproveitando-se de sua situação
hierarquicamente superior, tenta obter favores sexuais da subordinada
(vítima), utilizando de expedientes como ameaças, intimidações ou
agressões51.
Assim sendo, deve-se verificar cada caso concreto a fim de identificar a
existência do assédio sexual, ante as inúmeras formas de assemelhar um ato ilícito
passível de indenização por dano moral.
Por sua vez, já com relação à insistência destaca-se o posicionamento de
Lippmann:
A insistência, que faz supor a falta de aceitação do assediado, traduz num
comportamento inoportuno se os níveis hierárquicos forem iguais, podendo
se caracterizar, eventualmente, como incontinência de conduta, a justificar
pronta correção por parte do chefe, mas não consiste em assédio sexual. A
conduta inconveniente numa festa de trabalho, onde um colega ou chefe,
após algumas doses a mais, faz comentários de duplo sentido, e lança
olhares sedutores, também não constitui assédio, salvo se houve alguma
ameaça concreta, e ela for posta em prática mais tarde52.
Não obstante, é válido transcrever um trecho da Cartilha sobre Assédio
Sexual, confeccionada pelo escritório de advocacia Wagner advogados associados:
51 TRT da 12ª Região, RO nº 03839-2007-039-12-00-8, Secretaria da 3ª Turma, Rel. Des. Gerson
Paulo Taboada Conrado, publicado no TRTSC/DOE em 01/09/2008. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?plocalConexao=sap2&ptipo=PDF&pidDoc=58
609>. Acesso em: 31 mai. 2015.
52 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 19.
32
A simples aproximação de uma pessoa à outra, mesmo que possuam entre
si uma relação de hierarquia ou ascendência, com finalidade sexual, não
constitui, por si só, o crime de assédio sexual, tão pouco gera direito à
indenização do assediado ou punição funcional do assediador. Isso se
sustenta no fato de que a manifestação de um desejo pode ter resposta
positiva ou negativa. A positiva significa a liberdade para prosseguir na
abordagem, que poderá até mesmo evoluir para um relacionamento sexual,
sem que nisso esteja implícita qualquer proposta de favorecimento ou
ameaça de prejuízo. De outro lado, a abordagem, sempre nos limites da
normalidade, que recebe um não como resposta deve cessar nesse ato, sob
pena de configurar, aí sim, assédio sexual53.
Por fim, Lippmann esclarece que o ato sexual forçado mediante violência
física também não constitui assédio sexual, mas sim, conduta com potencial muito
mais grave, passível de uma tipificação mais severa, assim “[...] tampouco constitui
assédio o sexo forçado, mediante violência física. Isto tipifica abuso sexual, conduta
muito mais grave. Conforme o caso, pode se caracterizar o estupro [...]”54.
Prossegue Lippmann em seu entender:
A situação que envolva força física, ou desrespeito ao pudor do empregado,
é matéria reservada às acusações criminais graves, aos chamados crimes
hediondos. Se ocorrerem no ambiente de trabalho, por empregado,
preposto, ou por falha de vigilância da empresa, demandarão
consequências muito mais graves do que o mero inoportunamento, e
justificam indenizações em valores muito superiores do que as decorrentes
do assédio55.
Por conseguinte, fica claro que existem inúmeras condutas que não
caracterizam o assédio sexual, não sendo passível de indenização por danos
morais, devendo o julgador analisar cada caso concreto.
2.5 ASSÉDIO SEXUAL E ABUSO SEXUAL
Muito se falou no assédio sexual, apresentando os elementos que o
caracteriza como conduta de natureza sexual, rejeição à conduta do agente e
reiteração da conduta.
Contudo, tais condutas são meios de chegar ao objetivo final, qual seja a
consumação do ato sexual, todavia, ao chegar no escopo pretendido da relação
sexual, considera-se ainda o assédio?
53 WAGNER, Advogados Associados. Cartilha sobre assédio sexual. p. 3. Disponível em:
http://www.sinasefe.org.br/antigo/Cartilha_AssedioSexual.pdf. Acesso em: 3 jul. 2015.
54 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 20.
55 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 20.
33
Nesse sentido cumpre destacar o entendimento de Pamplona filho:
O assédio sexual caracterizando-se como uma conduta de cerco insistente
e indesejado para a prática de ato de natureza sexual, se revela, em
verdade, muito mais nos chamados atos “preparatórios” do intento
obsessivamente perseguido pelo assediante. Assim sendo, nas palavras de
Manoel Jorge e Silva Neto56, “compreende-se a existência de duas
realidades, diametralmente distintas: os atos de ‘cerco’ de propostas e o ato
sexual em si. Os primeiros identificam-se ao assédio sexual, mas o outro
não57.
Assim, fica claro que existe diferenciação entre assédio e abuso sexual,
sendo o primeiro uma forma de “cerco” como o próprio autor definiu, com a
finalidade se chegar ao intento desejado do ato sexual.
Por hora, a ato sexual consumado, será tipificado como abuso sexual, e não
mais assédio, como menciona Pamplona Filho, “Uma vez atingido o objetivo do
assediante, com a consumação do ato sexual com a empregada, o fato abandona os
domínios do assédio para tipificar o abuso sexual”58.
Contudo, é de bom alvitre destacar que independentemente se ocorreu
assédio ou abuso, ambos os atos são passíveis de reparação por danos morais,
pois, atinge a intimidade e por consequência a liberdade sexual do agente passivo.
Pamplona filho aduz a respeito da equiparação de ambas as formas no
âmbito da condenação para reparar o dano:
[...] ter sido sujeito passivo de assédio porque, se a condenação está
autorizada pelo sistema do direito positivo por força de ocorrência de
conduta assediante, motivo bem mais consistente impõe a reparação do
dano moral ocasionado à trabalhadora, no caso da relação sexual em si59.Assim, o entendimento é de que tanto o assédio como o abuso sexual, haverá
a responsabilidade civil do agente ativo, ou então de quem seja responsável, pode a
vítima buscar tutela judicial.
2.5.1Tentativa de Assédio Sexual
Por sua vez, cumpre destacar se há a possibilidade de tentativa de assédio
sexual, haja vista a explanação do modo consumado.
56 SILVA NETO, Manoel Jorge e. Questões controvertidas sobre o assédio sexual. Revista do
Curso de Direito da UNIFACS, Coleção Acadêmica de Direito (n. 22) Porto Alegre, Síntese, 2001, vol.
I, p. 38. Apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 54.
57 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 54.
58 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 54.
59 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 54, 55.
34
Nesse sentido, se faz imperioso transcrever o art. 14, inciso II do Código
Penal Brasileiro:
Art. 14 - Diz-se o crime: [...]
Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente60.
Assim, deve se compreender à luz da legislação que, a tentativa é a prática
incompleta de determinada conduta, onde há o início do ato, contudo, tal prática não
se consuma devido circunstâncias alheias a vontade do assediador.
Entretanto, sabe-se que para se chegar à caracterização do assédio sexual,
deve haver a rejeição do agente passivo, e a reiteração do assediador.
Sendo assim, a doutrina já posicionou a respeito segundo o ensinamento de
Pamplona Filho, “Ora, se o assédio sexual tem como elemento caracterizador a
ocorrência de uma conduta de natureza sexual, rejeitada pelo destinatário, mas
reiterada, em regra, pelo agente, não há como se imaginar uma prática parcial desta
conduta”61.
E ainda, Pamplona Filho prossegue seu ensinamento:
Ou a conduta de natureza sexual é praticada ou não! Não há possibilidade
de meio termo neste tipo de ato, pois praticado um único ato que seja,
estar-se-á verificando não se houve a tentativa, mas sim se houve
enquadramento ou não no conceito legal62.
Assim, não há que se falar em tentativa de assedio sexual, uma vez que a
legislação não da margem para conduta tentada, pois como mencionou Pamplona
Filho, se busca averiguar se houve a tipificação no conceito legal, e não se houve a
tentativa.
2.6 DEFINIÇÃO LEGAL DO ASSÉDIO SEXUAL
Verificou-se a conceituação do assédio sexual pela doutrina, entretanto, deve-
se compreender que tais entendimentos se baseiam por meio de uma definição
legal, que está prevista no art. 216-A do Código Penal brasileiro, instituída por força
da Lei nº 10.224, de 15.5.2001.
60 BRASIL. Decreto Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF. Senado
Federal, 1940.
61 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 55.
62 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 55.
35
O referido art. 216-A do Código Penal dispõe a seguinte tipificação:
Constranger alguém com intuito de levar vantagem ou favorecimento
sexual, prevalecendo-se o agente de sua forma de superior hierárquico, ou
ascendência inerentes a exercício de emprego, cargo ou função:
Pena: detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos.
§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18
(dezoito) anos63.
Diante do tipo legal, é de suma importância destacar a análise de Pamplona
Filho a respeito da redação dada pelo art. 216-A do Código Penal:
A conduta criminalizada, portanto, exige a caracterização de um
constrangimento, não se preocupando o legislador com a indicação do meio
de execução do crime. Assim, sendo, qualquer meio idôneo pode ser
utilizado para o constrangimento: palavras, gestos, escritos etc., mas é
imprescindível o mínimo de razoabilidade para distinguir tal constrangimento
criminoso do simples flerte, gracejo ou paquera64.
E ainda,é prudente trazer à luz o entendimento de Luiz Flávio Gomes sobre a
conduta de constranger, mencionado no art. 216-A:
Constranger significa compelir, coagir, obrigar, forçar, determinar, impor
algo contra a vontade da vítima. Ou apenas causar um embaraço sério
(incomodar). Não cuidou o legislador da indicação do meio de execução do
crime, logo é crime de execução livre65.
Assim, diante do dispositivo legal e pelo entendimento doutrinário, percebe-se
que o legislador não se preocupou em definir um meio para se chegar ao assédio
sexual, contudo, faz grande menção à característica de relação trabalhista para
caracterizar a conduta ilícita.
Nesse ponto, é pertinente transcrever o entendimento de Pamplona Filho:
O novo “crime” é restrito, porém, a uma relação jurídica de direito material
trabalhista, uma vez que exige, para sua caracterização, além do “intuito de
obter vantagem ou favorecimento sexual”, que a prática tenha sido feita com
prevalecimento, pelo agente, “da sua condição de superior hierárquico ou
ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”66.
Bitencourt não destoa da linha de raciocínio de Pamplona Filho:
63 BRASIL. Decreto Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF. Senado
Federal, 1940.
64 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 55.
65 GOMES, Luiz Flávio. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes, Coordenadores,
p. 72.
66 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 221.
36
É necessário, para a existência do crime, que o autor se apresente em
condições de superioridade hierárquica ou ascendência inerente ao
exercício de emprego, cargo ou função. Trata-se de relacionamento
concernente a hierarquia ou ascendência laboral pública (cargo ou função)
ou privada (emprego)67.
Gomes não segue outro norte:
O tipo penal exige essa relação de superioridade hierárquica ou de
ascendência. Como vimos, é imprescindível essa qualidade no sujeito ativo.
Só existe assédio sexual se praticado de cima para baixo, nunca de baixo
para cima. A superioridade pode dar-se nas relações laborais de direito
provado ou de direito público. A ascendência, do mesmo modo. Na
superioridade hierárquica há uma escala, há degraus da relação
empregatícia (há uma carreira)68.
Nesse mesmo sentido, é imperioso destacar o posicionamento de Lippmann,
à respeito da descrição legal:
A lei fala em “emprego” e “cargo”. Creio, porém que, ao falar em função, ela
não exclui de sua proteção os prestadores de serviço, pois estes exercem
funções dentro da empresa, e detêm forte dependência econômica em
relação ao tomador de seus serviços; nem aqueles que exercem a função
pública onde os superiores hierárquicos têm papel decisivo em diversos
aspectos da carreira, como promoção, remoção etc69.
Assim, com base nos conceitos apresentados pelos doutrinadores e ainda,
pela legislação, é evidente o amparo efetivo no âmbito trabalhista, a fim de reprimir
essa conduta abusiva que afeta as vítimas do assédio sexual.
2.6.1Direitos de Quem é Assediado
Se ocorrido o ato lesivo à vítima, devem-se adotar condutas a fim de
assegurar o direito do assediado, o qual menciona Lippmann:
Sem qualquer dúvida, o primeiro direito do assediado é a transferência para
posto onde não fique sob as ordens do assediante, após informar o fato ao
responsável pelo Departamento Pessoal, mediante comunicação por
escrito, ou por e-mail. Isto deve ocorrer de modo que não caracterize ao
empregado, como a transferência de setor, de horário, de filial etc70.
67 BITENCOURT, Cezar Roberto. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes,
Coordenadores. p. 58.
68 GOMES, Luiz Flávio. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes, Coordenadores,
p. 75.
69 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 13.
70 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 25.
37
Entretanto, que nem todas as empresas são de grande porte a ponto de
possuir um DepartamentoPessoal, e muito menos a vítima tem a quem recorrer
dentro da empresa, sendo assim, Lippmann destaca que, “Se esta não for possível,
como no caso das pequenas empresas, ou caso o empregador não tome nenhuma
atitude, opera-se a rescisão indireta do contrato de trabalho”71.
Não obstante, ainda que ocorra a transferência de posto ou até mesmo a
rescisão indireta da relação empregatícia, é imperioso ressaltar que caracterizando o
ato lesivo do assédio sexual, a vítima deve ser indenizada pelos danos morais
sofridos, como será exposto no capítulo seguinte.
71 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 25.
38
3 CONSEQUÊNCIAS DO ASSÉDIO SEXUAL NAS RELAÇÕESTRABALHISTAS
E SUA REPARAÇÃO
Inicialmente cumpre destacar que a vítima de assédio sexual é certamente
quem sofre as maiores consequências do ato lesivo, suportando um imensurável
dano psicológico, em razão de permanecer em um ambiente de trabalho
inadequado, necessitando na maioria das vezes do emprego para sustentar sua
família e a si mesmo, tendo que tolerar chantagens e intimidações, chegando ao
extremo de ter sua liberdade sexual violada, situação essa, passível de
compensação por indenização pelo dano moral sofrido.
3.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Cumpre destacar de início, que a empresa sempre deve presar pela
qualidade de um bom ambiente de trabalho, sem deixar de lado o comprometimento
com a integridade física e mental de seus funcionários.
Portanto, havendo atitudes que fogem à regra dos bons costumes e até
mesmo da legislação, deverá o empregado ou assediador arcar com indenização
pelos danos causados.
