Aula 3 - Aplicação da Pena

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CPIII – Aula 3		13
Aplicação da Pena[footnoteRef:1] [1: Ver pág. 1153/1163 do Livro do Avena] 
1) Introdução:
	A aplicação da pena traduz o 2º plano (2ª fase) da individualização da pena, de modo que, após a fase de cominação (plano abstrato, desenvolvido pelo legislativo), mergulha-se na fase de aplicação (plano concreto), no qual cabe ao juiz do processo penal de conhecimento aplicar àquele que praticou um fato típico, ilícito e culpável, uma sanção penal que seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
	Assim, nos dizeres de Frederico Marques, a sentença é a individualização concreta do comando emergente da norma legal. Trata-se de um arbitrium regulatum, consistente na faculdade ao juiz expressamente concedida, sob a observância de determinados critérios, de estabelecer a quantidade concreta de pena a ser imposta, entre o mínimo e o máximo legal, para individualizar as sanções cabíveis.
Neste plano, deverá ser observado o sistema trifásico de dosimetria de pena, delineado pelo art. 68, CP, criado como forma de orientar o julgador neste momento, sob pena de se macular o ato decisório.
Portanto, a atividade de aplicar a pena, exclusivamente judicial, consiste em fixá-la, na sentença, depois de superadas todas as etapas do devido processo legal, em quantidade determinada e respeitando os requisitos legais, em desfavor do réu a quem foi imputada a autoria ou participação em uma infração penal.
Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado, pois o juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina. É o que se convencionou chamar de Teoria das Margens, ou seja, limites mínimo e máximo para a dosimetria da pena.
2) Sistemas para Aplicação da Pena:
	A história recente do Direito Penal brasileiro indica a existência de dois sistemas principais para a aplicação da pena privativa de liberdade: um bifásico e outro trifásico.
· Trifásico: Elaborado por Nélson Hungria, sustenta a dosimetria da pena privativa de liberdade em três etapas. Na primeira, o juiz fixa a pena-base, com apoio nas circunstâncias judiciais. Em seguida, aplica as atenuantes e agravantes genéricas, e, finalmente, as causas de diminuição e de aumento da pena
O art. 68, caput, do Código Penal filiou-se, expressamente, ao critério trifásico. E na visão do STF, “as circunstâncias judiciais são colhidas dos elementos fáticos trazidos pelo processo para a fixação da pena-base, sobre a qual serão aplicadas as agravantes e atenuantes e, após, as causas de aumento e diminuição”.
Obs.: Para Alberto Silva Franco e Rui Stoco, minoritariamente, afirmam que a reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei 7.209/1984, embora acolhendo o critério trifásico, foi além: criou uma quarta fase, ou seja, a da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos ou pela pena pecuniária.
· Bifásico: Idealizado por Roberto Lyra, a pena privativa de liberdade deveria ser aplicada em duas fases distintas. Na primeira fase, o magistrado calcularia a pena-base levando em conta as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes genéricas. Em seguida, incidiriam na segunda fase as causas de diminuição e de aumento da pena.
Esse sistema encontrou ressonância nos pensamentos de José Frederico Marques e de Basileu Garcia.
Para a pena de multa adotou-se o sistema bifásico (CP, art. 49, caput e § 1.º), conforme definiu o STJ (Informativo 279). Fixa-se inicialmente o número de dias-multa, e, após, calcula-se o valor de cada dia-multa.
3) Distinções Importantes:
3.1) Elementares e Circunstâncias:
	Elementares, ou elementos, são os fatores que compõem a estrutura da figura típica, integrando o tipo fundamental. Dessa forma, por serem componentes do tipo penal, se excluídas, o crime desaparece, tornando-se atípico ou sendo desclassificado para outro (dados essenciais, indispensáveis à definição da figura típica).
Ex.: “Alguém” no crime de homicídio (CP, art. 121, caput); Ex.2: “Funcionário público” é elementar no crime de peculato.
Por outro lado, circunstâncias são os dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a quantidade da pena (também fazem parte do tipo penal, mas como moduladores da pena), tais como o “motivo torpe” e o “relevante valor moral”, qualificadora e privilégio no homicídio doloso, respectivamente. Formam o tipo derivado. Dessa forma, apesar de integrarem o tipo penal, são mero moduladores de pena, de modo que, se excluídas, o crime não desaparece, mas apenas aumenta-se ou diminui a pena (a ausência ou a presença de uma circunstância não interfere na definição do tipo legal).