Nesse sentindo, é apropriado frisar as palavras de Lippmann:
[...] caso o empregado seja discriminado, com o uso de palavras sexuais
hostis, humilhantes, aproximações corporais indesejadas e
constrangedoras, essas invasões à privacidade caracteriza dano moral
indenizável, pois o assediado se sente ferido em seu decoro. Sua imagem
fica denegrida perante os colegas. A auto-estima prejudicada72.
Lippmann finaliza com as consequências do assédio sexual na vítima:
A humilhação mordaça hierárquica gera danos psíquicos, seja pela raiva
não expressada, seja pela solidão do silencia. Há sempre um saldo
prejudicial de dor, mágoa, tristeza e vergonha. Estes sentimentos,
misturados com o não saber o que fazer, ou a quem recorrer, levam a uma
sensação de impotência profunda, terreno fértil para o desespero e a
depressão73.
Diante do exposto por Lippmann, havendo esse liame entre os atos
72 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 42.
73 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 42.
39
praticados na relação de emprego e as consequências para a vítima, deve, sem
sombra de dúvida ser indenizada pelos danos suportados.
3.2 SEQUELAS FÍSICAS E PSICOLÓGICAS
Certo é, que o assédio sexual afetada de modo nefasto à vida do trabalhador,
atingindo sobremaneira sua intimidade, dignidade e acima de tudo, seu psicológico a
ponto de padecer fisicamente.
Nesse sentido, cumpre destacar nesse sentido o posicionamento de
Lippmann:
[...] gera, muitas vezes, sequelas físicas e psicológicas de tal ordem na
vítima que lembram cicatrizes, pois, mesmo que não doam tanto no futuro,
ficarão eternamente marcadas na história daqueles indivíduos. Dentre as
sequelas, tem-se observado que a maioria das pessoas ofendidas passou a
padecer das formas mais graves de tensão, ansiedade, cansaço e
depressão, com a necessidade médica de tratamentos, particularmente de
natureza psicológica74.
Assim, fica claro que o dano sofrido, afeta diretamente a vítima, que não há
como recompor seu estado que se encontrava antes de suportar o trauma, situação
que somente poderá ser amenizada diante de uma indenização.
3.2.1Dano
Inicialmente é de bom tom, trazer um breve conceito de dano, para que seja
possível compreender de modo cristalino o dano moral como tema central.
Assim, cumpre aduzir alguns conceitos no que diz respeito ao dano, iniciando
pelo dicionário Aurélio, esclarecendo que, “Dano. (damnum). Mal ou ofensa pessoal;
prejuízo moral; prejuízo material causado a alguém pela deterioração ou inutilização
de bens seus, estrago, deterioração, danificação”75.
Para Casillo:
A verdade é que uma conceituação mais adequada aos nossos dias exige
que o dano seja entendido como o resultado da ofensa feita por terceiro a
74 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 108.
75 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. p. 519.
40
um direito, patrimonial ou não, que confere ao ofendido, como
consequência, a pretensão a uma indenização76.
Por sua vez, Paroski, menciona que para Fischer o entendimento é de que o
“Dano é todo prejuízo que alguém sofre em sua alma, corpo ou bens, podendo ser
causado por terceiro [...]”77.
Por seu turno, Diniz entende que, “o dano é a lesão (diminuição ou
destruição) que, devido a certo evento sofre uma pessoa contra sua vontade, em
qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”78.
Sem destoar dos ensinamentos já explanados, Paroski conceitua o dano
moral em suas palavras:
Sucintamente, na acepção jurídica do termo, pode-se afirmar que o dano é
a ofensa a interesses ou bens juridicamente tutelados, patrimoniais ou não,
provocados por outrem, contra a vontade do lesado, que faz nascer para
este a pretensão a uma reparação79.
Assim, diante do ensinamento doutrinário, tem-se que o dano é todo prejuízo
causado a alguém, ferindo a psique do indivíduo, ou até mesmo destruindo e
lesando bens patrimoniais.
3.2.2Classificação dos Danos
Diante da intensa explanação sobre dano, se faz necessário destacar dois
pontos de fácil identificação nos diversos ensinamentos apresentados, sendo o dano
patrimonial e o não patrimonial.
Sobre o dano patrimonial é válido destacar um breve conceito nas palavras de
Paroski:
O dano patrimonial é a lesão concreta que afeta um interesse relativo ao
patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial,
dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação
pecuniária e de indenização pelo responsável80.
Assim, o entendimento é de que o dano patrimonial afeta sobremaneira o
76 CASSILO, João. Dano à pessoa e sua indenização. 2 ed. São Paulo. Revista dos Tribunais,
1994, p. 49-50. Apud PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho.
p.38.
77 FISCHER, Hans. A reparação dos danos no direito civil. São Paulo, 1938. Apud PAROSKI,
Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 39.
78 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 48.
79 PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 41.
80 PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 41.
41
patrimônio de bens materiais da vítima, sendo possível avaliação pecuniária.
Por sua vez, o dano não patrimonial se destaca pela ofensa ao ânimo
psíquico de uma pessoa, como ensina Paroski:
Quando a ofensa não se relaciona ao patrimônio do sujeito, mas afeta
sentimentos, viola afeições legítimas, rompe o equilíbrio psíquico e
espiritual, atinge a honra, a vida privada, a intimidade e a imagem das
pessoas, produzindo, ou não, dor, angústia, humilhação, vexame, ou ainda,
alcança outros bens e direitos da pessoa humana, não inseridos no rol
daqueles ditos morais em sentido estrito, trata-se de danos não
patrimoniais81.
Dessa forma, o dano não patrimonial afeta bens de ordem moral de uma
pessoa, atingindo sobremodo sua honra, liberdade, intimidade e até sua privacidade,
conforme será visto adiante.
Nesse sentido, é verdadeiro transcrever a diferenciação entre dano
patrimonial e dano não patrimonial por Miranda, “dano patrimonial é o dano que
atinge o patrimônio do ofendido; dano não patrimonialé o que é, só atingindo o
devedor como ser humano, não atingindo o patrimônio”82.
Assim, de acordo com o exposto, o dano patrimonial é aquele reconhecível
pelos sentidos, ou seja, que pode ser tocado ou visto, já por seu turno, o dano moral
ou também chamado de dano não patrimonial afeta o âmbito imaterial, em outras
palavras, acomete o invisível da vítima, que não pode ser visto.
Por fim, vale mencionar que, muito embora o dano patrimonial seja uma
subdivisão do dano, tal tópico não será tema desta monografia uma vez que essa
tem como linha de raciocínio o dano moral, em especial nas relações de assédio
sexual no âmbito laboral, que será aprofundado na sequência.
3.3 DANO MORAL
Inicialmente, conforme já exposto, o dano moral, também denominado de
dano extrapatrimonial, é o dano causado em decorrência de ato lesivo praticado pelo
agente ativo em face da vítima, afetando o bem não patrimonial.
Nesse sentido cumpre destacar as palavras de Paroski, o qual compreende
que o “Dano moral é expressão usada frequentemente para definir a lesão causada
ao bem não patrimonial ou imaterial – tutelado pelo ordenamento jurídico, que
81 PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 42.
82 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984.
p. 30. Apud PAROSKI, Mauro Vaski. Dano Moral e Sua Reparação no Direito do Trabalho. p. 48.
42
enseja reparação pecuniária”83.
Por sua vez, Bittar não segue outro norte, com relação ao dano moral,
entendendo como sendo aquele que “se traduzem em turbações de ânimo, em
reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, ou outras desse nível,
produzidas na esfera do lesado”84.
Sem destoar do entendimento de Bittar e Paroski, Theodoro Júnior utiliza um
conceito mais abrangente sobre o dano moral:
De maneira mais ampla, pode-se afirmar que são danos morais os ocorridos
na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade,
alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (“o da
intimidade e da consideração pessoal”) ou da própria valoração da pessoa
no meio em que vive e atua (“o da reputação ou da consideração social”)
(item n. 7, p. 41). Derivam, portanto, de “práticas atentatórias à
personalidade humana”. Traduzem em “um sentido de pesar íntimo da
pessoa ofendida” capaz de gerar “alterações psíquicas” ou “prejuízos à
parte social ou afetiva do patrimônio moral” do ofendido85.
Nas palavras de Melo Silva, “dano moral é o conjunto de tudo aquilo que não
seja suscetível de valor econômico”86.
Por sua vez, o Desembargador Ruy Trindade diz que o dano moral, “é a
sensação de abalo à parte mais sensível do indivíduo, o seu espírito”87.
Certo é que, há inúmeras terminologias doutrinárias a respeito do dano moral,
contudo, sempre seguindo a mesma linha de raciocínio.
Por fim, Paroski conceitua, em sentido amplo o dano moral, “Em suma, dano
moral, em sentido amplo, é a lesão provocada por ato antijurídico de outrem, sem a
concordância do lesado, a interesses ou bens imateriais deste, tutelados pelo
Direito, ensejando compensação pecuniária”88.
Assim, como já frisado inúmeras vezes, o dano moral, é a sequela sofrida
pela vítima, atingindo um bem imaterial a ponto de lesionar seu psicológico, trazendo
imensurável dor e sofrimento.
83 PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 46.
84 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 2ª ed. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1993. p. 31. Apud PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do
trabalho. p. 47.
85 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4 ed. São Paulo. Juarez de Oliveira, 2001 apud
PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 47.
86 SILVA, Wilson de Melo. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1993, p.
13. Apud GABRIEL, Sergio. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes,
Coordenadores, p. 336.
87 (RT 613/184) Apud GABRIEL, Sergio. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes,
Coordenadores, p. 75.
88PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p. 49.
43
3.3.1Compensação do Dano Moral
Em um primeiro momento, é essencial transcrever o art. 5º, inciso X da
Constituição Federal de 1988, para que seja possível compreender de onde vem o
direito a compensação pelo dano moral sofrido.
O art. 5.o da CRFB/88, que tutela os direitos individuais e coletivos, por meio
do inciso X determina que:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação89;
Por conseguinte, havendo violação na intimidade da vítima, estará garantido o
direito de pleitear indenização pelo dano moral sofrido, uma vez que encontra total
respaldo jurídico.
Vale frisar, como já exposto em capítulo pertinente, que a intimidade, garantia
fundamental cravejada na Constituição Federal, possui o condão de ligação à
liberdade, que por seu turno remete à liberdade sexual.
Assim, estabelecido o direito ao pleito indenizatório, é possível definir a
finalidade da compensação pelo dano sofrido, nesse sentido, nas palavras de
Gomes, “o objetivo da indenização buscada neste tipo de ação é restabelecer o
equilíbrio jurídico violado pelo fato que causou o dano”90.
De tal modo, deve-se compreender a indenização como a busca para
recompor o direito lesado. E nesse ínterim, Gomes prossegue sua explanação:
Com a indenização busca-se recolocar a vítima, tanto quanto possível, na
situação anterior à lesão. A indenização é proporcional ao dano sofrido pelo
lesado já que o objetivo da indenização – tornar indene – é reparar o dano o
mais completamente possível. Limitar a reparação é impor à vítima que
suporte o resto dos prejuízos não indenizados. Sob outro ponto de vista, a
indenização mede-se pela extensão do dano, sob pena de caracterizar
enriquecimento sem causa91.
Em que pese, a indenização seja ressarcir o dano causado, é válido frisar que
89 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
90 GOMES, Daniela Vasconcellos. O papel da indenização na reparação de danos. Jornal
Informante. Farroupilha – RS, 2011, p. 5. Disponível em:
<http://www.advogadosdosul.adv.br/site/index.php/artigos-jornais/papel-da-indenizacao.html>. Acesso
em: 26 jul. 2015.
91 GOMES, Daniela Vasconcellos. O papel da indenização na reparação de danos. p. 5. Disponível
em: <http://www.advogadosdosul.adv.br/site/index.php/artigos-jornais/papel-da-indenizacao.html>.
Acesso em: 26 jul. 2015.
44
ao dano moral não é possível mensurar o prejuízo causado, uma vez que se trata de
um dano imaterial.
Nesse sentido, Gomes prossegue sua explicação:
No entanto, na reparação do dano moral não há ressarcimento, já que é
praticamente impossível restaurar o bem lesado, que, via de regra, tem
caráter imaterial. O dano moral resulta, na maior parte das vezes, da
violação a um direito de personalidade: vida, integridade física, honra,
liberdade, etc. De modo que não basta estipular que a reparação mede-se
pela extensão do dano92.
Diante de tal óbice, se estabeleceu algumas características para promover a
indenização ao dano moral sofrido.
Assim prescreve Gomes, que “Os dois critérios que devem ser utilizados para
a fixação do dano moral são: a compensação do lesado pelo dano sofrido e o
desestímulo ao lesante, para que este não continue cometendo danos da mesma
espécie”93.
Desse modo, diante da explanação, ficam evidentes as características para
estabelecer à indenização, sendo a primeira uma compensação à vítima pelo dano
sofrido, e a segunda como meio de punição, a fim de desincentivar o assediador a
cometer novos atos ilícitos.
Nesse sentido, Gomes destaca:
Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao
lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de
desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a inibircomportamentos anti-
sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade, traduzindo-
se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de
que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo94.
Finaliza Gomes seu entendimento a respeito da indenização pelo dano moral,
aduzindo que, “Não se trata, portanto, de mero ressarcimento de danos, como
ocorre na esfera dos danos materiais. Há uma dupla função na indenização por
92 GOMES, Daniela Vasconcellos. O papel da indenização na reparação de danos. p. 5. Disponível
em: <http://www.advogadosdosul.adv.br/site/index.php/artigos-jornais/papel-da-indenizacao.html>.
Acesso em: 26 jul. 2015.
93 GOMES, Daniela Vasconcellos. O papel da indenização na reparação de danos. p. 5. Disponível
em: <http://www.advogadosdosul.adv.br/site/index.php/artigos-jornais/papel-da-indenizacao.html>.
Acesso em: 26 jul. 2015.
94 GOMES, Daniela Vasconcellos. O papel da indenização na reparação de danos. p. 5. Disponível
em: <http://www.advogadosdosul.adv.br/site/index.php/artigos-jornais/papel-da-indenizacao.html>.
Acesso em: 26 jul. 2015.
45
dano moral: ressarcimento e prevenção”95.
Sem seguir outro norte, Paroski destaca a finalidade da indenização em
decorrência do dano imaterial sofrido pela vítima como forma de compensação:
[...] é impossível a restituição das partes ao statu quo ante, quando se tem
em mente que o dano imaterial não é suscetível de avaliação econômica e
nem se deve adorar os mesmo critérios utilizados para a fixação do dano
material, e, sob este enfoque, a reparação pecuniária, por maior que seja,
não é suficiente para eliminar o dano, mas, quando muito, serve para
amenizar seus efeitos na esfera psicológica do sujeito, trazendo-lhe
condições de conforto, bem-estar e outros prazeres proporcionados pelo
dinheiro96.
Por fim, prossegue seu entendimento no que diz respeito ao modo
pedagógico estabelecido pela indenização:
Indiretamente, a reparação atende a uma exigência e aos interesses da
própria sociedade, como forma de se proteger de futuros danos,
representando para o ofensor uma punição consistente na diminuição do
seu patrimônio, de modo a desestimulá-lo a reiterar a prática de atos
nocivos, iguais ou semelhantes aos que deram origem à reparação
pecuniária, cumprindo esta uma função pedagógica97.
Por seu turno, Lippmann não seque outro norte, e ainda enfatiza o tema
direcionando ao âmbito do assédio na relação do trabalho:
[...] há dois aspectos que devem ser levados em conta para a
compensação: o indenizatório e o punitivo. No indenizatório, busca-se uma
compensação pelo dano sofrido pelo agredido. No punitivo, procura-se uma
punição que faça com que a empresa seja atingida em seu aspecto
financeiro de maneira suficiente grave para que tenha interesse em tomar
atitudes concretas para que os casos de assédio não se repitam em seu
estabelecimento98.
E ainda, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª não segue outro
entendimento:
ASSÉDIO SEXUAL. CARACTERIZAÇÃO. Tanto as alusões explícitas ou
implícitas, mesmo que por meio eletrônico (e-mail, torpedos etc.), quanto à
promessa de vantagem, ou, ainda, de vingança, sobre subordinada para
obter favores sexuais caracteriza assédio sexual, passível de indenização
por dano moral. Considerar que a empregada, para manter o emprego,
deva praticar ato sexual com seu superior hierárquico é desprezar, por
95 GOMES, Daniela Vasconcellos. O papel da indenização na reparação de danos. p. 5. Disponível
em: <http://www.advogadosdosul.adv.br/site/index.php/artigos-jornais/papel-da-indenizacao.html>.
Acesso em: 26 jul. 2015.
96 PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p.163.
97 PAROSKI, Mauro Vaski. Dano moral e sua reparação no direito do trabalho. p.163.
98 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 44.
46
completo, a sua dignidade, equiparando-a a uma prostituta. Tudo o que
coisifica o ser humano, alijando-o de seus valores fundamentais e de
sua dignidade, não pode ser tolerado pelo direito, o que impõe que a
indenização deva não apenas compensar, mas desincentivar a prática
de condutas congêneres, sob pena de tornar o contrato de trabalho
uma autorização implícita para ofensas à dignidade99..
Assim, diante do exposto, é nítida a função da indenização pelo dano moral
sofrido, partindo de dois princípios basilares, sendo o primeiro como forma de tentar
tão-somente recompor o dano sofrido à vítima, uma vez que não é possível
mensurar a extensão do dano, e o segundo ponto não menos importante, é a
condenação ao pagamento da indenização como meio de desestimular o assediador
a praticar conduta ilícita, e ainda, mostrar à sociedade como forma coercitiva, a fim
de evitar novas práticas.
3.3.2 Indenização a Prestadores de Serviço sem Registro na CTPS
Como já exposto em capítulo pertinente, o assédio sexual também pode ser
praticado contra prestadores de serviços sem carteira assinada, entretanto, sabe-se
que nesse caso a vulnerabilidade do assediado é muito maior, pois tem completa
dependência econômica em relação ao seu superior.
Contudo, deve-se compreender que as essas vítimas também estão
amparadas pelo manto judicial, nesse sentido cumpre destacar o entendimento de
Lippmann:
Ora, a lei, ao proteger a dignidade do trabalho, não está discriminando se
ele é exercido sob o manto – ou não – do vínculo de emprego. O que se
quer é proteger o trabalhador em sua dignidade, e contra medidas
discriminatórias que tenham sido tomadas em função da negativa de prestar
favores sexuais100.
Por fim, complementa Lippmann, que “A observação vale para todas as
categorias em que, por lei, não haja o vínculo empregatício, como estagiários,
médicos residentes, representantes comerciais autônomos, membros de
99 TRT da 12ª Região, RO nº 0008302-40.2012.5.12.0001, Secretaria da 3ª Turma, Rel. Des. Jose
Ernesto Manzi. Publicado no TRTSC/DOE em 27/02/2014. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?plocalConexao=sap2&ptipo=PDF&pidDoc=27
1226>. Acesso em 31. mai. 2015. (grifou-se).
100 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 51.
47
cooperativas de trabalho, etc”101.
Nesse sentido, diante do ensinamento de Lippmann, deve-se compreender
que os prestadores de serviço também estão acobertados pelo pleito indenizatório
decorrente de assédio sexual.
3.3.3Fixação do Quantum Indenizatório
Pairam inúmeras dúvidas quanto à quantificação do dano moral, uma vez
que, conforme já explanado, a indenização não vem com o intuito de ressarcir o
dano, mas tão somente tentar aliviar o sofrimento, haja vista, por se tratar de um
bem imaterial, não sendo possível mensurar a lesão sofrida na vítima.
Todavia, a doutrina vem buscar parâmetros para quantificar o dano moral, e
nesse sentido cumpre destacar o pensamento de Gabriel:
[...] respeitar os princípios da equidade e da razoabilidade, deve o critério de
ressarcibilidade considerar alguns elementos como: a gravidade do dano; a
extensão do dano; a reincidência do ofensor; a posição profissional e social
do ofendido; a condição financeira do ofensor; a condição financeira do
ofendido102.
Sem embargo, Gabriel ainda traz como critério para a quantificação do dano,
o modo coercitivo, a fim de evitar reincidência de novas condutas reprováveis,
aduzindo que, “Finalmente, como órgão de distribuição da justiça, cabe ao julgador
aplicar a teoria do desestímulo, de forma a evitar a reincidência da prática
delituosa”103.
Não menos importante e válido transcrever o entendimento jurisprudencial a
respeito da quantificação, que, aliás, não destoa do ensinamento doutrinário:
DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Para o arbitramento do
quantum indenizatório o Julgador deve pautar-se no equilíbrio entre o seu
escopo compensatório e pedagógico, observadas, segundo emerge da
doutrina e da jurisprudência, em especial, as condiçõeseconômicas de
ambas as partes, o grau de culpa do agente e a extensão do prejuízo
sofrido. Afora isso, há que se levar em consideração o caráter pedagógico
101 LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho: danos morais e materiais nos
tribunais após a Lei n. 10.224. p. 51.
102 GABRIEL, Sergio. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes, Coordenadores, p.
342.
103 GABRIEL, Sergio. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes, Coordenadores, p.
342.
48
da pena, que, espera-se, iniba a ré de manter-se na postura ofensiva,
compelindo-o a não repetir a atitude danosa praticada104.
Contudo, é válido frisar que o julgador deve sopesar a condição financeira das
partes ao fixar a indenização, a fim de evitar o enriquecimento ilícito do ofendido e a
impossibilidade do ofensor em arcar com a compensação. Nesse sentido já se
manifestou a jurisprudência:
DANOS MORAIS. QUANTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS. A legislação vigente não
estabelece critérios objetivos à quantificação do dano moral. Assim, cabe ao
Magistrado, frente ao caso concreto e segundo o seu prudente arbítrio, fixar
o valor da indenização devida. Tem-se com regra que esta deve ser
suficiente para minimizar o sofrimento infligido à vítima e para imprimir uma
penalização ao ofensor, servindo ainda como medida coibitiva, de forma a
desestimular o responsável pelo dano na prática da mesma conduta ilícita.
Devem, ainda, ser sopesadas as condições financeiras das partes,
cuidando para que o valor da indenização não seja tão elevado que
provoque a ruína do ofensor e o enriquecimento injustificado do ofendido,
mas também não tão insignificante que causa o aviltamento da dor
suportada por este105.
E ainda,
DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIO. O valor a ser fixado
para a reparação do dano moral deve levar em conta o sofrimento, a
dimensão da lesão e sobretudo constituir medida punitiva e educativa, a fim
de imprimir no empregador a necessidade de zelar pela integridade de seus
empregados, mas também não deve gerar enriquecimento injustificado ao
trabalhador106.
Assim, o julgador ao fixar a indenização pelo dano moral, deve se atentar os
critérios utilizados como parâmetro, diante da dificuldade em se chegar a um valor
que possa amenizar o sofrimento da vítima, e ainda utilizar a indenização como
pena coercitiva ao ofensor, todavia, sem que haja o enriquecimento ilícito da vítima,
e a impossibilidade do agente ativo em arcar com o custeio da compensação.
3.4 DA RESPONSABILIDADE
104 TRT da 12ª Região, RO nº 0001448-03.2013.5.12.0031, Secretaria da 3ª Turma, Rel. Des. Jose
Ernesto Manzi. Publicado no TRTSC/DOE em 25/07/2013. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=257009&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. Acesso em: 28 jul. 2015.
105 TRT da 12ª Região, RO nº 0006711-53.2013.5.12.0051, Secretaria da 3ª Turma, Rel. Des. Gisele
Pereira Alexandrino. Publicado no TRTSC/DOE em 23/07/2015. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=304287&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. Acesso em: 28 jul. 2015.
106 TRT da 12ª Região, RO nº 0000188-15.2014.5.12.0043, Secretaria da 1ª Turma, Rel. Des.
Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira. Publicado no TRTSC/DOE em 08/07/2015. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?plocalConexao=sap2&ptipo=PDF&pidDoc=30
2881>. Acesso em 28 jul. 2015.
49
Pois bem, após trazer à baila o conceito de indenização pelo dano moral
sofrido, é de suma importância demonstrar a quem caberá a responsabilidade de
reparar o dano em razão da prática do ilícito. Assim, cumpre primeiramente definir a
essência da denominação “responsabilidade” voltado ao âmbito jurídico.
Nesse sentido, conceitua Venosa:
O termo responsabilidade é utilizador em qualquer situação na qual alguma
pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato,
fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto,
pode acarretar o dever de indenizar107.
Assim, praticando a pessoa natural ou jurídica qualquer situação danosa a
terceiros, deverá arcar com ônus de reparação ao ofendido.
Venosa prossegue em seu pensamento no que diz respeito à
responsabilidade:
A responsabilidade, em sentido amplo, encerra a noção em virtude da qual
se atribui a um sujeito o dever de assumir as consequências de um evento
ou de uma ação. Assim, diz-se, por exemplo, que alguém é responsável por
outrem, como, o capitão navio é pela tripulação e pelo barco, o pai pelos
filhos menores etc108.
A despeito tem-se como responsabilidade o dever do indivíduo em responder
pelas próprias ações.
Nesse sentido, é válido destacar o disposto no Código Civil de 2002 que
regula a responsabilidade civil da seguinte forma:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito109.
Por conseguinte,
Art. 927. Aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo110.
Assim, a legislação só vem corroborar o entendimento doutrinário, em que
havendo o cometimento de ato ilícito, deverá recompor o dano.
107 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil, Coleção Direito Civil. 5ª ed. São Paulo, Atlas,
2005, p. 13.
108 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil, Coleção Direito Civil. p. 16.
109 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF. Senado Federal,
2002.
110 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF. Senado Federal,
2002.
50
Nessa linha de raciocínio, Venosa ensina que “Os princípios da
responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado111.
Ou seja, trazendo para o tema do assédio sexual, havendo a violação da
liberdade sexual, deverá o ofensor ser responsabilizado a arcar com o dever de
reparar/recompor o dano causado à vítima.
Contudo, fica a dúvida se somente o ofensor irá responder pelo dano
causado, e nesse sentido Venosa explica a quem caberá o dever de indenizar:
[...] uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada,
independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico.
Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao
próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual,
deve uma forma ou de outra, no ordenamento está ligado ao ofensor112.
Nesse sentido, Diniz destaca a responsabilidade direita “se proveniente da
própria pessoa imputada – o agente responderá, então, por ato próprio [...]”113.
Por sua vez, no que diz respeito à responsabilidade indireta “se promana de
ato de terceiro, com o qual o agente tem vínculo legal de responsabilidade [...]”114.
Assim, é possível verificar duas premissas, sendo a primeira a
responsabilidade direta, em que obriga o próprio ofensor a responder pelas suas
atitudes, e a responsabilidade indireta, em que o indivíduo irá responder pelas
atitudes de terceiros, uma vez que é responsável por ele ou por seus atos.
Tais premissas não devem ser confundidas com a responsabilidade civil
subjetiva e responsabilidade civil objetiva, as quais serão apresentadas a seguir.
3.4.1Responsabilidade Subjetiva
Inicialmente cumpre destacar que a responsabilidade civil subjetiva necessita
de dois elementos importantes por parte do ofensor para causar o dano, sendo eles
o dolo ou a culpa.
Nesse sentido, é válido destacar o entendimento de Gonçalves:
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de
culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do
111 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. Coleção Direito Civil. p. 14.
112 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. Coleção Direito Civil. p. 16.
113 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil p. 34.
114 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 34.
51
dano indenizável. Dentro desta concepção, aresponsabilidade do causador
do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa115.
Assim, fica nítido a necessidade do elemento culpa para caracterização da
responsabilidade de indenização o dano.
Nessa acepção, prossegue Gonçalves em seu pensamento, “Esta teoria,
também chamada de teoria da culpa, ou “subjetiva”, pressupõe a culpa como
fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há
responsabilidade ”116.
Portanto, nasce o dever de reparar o dano, somente se comprovando o dolo
ou culpa por parte do indivíduo ofensor.
3.4.2Responsabilidade Objetiva
Já por sua vez, a responsabilidade objetiva não necessita demonstrar a
existência de dolo ou culpa do ofensor, mas tão somente o nexo de causalidade
entre sua conduta e o dano suportado pela vítima.
Nesse sentido, Gonçalves menciona o entendimento de Agostinho:
[...] diz-se que a responsabilidade legal ou “objetiva”, porque prescinde da
culpa e se satisfaz com o dano e o nexo de causalidade. Essa teoria, dita
objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e
deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade,
independente de culpa117.
Assim, tem-se o entendimento de que a responsabilidade objetiva, não
necessita do elemento culpa para configurar o dever de indenizar, mas tão somente
que se comprove o liame entre o dano e nexo causal.