As elementares normalmente encontram-se descritas no caput do tipo penal, enquanto as circunstâncias estão nos parágrafos a ele vinculados. 
Obs.: Excepcionalmente o legislador prevê elementares fora do caput, como se verifica no crime de excesso de exação, descrito pelo art. 316, § 1.º, do CP, independente do delito de concussão tipificado pelo seu caput.
A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em elementar ou circunstância se faz pelo critério da exclusão, ou seja, se a sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito, trata-se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade da pena, cuida-se de circunstância.
Obs.: É preciso ter cuidado para não incidir em bis in idem ao considerar determinado fato como elementar e circunstância. 
3.1.a) Classificação das Circunstâncias:
No campo da aplicação da pena, as circunstâncias podem ser legais ou judiciais.
· Circunstâncias legais: São as previstas no Código Penal e pela legislação penal especial. São suas espécies as qualificadoras, as atenuantes e agravantes genéricas e as causas de diminuição e de aumento da pena.
· Circunstâncias judiciais: São as relacionadas ao crime, objetiva e subjetivamente, e alcançadas pela atividade judicial, em conformidade com as regras previstas no art. 59, caput, do Código Penal. Têm natureza residual ou subsidiária, pois somente incidem quando não configuram circunstâncias legais.
A interpretação conjunta dos arts. 59 e 68 do Código Penal deixa bem certo que as circunstâncias judiciais não são outras que não aquelas cuja função, em cada caso, depende da valoração do juiz, enquanto as denominadas circunstâncias legais têm função obrigatória na individualização da pena, não havendo, assim, entre as denominadas circunstâncias judiciais e as legais diferença ontológica qualquer.
Quanto à compensação entre as circunstâncias, entende-se ser possível essa operação somente quando dentro da mesma fase, sob pena de se frustrar o sistema trifásico estabelecido em lei. É vedada a compensação envolvendo fases distintas (Nucci).
Ex.: na primeira fase, o magistrado pode compensar os maus antecedentes (circunstância judicial desfavorável ao réu) com o comportamento inadequado da vítima (circunstância judicial favorável ao réu).
Ex.: o juiz não pode compensar a personalidade desajustada do réu (circunstância judicial desfavorável: 1.ª fase) com a menoridade relativa (atenuante genérica: 2.ª fase).
3.2) Agravantes Genéricas e Causas de Aumento da Pena:
As agravantes genéricas são assim chamadas por estarem previstas taxativamente na Parte Geral do Código Penal (arts. 61 e 62)[footnoteRef:2], e a exasperação da pena, que deve respeitar o limite máximo abstratamente cominado pelo legislador, é definida pelo juiz no caso concreto, uma vez que a lei não indica a quantidade de aumento. Incidem na segunda fase de aplicação da pena. [2:  Isso não impede, porém, sejam previstas agravantes por leis especiais, a exemplo do que ocorre no art. 298 da Lei 9.503/1997 em relação aos crimes de trânsito, e no art. 2, §3º da Lei 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa). Mas, no CódigoPenal, estão arroladas na Parte Geral.] 
As causas de aumento da pena, obrigatórias ou facultativas, por sua vez, situam-se na Parte Geral (exemplos: arts. 70, 71, 73 e 74), na Parte Especial do Código Penal (exemplos: arts. 155, § 1.º, 157, § 2.º, 158, § 1.º, 317, § 1.º, etc.), e também na legislação especial (exemplos: Lei 9.613/1998 – Lavagem de Dinheiro, art. 1.º, § 4.º, e Lei 11.343/2006 – Drogas, art. 40, etc.). São previstas em quantidade fixa (exemplo: aumenta-se a pena de um terço) ou variável (exemplo: aumenta-se a pena de 1/6 a 2/3), podendo elevar a pena concreta acima do limite máximo legalmente estipulado pelo legislador. Aplicam-se na terceira fase da dosimetria da pena, e são também chamadas de qualificadoras em sentido amplo.