Sem destoar, Gonçalves entende que “Na responsabilidade objetiva
prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado,
independentemente de culpa. Basta, assim, que haja relação de causalidade entre a
ação e o dano”118.
Destarte, resta devidamente cravejado o entendimento de que a
responsabilidade objetiva demanda tão somente dos elementos dano e nexo de
115 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. Vol. IV. 3 ed. São
Paulo. Saraiva, 2008, p. 30.
116 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 30.
117 AGOSTINHO, Alvim. Da inexecução. p. 237. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil
Brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 30.
118 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 31.
52
causalidade, não necessitando da caracterização da culpa para gerar o dever de
indenizar.
Contudo, é de bom tom realizar um adendo, desde logo, no que diz respeito a
responsabilidade nas relações de trabalho.
Sobre o assunto Gonçalves menciona o posicionamento de Miguel Reale:
“Pois bem, quando a estrutura ou natureza de um negócio jurídico – como
transporte, ou de trabalho, só para lembrar os exemplos mais conhecidos –
implica a existência de riscos inerentes à atividade desenvolvida, impõe-se
a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou não culpa119.
Não obstante, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região não segue
outro norte:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ATIVIDADE DE RISCO. Num contexto em
que a atividade da empregadora oferece alto grau de risco, tem cabimento a
aplicação da teoria da responsabilidade objetiva que independe de culpa
(CC, art. 927, parágrafo único), bastando a verificação do fato (dano) e do
nexo causal entre ele e a atividade exercida120.
Assim, tem-se o entendimento de que as atividades inerentes às relações de
trabalho consistem na responsabilidade objetiva, não necessitando a comprovação
da culpa, mas tão somente a comprovação do dano e do nexo causal, a fim de
responsabilizar o ofensor pelo dano causado à vítima.
3.4.3Nexo de Causalidade
Como já mencionado, há a necessidade de demonstração do nexo causal
entre a conduta ofensiva e dano, para que então seja possível estabelecer a
responsabilidade civil objetiva ao ofensor.
Outrossim, deve-se entender como nexo de causalidade como o vínculo que
une a conduta do ofensor ao dano sofrido pela vítima, nesse sentido Venosa
destaca que “é o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame
da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de
119 REALE, Miguel. Diretrizes gerais sobre o projeto de código civil. Estudos de filosofia e ciência
do direito. São Paulo, Saraiva, 1978, p.176-177 Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil
Brasileiro. Responsabilidade Civil. p. 33.
120 TRT da 12ª Região, RO nº 0001155-93.2013.5.12.0011, Secretaria da 1ª Turma, Rel. Des. Jorge
Luiz Volpato. Publicado no TRTSC/DOE em 30/07/2015. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?plocalConexao=sap2&ptipo=PDF&pidDoc=30
4498>. Acesso em: 03 ago. 2015.
53
elemento indispensável”121.
Ocorre que, não havendo a comprovação do nexo causal, não há como
responsabilizar o ofensor a ressarcir o dano causado, assim ensina Venosa, “A
responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal.
Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato
danoso ao responsável, não há como ser ressarcida”122.
Assim, para que seja possível responsabilizar o ofensor ao dever de
indenizar, deverá à vítima trazer à baila o nexo de causalidade, comprovando o ato
ilícito do assediador, e lesão sofrida em sua psique.
3.4.4Responsabilidade Empresarial
Inicialmente, pode ser mencionado o disposto no Código Civil no que diz
respeito à responsabilidade empresarial, para que seja possível caracterizar qual
modalidade de responsabilidade serão enquadradas as indenizações de dano moral
decorrentes de assédio sexual nas relações de trabalho, conforme entendimento do
art. 216-A do Código Penal.
Assim prescreve o art. 932 do Código Civil, em especial o inciso III:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
[...]
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele123;
Pela simples análise da referida disposição legal, é nítido a responsabilidade
do empregador pelos atos de seus prepostos.
Nesse mesmo sentido, é valido mencionar o entendimento jurisprudencial a
respeito da responsabilidade com base no art. 932, III, do CC:
INDENIZAÇÃO POR ASSÉDIO MORAL E SEXUAL. A reclamada tem
responsabilidade objetiva (art. 932, III, do Código Civil) na ocorrência do
assédio sexual e moral. Cabe à empresa a repressão dessa conduta por
121 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. Coleção Direito Civil. p. 53.
122 VENOSA, Sílvio de Salvo. Responsabilidade Civil. Coleção Direito Civil. p. 53.
123 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF. Senado Federal,
2002.
54
parte de seus funcionários, que deve zelar pelo ambiente sadio e harmônico
no trabalho124.
Cumpre destacar ainda, o art. 933 do código Civil, o qual, é categórico em
estabelecer que, muito embora não haja culpa de sua parte, deverá responder por
atos de terceiros, cabendo, se for de seu interesse, a possibilidade de ingresso com
demanda de regresso a fim de ressarcimento, conforme inteligência do art. 934 do
CC.
Válido destacar:
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente,
ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados
pelos terceiros ali referidos125.
E ainda, no que diz respeito ao ressarcimento:
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o
que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for
descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz126.
Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:
ASSÉDIO SEXUAL. SUPERIOR HIERÁRQUICO. INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR.
Demonstrada a ocorrência de assédio sexual por parte de superior
hierárquico em face de empregado subordinado, responde o empregador,
objetivamente, pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes da
conduta do seu empregado, bem como pela indenização reparatória
correspondente, nos termos dos art. 932, III, e 933, do Código Civil de 2002,
aplicável subsidiariamente na seara trabalhista, nos moldes do parágrafo
único do art. 8º da CLT127.
Assim,diante da legislação e do entendimento jurisprudencial pertinente à
responsabilidade do empregador, é válido mencionar o entendimento de Pamplona
Filho a respeito:
124 TRT da 2ª Região, RO nº 14520220125020, 11ª Turma, Rel. Des. Odette Silveira Moraes.
Publicado em 21/05/2013. Disponível em: <http://trt-
2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24682222/recurso-ordinario-ro-14520220125020-sp-20130026158-
trt-2>. Acesso em: 25 jul. 2015.
125 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF. Senado Federal,
2002.
126 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF. Senado Federal,
2002.
127 TRT da 19ª Região, RO nº 00984.2009.003.19.00-9, Rel. Des. Pedro Inácio. Publicado em:
15/07/2010. Disponível em: <http://trt-19.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9055775/recurso-ordinario-
record-984200900319009-al-0098420090031900-9/inteiro-teor-14235934>. Acesso em: 21 ago. 2015.
55
De acordo com o novo ordenamento jurídico, a responsabilidade civil do
empregador por ato causado por empregado no exercício do trabalho que
lhe competir, ou em razão dele, deixou de ser uma hipótese de
responsabilidade civil subjetiva, com presunção de culpa, para se tornar em
uma hipótese legal de responsabilidade civil objetiva128.
E ainda prossegue em seu entendimento, inclusive destacando a
possibilidade de dano causado pelo próprio empregador:
[...] se o assediante é o próprio empregador, incorrerá em responsabilidade
civil, inclusive por dano moral. Se for seu empregado, representando-o ou
não, a responsabilidade também será sua [...]129.
Assim, deverá o empregador ser responsabilizado na modalidade objetiva
pelo dano que causar à vítima, e ainda, será de sua inteira responsabilidade os
danos causados pelo seu preposto no exercício da função decorrente dela.
3.5 A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DIANTE DA EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 45/2004
Por fim, é de suma importância destacar a quem compete processar e julgar
as indenizações por dano moral, inclusive, decorrente de assédio sexual nas
relações de trabalho.
Nesse sentido, é prudente destacar que, com o advento da emenda
constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, houve a transferência da
competência da Justiça Comum, para a Justiça do Trabalho.
Sendo assim, menciona-se o art. 114 da Constituição Federal, em especial o
inciso VI, que foi incluído pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004.
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
[...]
VI - As ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relação de trabalho130;
Seguindo este norte, imperioso colacionar o entendimento do TJSC a respeito
da competência de processar e julgar ações de dano moral, em especial pela prática
do assédio sexual no âmbito do trabalho:
128 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Dano moral e sua quantificação. Coordenador Sérgio Augustin. 4
ed. Caxias do Sul – RS. Editora Plenum, 2007. p. 280.
129 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p 118.
130 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
56
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANO MORAL
POR ASSÉDIO SEXUAL. SUPOSTO ATO ILÍCITO PRATICADO ENTRE
SUPERIOR HIERÁRQUICO E REPRESENTANTE COMERCIAL A ELE
SUBORDINADO. RELAÇÃO DE TRABALHO EVIDENCIADA. SENTENÇA
POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 45 DE 2004. INTELIGÊNCIA
DO ARTIGO 114, VI, DA CF/88. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA DO TRABALHO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO.
SÚMULA 392 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. SENTENÇA DE
PRIMEIRO GRAU ANULADA. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA
ESPECIALIZADA DO TRABALHO. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. Ainda
que a relação de trabalho existente entre a Autora e a primeira Ré seja de
Representação Comercial, a partir da redação conferida ao artigo 114 da
Constituição da República Federativa do Brasil é de fácil percepção que o
novo espectro de jurisdição trabalhista açambarca qualquer tipo de relação
de trabalho, isto é, de qualquer modalidade de trabalho humano. II. Mesmo
que o objeto mediato da lide não reflita relação de emprego propriamente
dita entre as partes, deduz-se que a hipótese dos autos versa sobre relação
de trabalho em seu sentido amplo, mesmo sendo regulada por legislação
civil (representação comercial). III. Tem-se que a relação de trabalho é
gênero, enquanto a relação de emprego é espécie. Por sua vez, a relação
de emprego implica certamente em relação de trabalho, mas o inverso não
é verdadeiro, pois pode ocorrer com trabalhadores autônomos, liberais,
empreiteiros e até locações de serviços e representação comercial. IV. É da
Justiça Trabalhista a competência para processar e julgar ações de
compensação por danos morais decorrentes de assédio sexual praticado
entre subordinado e superior hierárquico em relação de trabalho131.
Assim, fica compreendido que a competência para processar e julgar ações
de dano moral ocorridas nas relações de trabalho caberá ao âmbito da Justiça do
Trabalho.
.
131 TJSC, Apelação Cível nº 2010.010625-5, da Capital, Rel. Des. Joel Figueira Júnior. Disponível em:
<http://app6.tjsc.jus.br/cposg/servlet/servletarquivo?cdprocesso=01000frhm0000&nuseqprocessomv=
null&tipodocumento=d&cdacordaodoc=null&nudocumento=5449721&pdf=true>. Acesso em: 3 ago.
2015. (grifou-se).
57
4 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DO ASSÉDIO SEXUAL NAS
INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS OCORRIDAS NAS RELAÇÕES DE
TRABALHO
Não obstante, há necessidade de trazer à baila, os aspectos probatórios do
assédio sexual, com a finalidade de comprovar a conduta ilícita e o dano moral
sofrido a fim de pleitear a compensação.
Entretanto, é sabida a enorme dificuldade enfrentada pela vítima em provar as
práticas ofensivas contra sua liberdade sexual, uma vez que na maioria das vezes
ocorre às escondidas, o que sobremaneira dificuldade provar a situação ensejadora
do dano moral.
Nesse sentido, busca-se verificar a quem cabe o ônus de provar, todavia, é
de suma importância compreender o sentido da sentença “prova”.
4.1 PROVA
A conceituação de prova é facilmente encontrada em definições segundo o
dicionário jurídico:
PROVA. (1) S. f. (Lat. Proba) Dir. Proc. Meio legal empregado no processo
para efeito de ministrar órgão juridicamente os elementos de convicção
necessários ao julgamento. Cognatos: provar (v.). fazer prova; probante
(adj.), que faz prova; probatório (adj.), relativo a ou que contém prova;
provado (adj.), demonstrado por prova;
[...]
PROVA. (3) S. f. Dir. Proc. Meios. Diz-se de todos os elementos legais,
inclusive os moralmente legítimos, hábeis para apurar a verdade dos fatos
em que se funda o pedido ou a defesa132.
Assim, a prova pode ser compreendida como um meio utilizado para
comprovar os fatos alegados, a fim de convencer o magistrado da veracidade de
uma situação ou ocorrência.
Nesse sentido, é válido mencionar as Palavras de Leite:
[...] prova também pode ser utilizada como “convencimento do juiz”, de
acordo com os elementos constantes dos autos do processo. Nesse
sentido, fale-se, por exemplo, que determinado fato restou provado em
função do convencimento sobre a sua existência pelo juiz. Pode-se dizer,
portanto, que prova, nos domínios do direito processual, é o meio lícito para
132 Dicionário Jurídico. Academia brasileira de letras jurídicas. 7 ed. Rio de Janeiro. Forense
Universitária, 2001.
58
demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de
convencer o juiz acerca da sua existência ou inexistência133.
Sem destoar, cumpre destacar o entendimento de Renato Saraiva:
No processo de cognição, para que o magistrado possa formar o seu
convencimento sobre os fatos controvertidos e proferir a sentença, é
fundamental que seja realizada a colheita das provas necessárias ao livre
convencimento do julgador acerca dos fatos ocorridos na causa134.
Deste modo, certo é que a prova tem a função de trazer aos autos a
veracidade dos fatos alegados, para que não pairem dúvidas e haja ao menos a
verossimilhança dos fatos, tanto pela suposta vítima em sua inicial, quando para osuposto ofensor em sua defesa.
4.1.1Objeto da Prova
Uma vez definido a conceituação de prova, há a necessidade de se buscar o
seu objeto, ou seja, são os fatos expostos pela vítima ou até mesmo pelo ofensor e
terceiros a fim de comprovar a veracidade do alegado.
Nesse sentido é válido transcrever as palavras de Teixeira Filho, o qual
entende que “O objeto da prova são os fatos (do latim factum, de facere = fazer,
causar) narrados pelo autor, pelo réu ou por terceiros, que na técnica processual se
referem aos acontecimentos jurídicos [...]”135.
Assim, diante do ensinamento de Teixeira Filho, fica claro que o objeto da
prova, é o fato ocorrido, demonstrando o que realmente ocorreu.
E ainda, prossegue Teixeira Filho, nessa mesma linha de raciocínio, “[...]
indicam o evento em si, ou seja, aquilo que realmente ocorreu ou se alega haver
ocorrido [...]”136.
Ou seja, quando se fala em prova, devem ser compreendidos como objeto, os
fatos alegados tanto pelo autor, pelo réu, e até mesmo por terceiros, dos
acontecimentos ensejadores do litígio.
Contudo, fica a indagação da real e efetiva finalidade da prova, a qual será
133 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 6 ed. São Paulo, LTr,
2008. p. 554.
134 SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. 7ª ed. Rio de Janeiro, Forense,
São Paulo, 2010. p. 328.
135 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8ª ed. rev. e ampl. São
Paulo, LTr, 2003. p. 43.
136 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. p. 43.
59
exposta a seguir.
4.1.2Finalidade da Prova
Certo é, que a prova tem como objeto o fato, indicando o que teria
possivelmente ocorrido, contudo, é preciso compreender a necessidade e finalidade
da prova.
Assim sendo, cumpre destacar o ensinamento de Teixeira Filho, o qual
entende que “Visa a prova, fundamentalmente, a convencer o Juiz, que figura, deste
modo, como o seu principal destinatário (iudice fit probatur)”137.
Assim sendo, fica cristalino o entendimento de que a principal finalidade da
prova consiste em convencer o magistrado.
Prossegue Teixeira Filho em seu ensinamento:
Diríamos não apenas convencer, mas, sobretudo, constringir e nortear a
formulação do seu convencimento, pois sabemos que, por força de
disposição legal (CPC, art. 131), o julgador não pode decidir contra a prova
existente nos autos, sob pena de nulidade da sentença. O princípio da
persuasão racional, adotada pelo CPC vigente, desautoriza o Juiz a julgar
segundo a sua íntima convicção, impondo-lhe que o faça de maneira
fundamentada; a fundamentação, no caso, é feita com vistas à prova
produzida e traduz uma exigência constitucional (Const. Federal art. 98,
inciso IX)138.
Assim, fica o entendimento de que a prova dos fatos tem sobremaneira, a
finalidade de convencer o Magistrado, e ainda, constitui uma modo de justificação
para o julgador, em relação ao seu decisório.
Não obstante, Teixeira filho destaca ainda, que a prova pode obter uma
finalidade secundária, no sentido de convencer a parte contrária, se destacando o
seguinte entendimento, “Não haverá erronia, conduto, em afirmar-se que em certos
casos a prova se dirige, também, a convencer a parte contrária”139.
Deste modo, fica o ensinamento de que a principal finalidade da prova é
convencer o Juiz dos fatos alegados, e em um segundo plano a persuasão da parte
contrária.
4.2 ÔNUS DA PROVA
137 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. p. 65.
138 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. p. 65.
139 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. p. 66.
60
Pois bem, é de bom crivo inicialmente conceituar a expressão ônus da prova,
para que seja compreensível em um momento posterior, verificar a quem cabe o
encargo do ônus probandi, em especial nas ações de indenização de dano moral
decorridas pelo assédio sexual praticado nas relações de trabalho.
De início é válido trazer a conceituação gramatical da expressão ônus, a fim
de esmiuçar e facilitar o entendimento jurídico, e assim se destaca, “ÔNUS. Sm. 2n.
1. Aquilo que sobrecarrega; carga, peso. 2. Encargo, obrigação”140.
Deste modo, ônus, é o encargo de fazer algo, é a quem cabe realizar
determinada conduta.
Todavia, um conceito especificamente mais jurídico, traz o dicionário jurídico,
da expressão Ônus Probandi, o qual ensina “ÔNUS PROBANDI. Loc (Lat.) Dir. Proc.
Expressão extraída da sentença de Ulpiano – ‘semper ônus probandi ei incumbit
quidicit’, ou seja, o ônus da prova incumbe sempre a quem alega”141.
Nota-se que o dicionário jurídico é objetivo e enfático em conceituar o ônus da
prova, sobretudo, em afirmar que cabe a parte que aduziu os fatos, provar tais
alegações.
É de suma importância transcrever o entendimento doutrinário pertinente ao
ônus probatório. Nesse sentido Duarte Neto, por meio do ensinamento de Burnier
Júnior, leciona que o ônus da prova, “[...] é a conduta que se espera da parte para
que a verdade dos fatos alegados seja admitida pelo juiz e possa ele extrair daí as
consequências jurídicas pertinentes ao caso”142.
Assim, em síntese, tem-se o entendimento de que caberá a parte que alega o
ônus de provar seus argumentos.
Igualmente, a legislação também estabelece o entendimento norteador ao
que se refere o ônus de provar. Nesse sentido é imperioso transcrever o art. 818 da
CLT:
Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer143.
Sendo assim, não restam dúvidas quando ao ônus probatório no âmbito do
140 HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Mini Aurélio Século XXI Escolar. 4 ed. rev.
Ampliada. Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 2001. p. 499.
141 Dicionário Jurídico. Academia Brasileira de Letras Jurídicas. p. 598.
142 DUARTE NETO, Bento Herculano. Direito processual do trabalho. 2 ed. Curitiba, IESDE Brasil
S.A., 2010. p. 246 Apud BURNIER JÚNIOR, João Penido. Teoria geral da prova. São Paulo,
Edicamp, 2001. p. 103.
143 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis Trabalhistas.
Brasília, DF. Senado Federal, 1943.
61
processo trabalhista, cabendo o encargo a quem alega os fatos ocorridos.
Convém destacar ainda, que a CLT por meio de seu art. 769, permite a
utilização do art. 333 do CPC de modo subsidiário ao direito processual do trabalho,
o qual dispõe:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor144.
Dessa forma, a doutrina vem aceitando a utilização subsidiária de ambas as
disposições legais, com o entendimento de supletivo, em face da carência ao que
concerne o ônus probatório no âmbito trabalhista através da CLT.
Nesse sentido, é válido mencionar o entendimento de Bezerra Leite:
O art. 818 da CLT estabelece textualmente que “o ônus de provar as
alegações incumbe à parte que as fizer”. Essa regra, dada a sua excessiva
simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de omissão do texto
consolidado, à aplicação conjugada do art. 333 do CPC, segundo o qual
cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu
a dos fatos impeditivo, extintivos ou modificativos145.
Assim sendo, há o entendimento pela utilização de ambas as disposições ao
processo trabalhista, com a aplicação do art. 333 do CPC de modo subsidiário, em
face da simplicidade do art. 818 da CLT.
Em que pese tal entendimento, há que se destacar o posicionamento de
Machado Junior, quanto a aplicação de ambas as disposições:
[...] os arts. 818 da CLT e 333 do CPC dizem única e exclusivamente a
mesma coisa, e a aplicação exclusiva do art. 818, com a exclusão da
aplicação subsidiária do art. 333 do CPC, em nada altera a situação que
enfrentamos na prática diária do foro146.
Assim, há o entendimento de que apenas a aplicação do art. 818 da CLT já é
o suficiente para buscar-se o ônus probatório, uma vez que na questão prática,
pouco irá mudar.
Porfim, conclui Machado Junior:
144 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Brasília, DF. Senado
Federal, 1973.
145 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. p. 560, 561.
146 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. 3 ed.
rev. e atual. São Paulo, LTr, 2001. p. 127.
62
A afirmativa de que “a prova das alegações cabe à parte que as fizer”, é o
mesmo que atribuir ao autor o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de
seu direito, e ao réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito
alegado. As duas disposições legais se resumem em uma única
disposição147.
Contudo, a jurisprudência vem utilizando a aplicação de ambas as
disposições:
ASSÉDIO SEXUAL. ÔNUS DA PROVA. É do autor o ônus de demonstrar a
existência do ato ilícito aventado, por se tratar de fato constitutivo de seu
direito pleiteado (art. 818 da CLT c/c art. 333, inc. I, do CPC)148.
Sem embargo, tem-se como entendimento, a possibilidade da utilização de
ambos os dispositivos, que, aliás, possuem um mesmo sentido, todavia, com única
finalidade de estabelecer a quem compete o encargo probatório.
Por fim, cumpre destacar o entendimento conclusivo de Duarte Neto, em que,
“No direito processual brasileiro, portanto, temos como regra matriz de ônus
probandi o direcionamento mister àquele que alega”149.
Assim, via de regra, o ônus probatório incumbe a quem alega fato constitutivo
de direito, devendo comprovar a narrativa trazida aos autos a fim de garantir a
efetividade do pleito.
4.2.1Da Dificuldade em Provar o Assédio Sexual
Não obstante, nas ações de indenização por dano moral decorrente de
assédio sexual nas relações de trabalho, tem-se de primeiro plano a premissa de
ônus probatório ao assediado, devendo comprovar o nexo causal entre a conduta
ilícita praticada pelo ofensor e o dano sofrido.
Conduto, não pairam dúvidas quanto a enorme dificuldade da vítima em
provar o assédio sexual, pois em sua maioria ocorre de forma velada, sem a
presença de terceiros, impossibilitando sobremaneira a comprovação do assédio.
Nesse sentido já se manifestou Pamplona Filho:
147 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. p. 127.
148 TRT da 12ª Região, RO nº 0005520-26.2010.5.12.0035, Secretaria da 1ª Turma, Rel. Des. Viviane
Colucci. Publicado no TRTSC/DOE em 13/08/2012. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=230177&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. Acesso em: 15 ago. 2015. (grifou-se).
149 DUARTE NETO, Bento Herculano. Direito processual do trabalho. p. 246.
63
De fato, o assédio sexual não é ato que se pratique, normalmente, às
claras, na presença de diversas pessoas, em lugares públicos, mas sim “à
boca miúda”, de portas fechadas, em locais restritos, quase sempre
somente na presença do autor e da vítima150.
Resta evidenciado a enorme dificuldade em se comprovar a prática do
assédio sexual nas relações de trabalho.
Tal problemática se deve em razão da conduta ser cometida às escuras, e
nesse sentido já se manifestou Bitencourt, em que “Não ignoramos que, de regra os
crimes sexuais são praticados na clandestinidade, sendo praticamente impossível a
existência de prova [...]”151.
E ainda, vale destacar o entendimento de Moreira, quanto à dificuldade em se
obter provas do assédio sexual, “Ocorre que tal delito tem natureza eminentemente
clandestina, pelo que difícil será a sua comprovação [...]”152.
Sendo assim, a vítima do assédio tem nítida dificuldade probatória, situação
que prejudica sobremaneira o meio de comprovar o assédio no pleito de indenização
por dano moral.
Diante da situação, há que se trazer à baila, o ônus dinâmico da prova, a fim
de verificar a possibilidade desse amparo ao assediado em face do assediador.
4.2.2Princípio da Aptidão Para a Prova
Antes de adentrar ao principal, há que se mencionar o princípio norteador da
inversão do ônus probatório, o qual tem como regra atribuir o encargo probandi a
parte que possua melhores condições de provar.
Faz-se necessário aqui transcrever o entendimento de Machado Junior, em
que, “[...] à conveniência de atribuir a prova à parte que esteja mais provavelmente
em situação de dá-la, e assim com base numa regra de experiência, a qual
estabelece qual das duas partes esteja em condições melhores para fornecer a
prova do fato”153.
Assim, fica o entendimento de que compete o ônus probatório a parte que
tiver maiores condições de trazê-la aos autos.
150 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p. 147.
151 BITENCOURT, Cezar Roberto. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes.
Coordenadores. p. 39.
152 MOREIRA, Rômulo de Andrade. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes.
Coordenadores. p. 151.
153 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. p. 145.
64
Por fim, conclui Machado Junior:
[...] assim o ônus da prova constitui um instrumento para alcançar o escopo
do processo, que é, não a simples composição, mas a justa composição da
lide; por isso recai sobre a parte que pode levar mais útil contribuição a
convicção do juiz; e por isso, onde esta convicção deve formar-se na falta
da prova, isto é, onde o juiz deva abandonar uma afirmação só porque a
parte não a provou, oferece a probabilidade máxima de coincidência desta
convicção com a verdade154.
Portanto, havendo a possibilidade de trazer a parte contrária, prova do fato
controvertido, uma vez que possui maiores condições de convencimento do juízo, há
que se inverter o ônus probatório.
É válido dizer que, o referido princípio da aptidão para a prova está amparado
conforme disposição legal por meio do art. 6º inc. VIII do Código de Defesa do
Consumidor, o qual dispõe:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências155;
Incialmente é de suma importância estabelecer que o artigo 6º do CDC é
amplamente aceito ao processo do trabalho, com base no art. 8º, parágrafo único, e
769, ambos da CLT, os quais dispõem:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo
com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que
nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse
público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios
fundamentais deste156.
E ainda,
154 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. p. 145.
155 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Brasília,
DF. Senado Federal, 1990.
156 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis Trabalhistas.
Brasília, DF. Senado Federal, 1943.
65
Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte
subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for
incompatível com as normas deste Título157.
Assim, diante das normas permissivas, o art. 6º, em especial seu inciso VIII, é
utilizado de modo subsidiário ao processo do trabalho, a fim de buscar formas e
possibilidades de convicção do juiz, com o intuito de solucionar o litígio entre as
partes.
Nesse sentido, convém elucidar a possibilidade de inversão do ônus da prova,
tendo em vista a nítida dificuldade da vítima de assédio sexual em arcar com o ônus
probatório, até porque a legislação é rigorosa em distribuir o ônus tão somente a
quem alega os fatos, razão pela qualse tem a necessidade de utilizar o amparo do
art. 6º, inc. VIII do CDC de modo subsidiário a seu favor.
4.2.3Ônus Dinâmico da Prova
Em que pese à rigidez e a utilização conservacionista dos arts. 818 da CLT e
333 do CPC, atribuindo o encargo probatório a quem alega os fatos, a justiça do
trabalho vem sobremaneira, flexibilizando a distribuição deste ônus probatório, e
nesse sentido vale destacar o ensinamento de Duarte Neto:
Temos a cultura processual arraigada na ideia de que ao autor incumbe
provar as suas alegações. Ocorre que, muitas vezes, um senso mais
acurado de justiça nos conduz à ideia da necessidade de um ônus dinâmico
da prova, ou seja, invertendo-se este em desfavor do demandado158.
Como se pode verificar, a ideia de ônus probatório tão somente ao autor que
alega, vem sendo mitigado, sobremodo, está se entendo pelo instituto da inversão
do ônus probandi em desfavor da parte contrária.
Como bem ensina Machado Junior, ao se falar em prova, a CLT não buscou a
finalidade base do âmbito trabalhista, qual seja a proteção ao trabalhador, nesse
sentido se destaca:
Absolutamente insuficiente o dispositivo no art. 818 da CLT, que a toda
evidência não levou em conta a origem e finalidade do direito do trabalho,
157 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis Trabalhistas.