3.3) Atenuantes Genéricas e Causas de Diminuição da Pena:
As atenuantes genéricas recebem essa denominação por estarem localizadas, exemplificativamente, na Parte Geral do Código Penal (arts. 65 e 66)[footnoteRef:3], e o abrandamento da pena, que deve observar o limite mínimo abstratamente cominado pelo legislador (Súmula 231 do STJ), é definido pelo juiz no caso concreto, uma vez que a lei não indica a quantidade de diminuição. Têm lugar na segunda fase de aplicação da pena. [3: É possível, entretanto, sua definição também por leis especiais, a exemplo do art. 14 da Lei 9.605/1998 (crimes ambientais). Mas, no Código Penal, encontram-se previstas exclusivamente na Parte Geral.] 
As causas de diminuição da pena, obrigatórias ou facultativas, estão previstas na Parte Geral (exemplos: arts. 16, 21, caput, in fine, 24, § 2.º, 26, parágrafo único, etc.) e na Parte Especial do Código Penal (exemplos: arts. 121, § 1.º, 155, § 2.º, etc.), bem como na legislação especial (exemplos: Lei 7.492/1986 – Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, art. 25, § 2.º, Lei 11.343/2006 – Drogas, art. 33, § 4.º, etc.), em quantidade fixa (exemplo: diminui-se a pena de 1/3) ou variável (exemplo: diminui-se a pena de 1/3/a 2/3). Podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal, e incidem na terceira fase de aplicação da pena.
	Agravante e Atenuante X Causas de Aumento e Diminuição
De acordo com Greco, a primeira diferença é o fato de que são aferidas em momentos distintos.
Ademais, as agravantes e atenuantes são elencadas na Parte Geral do CP, e o seu quantum de redução e de aumento não vem predeterminado pela lei, devendo o juiz, atento ao princípio da razoabilidade, fixa-lo no caso concreto.
As causas de aumento e de diminuição podem vir previstas tanto na Parte Geral como na Parte Especial do CP, e o seu quantum de redução e de aumento é sempre fornecido em frações pela lei (Ex.: art. 14, § único e art. 121, §1º e §4º, CP).
3.4) Causas de Aumento da Pena e Qualificadoras:
As causas de aumento da pena, utilizáveis na terceira fase da aplicação da pena, funcionam exclusivamente como percentuais para a elevação da reprimenda, em quantidade fixa ou variável (quantum de aumento da pena) Encontram previsão tanto na Parte Geral como na Parte Especial do Código Penal, e também na legislação especial.
Já as qualificadoras têm penas próprias, dissociadas do tipo fundamental, pois são alterados os próprios limites (mínimo e máximo) abstratamente cominados. Ademais, no caso de crime qualificado o magistrado já utiliza na PRIMEIRA FASE da dosimetria da pena a sanção a ele correspondente. Finalmente, estão previstas na Parte Especial do Código Penal e na legislação especial, mas não, em hipótese alguma, na Parte Geral.
Portanto, a qualificadora existe quando há o novo balizamento da pena em abstrato (Ex.: Art. 121, §2º - Homicídio Qualificado). 
Obs.: A forma privilegiada traduz, na verdade, uma causa de diminuição de pena, de modo que não há um novo balizamento, tal como na qualificadora, mas apenas um quantum a ser reduzido (Ex.: Art. 121, §1º - Homicídio Privilegiado).
4) Critério/Sistema Trifásico:
Como dito, o art. 68 do Código Penal adotou o critério ou sistema trifásico. Impõe-se a dosimetria da pena privativa de liberdade em três fases distintas e sucessivas.
Cada etapa de fixação da pena deve ser suficientemente fundamentada pelo julgador. Permite-se, assim, a regular individualização da pena (CRFB, art. 5.º, XLVI), além de conferir ao réu o exercício da ampla defesa, pois lhe concede o direito de acompanhar e impugnar, se reputar adequado, cada estágio de aplicação da pena.
A ausência de fundamentação leva à nulidade da sentença (CF, art. 93, IX), ou, pelo menos, à redução da pena ao mínimo legal pela instância superior. 
Ademais, prevalece o entendimento de que a aplicação da pena no mínimo legal dispensa motivação, em face da inexistência de prejuízo ao réu, presumindo-se que todos os moduladores do art. 59, CP, estão a seu favor. Contudo, critica-se tal visão por dificultar o recurso por parte do MP.
Obs.: No caso de falta de fundamentação evidente, STJ e STF tem entendido pela nulidade parcial da sentença na parte da dosimetria, na parte da individualização da sentença.
Isso tem sido criticado pela doutrina, uma vez que a sentença é uma só. Eles não anulam a sentença como um todo porque, neste caso, desapareceria a causa interruptiva da prescrição. Com a anulação da dosimetria, volta para o juiz de primeiro grau para novo processo dosimétrico, sendo a pena máxima, no caso de recurso exclusivo da defesa, a primeira pena na sentença original. 
Obs.2: No caso em que haja mero erro material nas contas da dosimetria, questiona-se se pode o tribunal corrigir o erro em desfavor do acusado em recurso exclusivo da defesa.
Antigamente, o Min. Marco Aurélio afirmava que deveria haver aplicação por analogia (art. 3º, CPP) do art. 255 do CPC, que prevê que erro material pode ser corrigido a qualquer tempo, de ofício.
Contudo, o que prevalece atualmente foi o manifestado pelo Min. Cezar Peluso (HC 83.545), que sustentou que o erro material só foi descoberto porque a defesa recorreu, então não se poderia prejudicar a defesa. Há um princípio básico de que não pode o recurso da defesa prejudicar o réu. Depois de um debate entre os ministros, Marco Aurélio foi convencido por Peluso de que não poderia reconhecer o erro material em desfavor da defesa no caso em que haja recurso exclusivo da defesa.
	Segundo Greco, cada uma das circunstâncias judiciais tratadas no art. 59 deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando da determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, pois tanto o réu quanto o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela quantidade.
Nesse sentido também a posição dominante no STF, na qual considera injusta a fixação de pena-base adstringindo-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59, CP (HC 69.141-2). Tal necessidade se mostra condizente com o princípio da individualização da pena.
Porém, há quem entenda que o juiz somente precisa fundamentar a existência de circunstâncias desfavoráveis ao réu.
Obs.: Em prova, o melhor é mencionar todas as circunstâncias, mesmo as favoráveis.
 
A análise do Código Penal autoriza a extração de algumas regras inerentes ao critério trifásico:
a) Na pena-base (1ª Fase) o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados à infração penal, isto é, não pode ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo correspondente ao crime ou à contravenção penal pelo qual o réu foi condenado.
b) Se estiverem presentes agravantes ou atenuantes genéricas (2ª Fase), a pena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal.
Obs.: Conforme veremos adiante, apesar de tal ser o entendimento que prevalece, autores como Rogério Greco pensam de modo diverso.
c) As causas de aumento e de diminuição (3ª Fase) são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da segunda fase, e não sobre a pena-base. E, se existirem causas de aumento ou de diminuição, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximo e mínimoabstratamente definidos pelo legislador.
d) Na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas, e também de causas de aumento e/ou de diminuição da pena, a pena-base resultará como definitiva.
Concluída a operação relativa à dosimetria da pena (art. 59, I e II), a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto (art. 59, III).
Após, o magistrado deve analisar, na própria sentença condenatória, eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa (art. 59, IV). E se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestação fundamentada acerca da pertinência ou não da suspensão condicional da pena (sursis penal), se presentes os requisitos legais (art. 77).
	Já decidiu o STF, de forma inovadora, mas sem amparo legal, que “as penas restritivas de direitos têm assento constitucional e operam como alternativas aos efeitos estigmatizantes do cárcere, compondo o “sistema trifásico” de aplicação da pena. Dessa forma, o magistrado não pode silenciar sobre a aplicação ou não do art. 44 do CP, que instaura nova fase de fixação da pena, necessária e suficiente, para a prevenção e repressão do delito” (HC 90.991/RS – Informativo 472). 
Contudo, a doutrina critica essa posição, pois o art. 68, caput, do Código Penal é claro ao demonstrar que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nada tem a ver com a aplicação da pena, e não integra o sistema trifásico.
Por último, depois de concretizada a sanção penal, e se não foi possível a substituição ou a suspensão condicional da pena privativa de liberdade, o magistrado, na sentença, decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta, em conformidade com o art. 387, §1º, do CPP.
5) Primeira Fase da Dosimetria da Pena – Fixação da Pena-base:
Para o cálculo da pena-base o juiz se vale das circunstâncias judiciais indicadas pelo art. 59, caput, do Código Penal. 
Obs.: Posteriormente, sobre essa pena-base incidirão as atenuantes e agravantes genéricas (2.ª fase), bem como as causas de diminuição ou de aumento da pena (3.ª fase).