Brasília, DF. Senado Federal, 1943.
158 DUARTE NETO, Bento Herculano. Direito processual do trabalho. p. 247.
66
que é um direito protetor do trabalhador. Esta proteção ao trabalhador é a
gênese do direito do trabalho [...]159.
A fim de solucionar tamanho descaso frente ao trabalhador, vem sendo
utilizado o amparo do art. 6º, em especial seu inciso VIII do Código de Defesa do
Consumidor, que se faz de bom tom novamente transcrevê-lo:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências160;
Diante do texto legal apresentando, é de suma importância trazer o
entendimento de Machado Junior:
Verificamos, então, que na proteção ao consumidor este tem em seu favor a
inversão do ônus da prova, quando hipossuficiente ou quando verossímil
sua alegação. O empregado, em vista de sua condição já analisada, deve
merecer igual atenção do legislador, invertendo-se, igualmente, o ônus
probatório sempre em seu favor161.
Sem destoar, ensina Duarte Neto:
Há de se reconhecer o quanto avançado é o CDC, pois baseia a inversão,
sempre favorável ao consumidor, em decisão a critério do juiz, portanto
estabelecendo uma forte carga subjetiva relacionada ao poder processual
do magistrado. Ademais, funda inversão na verossimilhança da alegação e
no conceito de hipossuficiência162.
Como se pode notar, o art. 6º, VIII, é de extrema relevância ao processo do
trabalho, a fim de buscar seu princípio norteador de amparo ao trabalhador.
Entretanto, ao analisar o referido dispositivo, verifica-se que para ocorrer à
inversão do ônus da prova, há a necessidade de se trazer aos autos a
verossimilhança dos fatos alegados ou ao menos a hipossuficiência do empregado
em face de seu empregador.
Sendo assim, é necessário buscar um conceito mais aprofundado de ambos
os requisitos, a fim de se tornar cristalino o entendimento da possibilidade da
159 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. p. 128.
160 BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Brasília,
DF. Senado Federal, 1990.
161 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. p. 135.
162 DUARTE NETO, Bento Herculano. Direito processual do trabalho. p. 248.
67
inversão do ônus probatório, em especial nos casos de assédio sexual decorrentes
nas relações de trabalho.
De início, é importante conceituar a verossimilhança nas palavras de
Machado Junior, em que verossimilhança está no sentido de que “[...] os fatos
alegados se afigurem provavelmente verdadeiros, analisados com base em indícios
[...]”163.
Nesse mesmo sentido, Machado Junior menciona as palavras de Barbosa
Moreira:
A verossimilhança indica que a relação entre os fatos – o conhecimento e o
desconhecido – é tal, suponhamos, que da existência do primeiro se possa
logicamente inferir, senão com absoluta certeza, ao menos com forte dose
de probabilidade, a existência (ou inexistência) do segundo164.
Assim, é compreensível que a verossimilhança nada mais é que, forte dose
de probabilidade da verdade dos fatos alegados.
Por sua vez, ao se falar em hipossuficiência, tem-se o entendimento pelo
pensamento de Machado Junior, que:
A hipossuficiência do art. 6º, citado, certamente não se resume a uma
questão econômica ou financeira, mas se refere a uma questão probatória.
Ou seja, quando o empregado tiver grande dificuldade na produção da
prova e, concomitantemente, o empregador disponha de maiores meios de
realiza-la, este terá o encargo de demonstrar o fato165.
Portanto, a hipossuficiência tem como escopo o princípio da aptidão para a
prova, em que se a parte contrária tem maiores condições de arcar com o ônus
probatório, caberá ao requerido trazer aos autos.
Nesse sentido conclui Machado Junior:
Se uma das partes tem maior aptidão para a prova, nada mais razoável do
que exigir a sua produção de quem tem maiores condições de demonstrar a
veracidade do fato, mesmo que isso signifique a determinação de juntada
de documentos, suprindo a inércia daquela parte que preferiu,
comodamente, apenas negar o fato constitutivo alegado166.
Por sua vez, Bezerra Leite traz um entendimento diverso, porém, com o
163 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. p. 146.
164 MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. “Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício
do consumidor”. In Revista de Processo n. 86/302. Apud MACHADO JUNIOR, César Pereira da
Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. p. 146.
165 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O ônus da prova no processo do trabalho. p. 146.
166 MACHADO JUNIOR, César Pereira da Silva. O Ônus da Prova no Processo do Trabalho. p.
147.
68
mesmo fim, a inversão do ônus probatório, “Ora, é exatamente o requisito de
hipossuficiência (geralmente econômica) do empregado perante seu empregador
que autoriza o juiz do trabalho a adotar a inversão do ônus probandi”167.
Por conseguinte, um segundo entendimento ressalta ao tema, pois, não há
que se negar que no âmbito do trabalho, existe de fato uma disparidade e
dependência econômica do empregado, ora assediado, em face do empregador,
situação nitidamente plausível à ocorrência da distribuição do ônus da prova.
Sendo assim, de primeiro plano, fica a certeza da possibilidade de inversão
do ônus probatório nos casos de assédio sexual, diante da hipossuficiência
probatório por parte da vítima, e até mesmo, a ser trazido à verossimilhança,
contudo, há que se destacar um tema não menos importante, a produção de prova
diabólica.
4.2.4Da Prova Diabólica
Diante de tamanha explanação a respeito da inversão do ônus da prova, é
possível constatar a provável possibilidade de inverter o encargo probatório, caso
haja os requisitos de verossimilhança das alegações e/ou hipossuficiência probatória
do empregado em face ao empregador.
Entretanto, deve-se compreender que a produção de prova negativa, em
especial por parte do réu, acaba por prejudicar a afirmação da possibilidade de
inversão, nesse sentido, cumpre mencionar o conceito de prova diabólica:
[...] a prova diabólica (Probatio Diabolica ou Devil’s Proof) é aquela
modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida
como, por exemplo, a prova de um fato negativo. Sendo assim, é importante
salientar que prova diabólica é uma expressão utilizada nas hipóteses em
que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é
extremamente difícilde ser produzida. Ou seja, nenhum meio de prova
possível é capaz de permitir tal demonstração. Dessa maneira, a prova
diabólica, muitas vezes, ocorre nos casos em que se tem que provar algo
que não ocorreu, constituindo-se em uma autêntica prova negativa168.
Portanto, tem-se que a prova diabólica é a prova de difícil produção, na
maioria das vezes trata-se de prova que não ocorreu, ou seja, legítima prova de fato
negativo.
167 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. p. 562.
168 CANGUSSU, Débora Dadiani Dantas. Prova diabólica. Revista Jus Navigandi, Teresina, 16 abr.
2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21525>. Acesso em: 6 set. 2015.
69
Tal princípio tem origem canônica e se faz imperioso destacar o seu conceito
basilar, “Ora, o princípio da impossibilidade da prova negativa baseia-se nos
ensinamentos do direito canônico de que somente o Diabo poderia provar um fato
negativo”169.
Diante do exposto, fica evidente a dificuldade e quiçá a impossibilidade de se
provar um fato negativo, razão pela qual, não se poderá distribuir o ônus probatório.
Nesse sentido, se destaca o entendimento de Mitidiero, “não se poderá, de
modo algum, dinamizar o ônus da prova se a atribuição do encargo de provar
acarretar uma probatio diabolica reversa, isto é, incumbir a parte contrária, a
princípio desonerada, de uma prova diabólica”170.
Assim sendo, resta prejudicado a possibilidade de inversão probatória, e
ainda, ao analisar as ocorrências de assédio sexual, fica a indagação de como seria
possível ao ofensor constituir prova de que não praticou o ato ilícito de assédio
sexual.
Nesse sentido, é válido destacar o trecho do artigo de autoria de CLAUS,
Ben-Hur Silveira, publicado no site Lex Editora S/A:
No que respeita à ação de indenização por assédio sexual, não parece
razoável estabelecer inversão do ônus da prova, pois isso equivaleria a
atribuir ao empregador a produção da denominada prova diabólica. O
assédio sexual é fato constitutivo do direito postulado pela parte autora.
Portanto, o ônus da prova incumbe à parte autora (CLT, art. 818; CPC, art.
333, I)171.
Sendo assim, fica claro que a possibilidade de inversão do ônus da prova nas
ocorrências de assédio sexual, se torna prejudicada, uma vez que a produção de
prova negativa por parte do possível assediador é excessivamente onerosa, pois se
trata de prova de difícil produção ou até mesmo impossíveis, não tendo como provar
que não cometeu o suposto assédio sexual.
4.2.5Ônus Probatório do Assédio Sexual
169 CANGUSSU, Débora Dadiani Dantas. Prova diabólica. Revista Jus Navigandi, Teresina, 16 abr.
2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21525>. Acesso em: 6 set. 2015.
170 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2009 Apud CLAUS, Ben-Hur
Silveira. Assedio sexual e pericia de psicologia. Disponível em:
<http://www.lex.com.br/doutrina_24273580_assedio_sexual_e_pericia_de_psicologia.aspx>. Acesso
em: 7 set. 2015.
171 CLAUS, Ben-Hur Silveira. Assedio sexual e pericia de psicologia. Disponível em:
<http://www.lex.com.br/doutrina_24273580_assedio_sexual_e_pericia_de_psicologia.aspx>. Acesso
em: 7 set. 2015.
70
É nítida a dificuldade enfrentada pela vítima em se produzir provas do assédio
sexual cometido pelo assediador.
Sobre esta dificuldade em provar o assédio sexual, é válido novamente frisar
as palavras de Pamplona Filho:
De fato, o assédio sexual não é ato que se pratique, normalmente, às
claras, na presença de diversas pessoas, em lugares públicos, mas sim “à
boca miúda”, de portas fechadas, em locais restritos, quase sempre
somente na presença do autor e da vítima172.
Em que pese esta inquestionável dificuldade, se cogitou a hipótese de inverter
o encargo probatório a fim de amparar o empregado, entretanto, ficou evidente a
questão da prova diabólica, o que leva a crer que o ônus probatório do assédio
sexual compete à vítima.
Nesse sentido, é imperioso destacar o entendimento de Gomes, a respeito do
encargo probatório do assédio sexual, em que, “O ônus da prova é de quem faz a
alegação. Não existe inversão do ônus da prova. Se o inferior hierárquico alega que
foi assediado, a ele compete provar”173.
Sendo assim, fica nítido que o encargo probatório do assédio sexual cometido
nas relações de trabalho, compete à vítima produzir provas, a fim de comprovar o
ato ilícito praticado pelo assediador.
Não menos importante, é extremamente válido trazer o entendimento
jurisprudencial a respeito do encargo probatório do assédio sexual, em especial,
coletâneas de julgados do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região:
ASSÉDIO SEXUAL. ÔNUS DA PROVA. Não se ignora a dificuldade que a
vítima enfrenta para provar o assédio sexual por ela sofrido,
porquanto os atos que o caracterizam são praticados habitualmente longe
de testemunhas. Apesar disso, o ônus de produzir a prova é da parte que
alegou o fato (art. 333,I, do CPC e art. 818 da CLT)174.
Do corpo do acórdão se destaca:
Inicialmente, não procede a alegação de inversão do ônus da prova. Não
se ignora a dificuldade que a vítima enfrenta para produzir provas
de assédio sexual, porquanto, como bem observado na sentença,
172 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p. 147.
173 GOMES, Luiz Flávio. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes,
Coordenadores, p. 79.
174 TRT da 12ª Região, RO nº 0004058-46.2010.5.12.0031, Secretaria da 3ª Turma, Rel. Des. Maria
de Lourdes Leiria. Publicado no TRTSC/DOE em 02/09/2011. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=202127&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. Acesso em: 3 abr. 2015.
71
normalmente esses crimes (contra a liberdade sexual) são cometidos
longe de testemunhas. Ainda assim, o ônus de produzir a prova é da
parte que alegou o fato (art. 333,I, do CPC e art. 818 da CLT).
Conforme se verifica, não é ignorada a dificuldade enfrentada pela vítima em
provar o assédio sexual, contudo, não há que se falar em inversão do ônus da
prova.
E assim, prossegue o TRT 12ª em seu posicionamento:
ASSÉDIO SEXUAL. ÔNUS DA PROVA. É do autor o ônus de demonstrar a
existência do ato ilícito aventado, por se tratar de fato constitutivo de seu
direito pleiteado (art. 818 da CLT c/c art. 333, inc. I, do CPC)175.
Sem destoar:
ASSÉDIO SEXUAL. ÔNUS DA PROVA. Não se ignora a dificuldade que a
vítima enfrenta para provar o assédio sexual por ela sofrido, porquanto os
atos que o caracterizam são praticados habitualmente longe de
testemunhas. Apesar disso, o ônus de demonstrá-lo é da parte que alegou o
fato (art. 333,I, do CPC e art. 818 da CLT), que poderá ser ultimado por
elementos indiciais indiretos176.
Resta evidenciado que o TRT12 é categórico em seu posicionamento pelo
ônus probatório de quem alega os fatos, com base no art. 333,I, do CPC e art. 818
da CLT.
Válido destacar ainda:
DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. INDENIZAÇÃO. O deferimento da
indenização por dano moral pressupõe a produção de forma firme e
induvidosa da prática, pelo empregador, dos atos ensejadores da reparação
pretendida. Inexistente nos autos esses elementos, não há falar em
indenização por danos morais177.
Por fim:
175 TRT da 12ª Região, RO nº 0005520-26.2010.5.12.0035, Secretaria da 1ª Turma, Rel. Des. Viviane
Colucci. Publicado no TRTSC/DOE em 13/08/2012. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=230177&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. 3 abr. 2015.
176 TRT da 12ª Região, RO nº 0000484-11.2012.5.12.0042, Secretaria da 3ª Turma, Rel. Des. Maria
de Lourdes Leiria. Publicado no TRTSC/DOE em 14/03/2013. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=246204&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. Acesso em: 3 abr. 2015.
177 TRT da 12ª Região, RO nº 0001962-65.2014.5.12.0048, Secretaria da 1ª Turma, Rel. Des. Jorge
Luiz Volpato. Publicado no TRTSC/DOE em 03/06/2015. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?plocalConexao=sap2&ptipo=PDF&pidDoc=300464>. Acesso em: 30 ago. 2015.