O art. 59, caput, do Código Penal contém 8 (oito) circunstâncias judiciais, as quais devem ser enfrentadas pelo magistrado fundamentadamente, sob pena de nulidade da sentença. 
	Necessidade de Fundamentação
Não é suficiente a indicação genérica dessas circunstâncias. Exige-se a análise específica de cada uma delas, reportando-se o julgador aos elementos dos autos da ação penal relativos a elas. 
Se a pena-base for majorada sem fundamentação, estará configurado o excesso de pena (STJ – Informativo 301), reclamando sua diminuição pela instância superior. Convencionou-se chamar-se essa tarefa judicial de redimensionamento da pena (STF – Informativo 690).
Portanto, segundo Greco, cada uma das circunstâncias judiciais tratadas no art. 59 deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando da determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, pois tanto o réu quanto o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela quantidade.
Nesse sentido também a posição dominante no STF, na qual considera injusta a fixação de pena-base adstringindo-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59, CP (HC 69.141-2). Tal necessidade se mostra condizente com o princípio da individualização da pena.
Porém, há quem entenda que o juiz somente precisa fundamentar a existência de circunstâncias desfavoráveis ao réu[footnoteRef:4]. Assim, nota-se a existência de julgados (STF) no sentido de que, quando imposta a reprimenda em seu patamar mínimo, prescinde-se de fundamentação judicial. [4: Em prova, o melhor é mencionar todas as circunstâncias, mesmo as favoráveis.] 
De acordo com tal entendimento, a aplicação da pena no mínimo legal dispensa motivação, em face da inexistência de prejuízo ao réu, presumindo-se que todos os moduladores do art. 59, CP, estão a seu favor.
Obs.: Alguns autores discordam dessa ideia, pois impede o recurso pelo MP, além do fato de existir também o direito da sociedade em saber as razões que levaram o Poder Judiciário a aplicar a pena privativa de liberdade em seu patamar mínimo. Assim, a aplicação da pena deve ser sempre suficientemente motivada, nos moldes do art. 93, IX, da CRFB, independentemente da sua quantidade em concreto.
As circunstâncias judiciais, que deverão ser obrigatoriamente analisadas quando da fixação da pena-base pelo julgador são: a) culpabilidade; b) antecedentes; c) conduta social; d) personalidade do agente; e) motivos; f) circunstâncias do crime; g) consequências do crime; h) comportamento da vítima.
Obs.: Para o STF (Informativo 460), o ordenamento jurídico brasileiro não admite, como circunstâncias judiciais, a necessidade e a suficiência da pena.
Obs.: O CP não afirma sobre como as circunstâncias judiciais influenciaram no quantum da pena-base, apenas afirmando que deverá ser respeitado o limite mínimo e máximo. Para o professor, pega-se a diferença entre a pena mínima e a máxima em meses, e divide por 8, referente a quantidade de circunstâncias judiciais (Pena de 4 a 10 anos = 6 anos = 72 meses). Assim, aumenta em 9 meses por cada modulador, salvo em hipóteses excepcionais, em que se aumenta mais, conforme a peculiaridade do caso concreto (Me parece que tal método é inadequado, tendo em vista que a circunstância “comportamento da vítima” apenas poderá ser usada em favor do réu).
Obs.: O TJRS possui um entendimento de que não se deve admitir, na primeira fase, que seja ultrapassado o termo médio (soma do mínimo e máximo da pena, dividido por 2), ressalvando-se desta regra apenas situações excepcionais em que demonstrada a real necessidade desta fixação para se reprovar e prevenir a conduta delituosa, caso em que, para alguns a pena-base poderá ser estipulada em grau máximo.
Como dito, nessa etapa, ainda que todas as circunstâncias sejam extremamente favoráveis ao réu, a pena-base não pode ser inferior ao mínimo abstratamente cominado ao crime. E, de igual modo, mesmo sendo as circunstâncias judiciais inteiramente contrárias ao acusado, a pena-base deve respeitar o máximo legalmente previsto. Em suma, o juiz está adstrito aos parâmetros legais, não podendo ultrapassá-los.
Obs.: Somente quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu a pena deve ser fixada no mínimo legal. Esse é o entendimento consolidada do STF, segundo o qual é suficiente a presença de uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis para que a pena básica não fique no patamar mínimo.