72
ASSÉDIO SEXUAL. ÔNUS DA PROVA. É do autor o ônus de demonstrar a
existência do ato ilícito aventado, por se tratar de fato constitutivo de seu
direito pleiteado (art. 818 da CLT c/c art. 333, inc. I, do CPC)178.
Se não bastasse, é válido transcrever o entendimento dos demais Tribunais a
respeito do ônus probatório do assédio sexual nas relações de trabalho:
RECURSO ORDINÁRIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO
SEXUAL. O assédio sexual deve ser robustamente demonstrado, diante da
enorme repercussão que pode causar à vida do ofensor, pois configura
crime, previsto no art. 216-A do Código Penal. No caso dos autos, contudo,
a autora não produziu prova no sentido de confirmar o assédio moral e
sexual descrito na inicial (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC)179.
Sem destoar:
DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL E MORAL. ÔNUS DA PROVA. O dano
moral trabalhista atinge fundamentalmente bens incorpóreos, como a
imagem, a honra, a privacidade, a intimidade, a auto-estima. Daí resulta a
desnecessidade de a vítima provar a efetiva existência da lesão em si na
instrução do processo, bastando a presteza em comprovar a existência do
fato lesivo ao patrimônio moral. A prova do ato ilícito (fato gerador do dano
moral), no entanto, há que ser convincente e é ônus do reclamante, a teor
dos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC180.
E ainda:
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. O assédio sexual
está tipificado no art. 216-A do Código Penal. Assim sendo, sua imputação
é de tal gravidade que necessita de prova irrefutável de sua ocorrência,
pois, além de pagamento de indenização, pode ser objeto de ação penal. O
ônus da prova é da reclamante, por ser fato constitutivo do direito vindicado,
a teor do disposto nos arts. 818 da CLT e 333, I do CPC, do qual não se
desonerou a contento181.
Nesse mesmo sentido:
178 TRT da 12ª Região, RO nº 0005520-26.2010.5.12.0035, Secretaria da 1ª Turma, Rel. Des. Viviane
Colucci. Publicado no TRTSC/DOE em 13/08/2012. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=230177&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. Acesso em: 3 abr. 2015.
179 TRT da 4ª Região, RO nº 0000292-63.2012.5.04.0022, Rel. Des. Gilberto Souza dos Santos.
Publicado em 18/07/2013. Disponível em: <http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TRT-
4/attachments/TRT-4_RO_00002926320125040022_df>. Acesso em: 5 abr. 2015.
180 TRT da 18ª Região, RO nº 0010059-44.2015.5.18.0083, 4ª Turma, Rel. Des. Silene Aparecida
Coelho Ribeiro. Julgado em 28/08/2015. Disponível em: <http://trt-
18.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/225661518/recurso-ordinario-trabalhista-ro-100594420155180083-
go-0010059-4420155180083>. Acesso em: 30 ago. 2015.
181 TRT da 4ª Região, RO nº 0000720-11.2012.5.04.0001, Rel. Des. Marçal Henri dos Santos
Figueiredo. Data de Julgamento em 13/06/2013. Disponível em: <http://trt-
4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/128479615/recurso-ordinario-ro-7201120125040001-rs-0000720-
1120125040001/inteiro-teor-128479624>. Acesso em: 30 ago. 2015.
73
ASSÉDIO SEXUAL. PROVA ROBUSTA. O assédio sexual é uma ilicitude
de extrema gravidade, e assim tanto a doutrina como a jurisprudência têm
considerado que para configuração do assédio sexual, é necessária prova
robusta de que o assediador utiliza-se de sua posição hierárquica superior,
como forma de coagir a vítima a realizar favores de índole sexual, coagindo-
a, ameaçando-a ou constrangendo-a ilicitamente, justamente em razão
dessa relação de poder que se origina no próprio ambiente de trabalho.
Portanto, ainda que não seja exigida prova ocular devida a dificuldade
nestes casos, a prova é ônus da reclamante nos termos do artigo 818 da
CLT e deve estar robustamente evidenciada nos autos182.
E por fim, imperioso destacar o entendimento do TST a respeito do ônus
probatório do assédio sexual:
RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS - DANOS MORAIS -
ASSÉDIO MORAL E SEXUAL - ÔNUS DA PROVA. 1. A prova das
alegações incumbe à parte que as fizer, sendo certo que o ônus da prova
incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Inteligência dos
arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. [...]183.
Assim, resta evidenciado que muito embora haja a extrema dificuldade da
vítima em provar o ato ilícito do assedio sexual, não há que se questionar o encargo
probatório, devendo o assediado arcar com o ônus da prova com base nos arts. 818
da CLT e 333, I, do CPC, conforme entendimento da doutrina e jurisprudência.
4.3 MEIOS DE PROVA DO ASSÉDIO SEXUAL
Como se verificou, cabe o ônus da prova ao autor das alegações, mesmo que
se tratando de assédio sexual, conduta essa, de difícil produção de provas.
Sendo assim, para que ocorra a indenização pelo dano moral sofrido, há a
necessidade de comprovar o ato ilícito, entretanto, a produção da prova deve ser
robusta a fim de demonstrar o ocorrido, não sendo suficientes meras alegações.
Nesse sentido, é válido destacar o entendimento de Bitencourt:
Não bastam meras alegações, acusações levianas, infundadas ou sem
provas concretas. É inadmissível, como normalmente ocorre em
determinados crimes sexuais, aceitar-se somente a palavra da vítima, como
182 TRT da 2ª Região, RO nº 02351002320095020006, 12ª Turma, Rel. Des. Marcelo Freire
Gonçalves. Publicado em 27/09/2013. Disponível em: <http://trt-
2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24852363/recurso-ordinario-ro-2351002320095020-sp-
02351002320095020006-a20-trt-2>. Acesso em: 30 ago. 2015.
183 TST, RR nº 43300-87.2009.5.09.0012, 7ª Turma, Rel. Des. Maria Doralice Novaes. Publicado em
DEJT, 03/06/2011. Disponível em: <http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19266943/recurso-de-
revista-rr-433008720095090012-43300-8720095090012/inteiro-teor-104291904>. Acesso em: 30 ago.
2015.
74
fundamento de uma decisão condenatória, que não venha corroborada com
outros convincentes elementos probatórios184.
Desse modo, há a necessidade de se trazer elementos convincentes a fim de
comprovar a conduta do assédio sexual, e sobre o tema, prossegue o Bitencourt
quanto aos possíveis meios de buscar elementos probatórios:
[...] no assédio sexual, a regra será outra: ambiente de trabalho,
funcionários, empregados, colegas, jantares, restaurantes, convites,
presentes, flores, bilhetinhos, enfim, é possível deixar-se um rastro de
dados, indícios e provas denunciadoras, pelo menos, da existência de uma
relação extrapatrimonial. E, ainda assim, não será suficiente, por si só, para
demonstrar a ocorrência do crime.”185.
Como se pode notar, ainda que de extrema dificuldade de se obter elementos
probatórios, não há que se descartar determinadas oportunidades.
4.3.1Gravação Ambiental e de Conversa
Inicialmente, importante reprisar que o assédio sexual pode ocorrer de forma
reiterada, e diante deste fato, há que se buscar tirar proveito desta situação.
De primeiro plano, é válido transcrever novamente as palavras de Pamplona
Filho a respeito da conduta reiterada, em que, “Conceituamos assédio sexual como
toda conduta de natureza sexual não desejada, que embora repelida pelo
destinatário, é continuamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual”186.
Assim sendo, há que se tirar vantagem desta situação, podendo utilizar como
meio de prova, a autogravação ambiental ou telefônica conforme entendimento do
Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAÇÃO
AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO
DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE
SIGILO DO CONTEÚDO DO DIÁLOGO. PRECEDENTES. 1. A gravação
ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, não
se confunde com a interceptação, objeto cláusula constitucional de reserva
de jurisdição. 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa
telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro,
184 BITENCOURT, Cezar Roberto. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes.
Coordenadores. p. 39.
185 BITENCOURT, Cezar Roberto. Assédio sexual. Damásio E. de Jesus e Luiz Flávio Gomes.
Coordenadores. p. 39.
186 PAMPLONAFILHO, Rodolfo. O assédio sexual na relação de emprego. p.35.
75
se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação.
Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido187.
A respeito do referido tema, o TRT12 não segue outro entendimento:
GRAVAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA. Está sedimentada na jurisprudência a
licitude da gravação de conversa com a anuência de um dos interlocutores
sem a ciência do outro, salvo se houver razão legal que justifique o sigilo188.
E ainda:
GRAVAÇÃO AMBIENTAL. MEIO DE PROVA. LICITUDE. A gravação de
conversa telefônica feita pelo empregado sem o conhecimento da outra
parte, com a finalidade de comprovar conduta ilícita patronal, ainda que feita
por intermédio de terceiro, possui legitimidade como meio de prova, já que
equivale à legítima defesa, salvo se houver razão específica que justifique o
sigilo189.
Assim, a gravação de conversa é possivelmente um meio admissível para
comprovar a ilicitude do assédio sexual na relação de emprego, pois, tem-se o
entendimento que a gravação entre os interlocutores é um meio lícito de prova,
restando tal alternativa devidamente pacificada nos tribunais, inclusive no STF.
4.3.2Da Exibição de Documento ou Coisa
Como é sabido, inúmeras empresas vem utilizando filmadoras de segurança
em seus ambientes de trabalho, e nada mais oportuno do que utilizar-se deste
mecanismo como um possível meio de prova da prática do assédio sexual.
Contudo, é certo que as filmagens se encontram em poder o empregador, que
sobremaneira, torna-se novamente um meio de prova de difícil obtenção.
Entretanto, é prudente destacar as palavras de Bezerra Leite:
Se a parte pretende provar suas alegações por meio de documentos que se
encontram em poder da outra parte, deverá pedir que determine sua
187 STF, AI. Agr. 560223, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011.
Publicado em 29/04/2011. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18806456/agreg-
no-agravo-de-instrumento-ai-560223-sp>. Acesso em: 7 set. 2015.
188 TRT da 12ª Região, RO nº 0000108-59.2014.5.12.0008, Secretaria da 2ª Turma, Rel. Des. Helio
Bastida Lopes. Publicado no TRTSC/DOE em 11/03/2015. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=295990&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. Acesso em: 7 set. 2015.
189 TRT da 12ª Região, RO nº 0000965-95.2011.5.12.0013, Secretaria da 3ª Turma, Rel. Des. Maria
de Lourdes Leiria. Publicado no TRTSC/DOE em 05/06/2013. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=252302&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. Acesso em: 7 set. 2015.
76
exibição, sob pena de serem considerados como verdadeiros os fatos que a
parte interessada pretendia provar com o respectivo documento190.
Sendo assim, destaca-se a possibilidade de ingressar com uma ação cautelar
de exibição de documento ou coisa, ou até mesmo requer tal amparo no curso do
processo.
Sobre o tema é válido destacar o ensinamento de Teixeira Filho:
A exibição de documento ou coisa, que provém do Direito Romano (ad
exhibendum e de edendo), pode ser feita em caráter: a) preparatório ou b)
incidental. No primeiro caso, trata-se de procedimento cautelar específico,
estando disciplinado pelos arts. 844 e 845 do CPC; no segundo, a exibição
é ordenada no curso da ação principal, sendo regida pelos arts. 355 a 363
do mesmo código. Uma e outra são admissíveis no processo do trabalho
[...]191.
Assim, a possibilidade de obtenção de documentos, em especial as filmagens
de circuito interno de segurança é uma alternativa para se produzir prova robusta da
prática do assédio sexual.
Convém destacar que existem duas formas de requerer os documentos, a
preparatório e a incidental, e nesse sentido transcreve-se as palavras de Teixeira
Filho, em que, “A exibição incidental pode ser ordenada pelo juiz, de ofício, ou a
requerimento da parte; a preparatória há de ser pedida pelo interessado”192.
Assim, verifica-se que há duas possibilidades, sendo a incidental e a
preparatório, podendo ambas ser requeridas pela parte, mas tão somente a
incidental poderá ser ordenada de ofício pelo juiz.
Contudo, havendo o requerimento pelas partes, há que se preencherem
alguns requisitos conforme ensina Teixeira Filho:
a) A individualização, a mais completa possível, do documento ou da coisa
que pretende ver exibida; b) a finalidade da prova, mediante a indicação dos
fatos que se relacionam com o objeto da exibição; c) as circunstâncias em
que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e
se encontra em poder da parte adversa (CPC, art. 356)193.
Preenchido os requisitos, deferido pelo magistrado, será aberto prazo para
resposta da parte contrária, destacando o entendimento de Bezerra Leite:
190 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. p. 585.
191 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho. p. 1081.
192 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho. p. 1081.
193 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho. p. 1081.
77
O prazo de resposta é de cinco dias contados da intimação para tal fim. Se
a parte requerida afirmar que não possui o documento ou a coisa, o juiz
permitirá que o requerente prove, por qualquer meio, testemunhal, por
exemplo, que a declaração não corresponde com a verdade194.
Entretanto, havendo a recusa, tal negativa não será permitida em
determinados casos conforme estabelece o art. 358 do CPC:
Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:
I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o
intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes195.
Contudo, se mesmo assim o réu não exibir, e nem apresentar defesa, ou até
mesmo se recusara apresentar o documento ou coisa, serão admitidos como
verdadeiros os fatos alegados pela vítima, e nesse sentido se destaca o
entendimento de Teixeira Filho:
Na hipótese de o requerido não realizar a exibição, nem efetuar quaisquer
declarações no prazo legal (cinco dias), ou recusar-se, ilegitimamente, a
exibir o que lhe fora ordenado, o juiz, ao decidir o pedido feito pelo
requerente, admitirá como verdadeiro os fatos que mediante o documento
ou a coisa, pretendia provar (CPC, art. 359)196.
O TRT12 já se manifestou a respeito da exibição de documentos no âmbito
do trabalho:
EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. TUTELA JURISDICIONAL ATENDIDA. O
art. 844, inciso II, do Código de Processo Civil disciplina a ação cautelar de
exibição de documentos que tem como pressuposto preparatório uma futura
ação judicial. Neste passo, sua finalidade se exaure com a demonstração
dos documentos apresentados pela requerida, cuja apreciação e valoração
do conteúdo documental diz respeito ao objeto da ação principal197.
E ainda:
EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. APLICAÇÃO NO PROCESSO DO
TRABALHO. A medida cautelar de exibição de documentos é plenamente
aplicável ao Processo do Trabalho, pois possibilita ao empregado ter
194 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. p. 585.
195 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Brasília, DF. Senado
Federal, 1973.
196 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho. p. 1082.
197 TRT da 12ª Região, RO nº 0001926-14.2014.5.12.0051, Secretaria da 3ª Turma, Rel. Des. Maria
de Lourdes Leiria. Publicado no TRTSC/DOE em 24/07/2015. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=304261&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. Acesso em: 7 set. 2015.
78
acesso a documento que esteja em posse do empregador e seja necessário
para embasar eventual futura ação trabalhista198.
Sendo assim, a exibição de documento ou coisa, se torna um possível meio
de se obter elementos probatórios para comprovar a prática do assédio sexual nas
relações de trabalho.
4.4 A PROVA DO DANO MORAL
Já com relação à prova do dano moral, é imperiosodestacar o entendimento
de Augustin, em especial ao dano in reipsa:
[...] as presunções tem servido para explicar porque os danos morais, em si
mesmos, não se provam. Trata-se de um dano in reipsa, ou seja, é o dano
que se compreende em sua própria causa. O que há de se comprovar é a
ocorrência de acontecimento que prova dano moral, mas não atributos,
dimensão ou qualidade deste199.
Augustin prossegue em seu ensinamento:
A reparabilidade do dano decorre do simples fato da violação e não da
comprovação do dano em si mesmo. Dor, vergonha, perturbação,
intranquilidade, angústia e outros estados de alma não são objetos de prova
em ação em que se pleiteia indenização por dano moral200.
Sem destoar do entendimento de Augustin, é de suma importância
transcrever o posicionamento dos tribunais a respeito da prova do dano moral
sofrido, em especial nos casos de assédio sexual ocorridas nas relações de
trabalho:
ASSÉDIO SEXUAL – DANO MORAL IN RE IPSA – O comportamento
inadequado por parte do superior hierárquico, confirmado pela prova
testemunhal produzida nos autos, mediante investidas agressivas e
insinuantes, acompanhadas de convites para motel, com violação da honra
e imagem da trabalhadora, de forma reiterada, durante a jornada de
trabalho e no exercício de suas funções, configura o assédio sexual, cuja
responsabilização prescinde da prova de efetivo dano suportado pela
198 TRT da 12ª Região, RO nº 0002420-61.2014.5.12.0055, Secretaria da 1ª Turma, Rel. Des.
Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira. Publicado no TRTSC/DOE em 16/10/2014. Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/SAP2/DocumentoListar.do?pidDoc=304261&plocalConexao=sap2&ptipo
=PDF>. Acesso em: 8 ago. 2015.
199 AUGUSTIN, Sérgio. Dano moral e sua quantificação. p. 228.
200 AUGUSTIN, Sérgio. Dano moral e sua quantificação. p. 228.
79
vítima, bastando que se prove tão somente a prática do ilícito do qual ele
emergiu (dano in reipsa)201.
E ainda,
ASSÉDIO SEXUAL – CONDUTA COM CONOTAÇÃO RACISTA E
HOMOFÓBICA – DANO MORAL IN RE IPSA – INDENIZAÇÃO DEVIDA –
1- O comportamento inadequado por parte do superior hierárquico,
confirmado pela prova oral produzida nos autos, com violação da honra e
imagem da trabalhadora e investidas agressivas durante a jornada de
trabalho e no exercício de suas funções, mediante conduta imprópria de
convite para práticas sexuais, com contornos homofóbicos e racistas,
configura assédio sexual, cuja responsabilização prescinde da prova de
efetivo dano suportado pela vítima, bastando que se prove tão somente a
prática do ilícito do qual ele emergiu (dano in reipsa)202.
Assim, restou evidenciado que havendo a comprovação do assédio sexual,
não há que se provar o dano moral sofrido, uma vez que o dano é presumido, diante
da conduta ofensiva.
4.5 CASOS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS CONDUTAS DE ASSÉDIO
SEXUAL
Em que pese o entendimento majoritário ao ônus probatório do assédio
sexual a quem alega os fatos, é oportuno destacar julgados em que se inverteu o
encargo probatório com fundamentação de modo análogo no art. 6º, VIII, do Código
de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido se destaca o posicionamento, ainda que minoritário, a respeito
da inversão do ônus da prova em assédio sexual nas relações de trabalho:
ASSÉDIO SEXUAL – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA –
POSSIBILIDADE – Nos casos de assédio sexual é possível a inversão do
ônus da prova em favor do obreiro, considerando sua hipossuficiência em
face do empregador e desde que constatada a verossimilhança de suas
alegações, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, aplicado subsidiariamente
por força do art. 8º e parágrafo único da CLT. DANO MORAL – ASSÉDIO
SEXUAL – CONFIGURAÇÃO – ÔNUS DA PROVA – Invertido o ônus da
prova em favor do empregado, em virtude da dificuldade de comprovação
do assédio sexual pela vítima, visto que este crime geralmente não ocorre
na presença de terceiros, e não se desincumbindo a reclamada do encargo
201 TRT da 4ª Região, RO nº 0001201-96.2012.5.04.0025, 2ª Turma, Rel. Des. Marcelo José Ferlin D.
Ambroso. Publicado em 15.05.2014. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/229575460/andamento-do-processo-n-0001201-
9620125040025-ro-30-04-2014-do-trt-4>. Acesso em 17 ago. 2015.
202 TRT da 4ª Região, RO nº 0000055-92.2012.5.04.0001, 1ª Turma, Rel. Des. Marcelo José Ferlin D.
Ambroso. Publicado em 19.05.2014. Disponível em: <http://trt-
4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/129131954/recurso-ordinario-ro-559220125040001-rs-0000055-
9220125040001/inteiro-teor-129131963>. Acesso em: 17 ago. 2015.
80
de comprovar a inexistência deste ilícito, mantém-se a condenação da
empresa ao pagamento de indenização por dano moral203.
E ainda:
DANO MORAL. ASSÉDIO SEXUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
POSSIBILIDADE. Prepondera na tipificação do assédio sexual a condição
do agente de superior hierárquico da vítima. Em geral, não se praticam os
atos configuradores de forma ostensiva. Ocorre, frequentemente, em lugar
ermo, com a presença apenas do agente e da vítima. Portanto, não se
mostra razoável exigir, em casos dessa natureza, que o assediado produza
provas contundentes dos fatos alegados, mas deve ser analisada a
verossimilhança da narrativa do autor. Recurso parcialmente provido204.
Nesse sentido, verifica-se a ocorrência da inversão mediante a
fundamentação base do art. 6º, VIII, do CDC, de forma análoga ao processo do
trabalho.
Sem destoar, o TRT3 já utilizou deste amparo:
ASSÉDIO SEXUAL - DANO MORAL - PROVA - Em havendo fortes indícios
e verossimilhança das alegações, impõe-se a inversão do ônus da prova,
nas hipóteses de assédio moral e sexual, por integração analógica do artigo
6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, como autoriza o artigo 8º. Da
CLT. O fato de o assédio efetivar-se em situações de intimidade e
privacidade dificulta sobremaneira o ônus da prova do ofendido e impõe sua
responsabilização no tocante ao assédio sexual205.
Assim, verifica-se que, muito embora o entendimento majoritário seja pelo
ônus probatório de quem alega os fatos do assédio sexual, é imperioso frisar que, a
Justiça do Trabalho já utilizou do amparo do Código de Defesa do Consumidor para
inverter o ônus da prova, diante da dificuldade em se provar o ato ilícito, com base
na verossimilhança e hipossuficiência do empregado, em face do empregador.
203 TRT da 14ª Região, RO nº 01036.2006.041.14.00-3, Rel. Des. Lafite Mariano. Publicado em
08.08.2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23517/assedio-moral-no-trabalho-e-a-
dificuldade-da-prova>. Acesso em: 20 ago. 2015.
204 TRT da 14ª Região, RO nº 00139.2007.002.14.00, 1ª Turma. Rel. Des. Mário Sérgio Lapunka.
Julgado em: 13/12/2007. Disponível em: <http://trt-
14.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4439933/recurso-ordinario-ro-13920070021400-ro-
0013920070021400>. Acesso em: 23 ago. 2015.
205 TRT da 3ª Região, RO nº 00832-2007-103-03-00-1, 1ª Turma, Rel. Des. Deoclecia Amorelli Dias.
Publicado em: 22/02/2008. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/229575460/andamento-do-processo-n-00832-2007-
103-03-00-1-ro-22-02-2008-do-trt-3>. Acesso em: 23 AGO. 2015.
81
5 CONCLUSÃO
Esta monografia teve por objetivo analisar a possibilidade de inverter o ônus
da prova nos casos de assédio sexual nas indenizações por danos morais no âmbito
do trabalho, diante da dificuldade enfrentada pela vítima em comprovar o ato ilícito
possivelmente cometido pelo empregador.
Desse modo, examinou-se no primeiro capítulo, o assédio sexual praticado
por superiores hierárquicos e até mesmo por prepostos, deixando evidente que a
conduta trata-se de uma patologia que assola determinados ambientes de trabalho,
tratando-se de um evento reprovável, prevalecendo-os de suas posições superiores,
buscando favores sexuais, com a finalidade de satisfazer sua lasciva, mediante
chantagem ou recompensa à vítima assediada, que em muitas vezes, são pessoas
dependentes e que necessitam do trabalho para sua subsistência, ficando a mercê
do assédio sexual.
Diante desta conduta ilícita, se feznecessário verificar junto às doutrinas e
jurisprudências os danos provocados ao psicológico e a liberdade sexual da vítima,
capazes de gerar sentimentos de desgosto, desprazer, entre outros sentimentos vis,
que serão levados como um fardo árduo de lembranças sórdidas ao longo da vida.
Não obstante, tamanha amargura e aflição que atormentará a vida da vítima
fez-se imperioso identificar as consequências do assédio sexual, constatando a
possibilidade de ingressar com ação de indenização na Justiça do Trabalho, a fim de
pleitear compensação pelo dano moral sofrido.
Já por sua vez, ao assediador, resta o modo pedagógico que a indenização
em pecúnia lhe acarretará, já que não existe outra forma de voltar ao tempo e
reparar o dano que a vítima enfrentou; essa irá ao menos compensar pela dor
sofrida, além do que, tem o intuito de evitar a reincidência servindo de desestímulo
para que terceiros não cometam a mesma conduta ilícita.
Todavia, verificou-se que para pleitear a compensação e responsabilizar o
possível assediador, se faz necessário comprovar a conduta ilícita e o dano sofrido.
Deste modo, constatou-se que o entendimento doutrinário e em especial o
posicionamento dos tribunais é majoritário pelo ônus probatório de quem alega os
fatos, à luz do art. 818 da CLT e art. 333, I do CPC, devendo a vítima do assédio
sexual provar os fatos alegados, ainda que de imensa dificuldade ao autor produzir
provas do assédio sexual.
82
Entretanto, nesse ponto se verificou o problema basilar do presente trabalho,
constatando que a produção da prova do assédio sexual é extremamente difícil, pois
a conduta ocorre na maioria das vezes às escuras, sem a presença de qualquer
testemunha.
Nesse momento, buscou-se trazer a tona o objetivo essencial do referido
trabalho, verificando a possibilidade de inverter o encargo probatório do assédio
sexual, uma vez que a possibilidade do autor produzir prova robusta se torna
dificultosa.
Todavia, verificou-se que no caso de inversão do ônus da prova, poderia
colocar o empregador frente à chamada “prova diabólica”, onde uma das partes é
obrigada a provar fato negativo inexistente.
Sendo assim, restou evidenciado que a possibilidade de inversão do ônus da
prova nas ocorrências de assédio sexual, se torna prejudicada, uma vez que a
produção de prova negativa por parte do possível assediador é excessivamente
onerosa, pois se trata de prova de difícil produção ou até mesmo impossível, não
tendo como provar fato negativo de que não cometeu o suposto assédio sexual.
Contudo, em que pese o entendimento majoritário dos Tribunais, no que diz
respeito ao ônus probatório ser encargo de quem alega os fatos, e ainda, diante da
extrema dificuldade enfrentada pelo possível assediador em produzir prova de fato
negativo, tratando-se da chamada prova diabólica, contatou-se que tal
posicionamento não é pacífico, uma vez que se verificaram casos de assédio sexual
nas relações de trabalho, em que se utilizou o amparo da inversão do ônus
probatório para se comprovar a conduta ilícita, mediante a utilização análoga do art.
6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como fundamentação, segundo
entendimento jurisprudencial, ainda que minoritário.
Entretanto, diante de tais entendimentos, restou imperioso verificar possíveis
meios de prova para se comprovar o assédio sexual na relação de trabalho,
constatando a possibilidade da utilização de gravação ambiente e até mesmo da
gravação entre interlocutores, uma vez que, trata-se de um meio admissível para
comprovar a ilicitude do assédio sexual na relação de emprego, pois, tem-se o
entendimento que a gravação entre os interlocutores é um meio lícito de prova,
restando tal alternativa devidamente pacificada nos tribunais.
Tal meio de obtenção de prova, se torna nitidamente possível uma vez que a
prática da conduta ilícita pode ocorrer de forma reiterada, situação que certamente
83
facilitaria na obtenção de gravações.
Não obstante, restou evidenciado que a ação de exibição de documento ou
coisa, torna-se também um possível meio de se obter elementos probatórios para
comprovar a prática do assédio sexual nas relações de trabalho.
Ao final, concluiu-se que existem duas correntes de entendimento à respeito
da produção de provas do assédio sexual, sendo como premissa majoritária dos
Tribunais e até mesmo doutrinária, ao encargo probatório de quem alega os fatos,
com base no art. 818 da CLT e art. 333, I do CPC; Todavia tal entendimento não é
pacífico, uma vez que há posicionamento, ainda que minoritário, pela inversão do
ônus da prova, como forma de flexibilizar a produção da prova, uma vez que
excessivamente dificultosa, invertendo o encargo probatório com base no art. 6, VIII,
do CDC, de forma análoga ao processo do trabalho.
Todavia, muito embora a produção probatória seja extremamente dificultosa,
conclui-se que há possíveis meios legais de se obter prova robusta do ato ilícito, até
porque na maioria das vezes, o assédio sexual ocorre de modo reiterado, situação
que facilitaria sobremaneira a produção da prova, restando evidenciado a
possibilidade da utilização de gravação ambiente e até mesmo da gravação entre
interlocutores, e ainda, o possível ingresso com demanda para exibição de
documento ou coisa, em especial, em empresas com sistema de filmagem.
84
REFERÊNCIAS
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