Obs.2: É necessário, na fixação da pena-base, o respeito ao princípio da proporcionalidade, evidenciado pela relação lógica entre o número de circunstâncias judiciais prejudiciais ao réu e a elevação da pena mínima legalmente prevista. 
Essas circunstâncias são também conhecidas como inominadas, porque a lei não lhes fornece nomenclatura específica, ao contrário do que fez com as circunstâncias legais. 
Têm caráter residual ou subsidiário, pois apenas podem ser utilizadas quando não configurarem elementos do tipo penal, qualificadoras ou privilégios, agravantes ou atenuantes genéricas, ou ainda causas de aumento ou de diminuição da pena, todas elas preferenciais pelo fato de terem sido expressamente definidas em lei.
Em razão disso, o julgador, ao determinar a quantidade de pena aplicável, deve ter a prudência de evitar o bis in idem como corolário da utilização, ainda que impensada, por duas ou mais vezes, de uma mesma circunstância para elevar a reprimenda. Frise-se o caráter residual ou subsidiário das circunstâncias judiciais.
Obs.: O STF entendeu caracterizar bis in idem a elevação da pena-base imposta contra delegadoda polícia federal condenado por peculato e concussão, em razão da qualidade de funcionário público.
Ex.: em crime de lesões corporais cometido contra uma senhora de 90 (noventa) anos de idade, o magistrado fundamenta a exasperação da pena-base em decorrência da covardia e da superioridade de forças do agente. Depois, impõe na segunda fase a agravante genérica contida no art. 61, II, “h”, do Código Penal (crime contra pessoa maior de 60 anos). É patente a dupla punição pelo mesmo fato, pois tais circunstâncias são ínsitas ao crime praticado contra a pessoa idosa. Não podem funcionar simultaneamente como circunstância judicial e agravante genérica.
Quando o preceito secundário do tipo penal cominar penas alternativas (exemplo: detenção ou multa), o magistrado deve, previamente à dosimetria da pena, optar por qual delas irá aplicar. E se o crime imputado for qualificado, inicia-se a fixação da pena-base a partir da pena correspondente à qualificadora.
	Pluralidade de Qualificadoras
Prevalece o entendimento (Bittencourt) de que, na hipótese de estarem presentes duas ou mais qualificadoras (Ex.: homicídio qualificado pelo motivo torpe, pelo meio cruel e pelo recurso que dificultou a defesa do ofendido – CP, art. 121, § 2.º, I, III e IV), o magistrado deve utilizar apenas uma delas para qualificar o crime, e as demais como agravantes genéricas, na segunda fase, desde que encontrem correspondência nos arts. 61 e 62 do Código Penal. 
Em outras palavras, a circunstância que funciona como qualificadora do crime deve ser também prevista como agravante genérica[footnoteRef:5]. E se não houver essa correspondência, as demais qualificadoras passam a funcionar como circunstâncias judiciais desfavoráveis, incidindo na fixação da pena-base (1.ª Fase)[footnoteRef:6]. [5:  Veja-se que todas as circunstâncias legais que qualificam o homicídio (CP, art. 121, § 2.º, I a V) funcionam como agravantes genéricas para os demais crimes (CP, art. 61, II, “a”, “b”, “c” e “d”).] [6: Já no caso de furto (art. 155) nenhuma de suas qualificadoras é prevista como agravante. Assim, deve-se aplicar o entendimento de Damásio, aplicando na 1ª Fase.] 
Mas também há posicionamentos (Damásio) sustentando que, em qualquer hipótese, as demais qualificadoras atuam como circunstâncias judiciais desfavoráveis, influenciando na dosimetria da pena-base (1.ª fase). Este posicionamento se funda no fato de o art. 61, CP, prever que somente serão agravantes quando não forem causas de aumento de pena ou qualificadoras. Deste modo, sendo uma qualificadora, apenas restaria aplicar na pena-base (1ª fase).
E, finalmente, há entendimento minoritário no sentido de que, na pluralidade de qualificadoras, somente uma pode ser empregada pelo julgador desprezando-se as demais, pois a função a elas correlata (aumentar a pena em abstrato) já foi desempenhada. Essa posição encontra forte resistência, uma vez que a sua aplicação prática viola o princípio da isonomia constitucionalmente consagrado. De fato, pessoas em situação diversa receberiam igual tratamento pelo magistrado responsável pela fixação da pena privativa de liberdade.
5.1) Culpabilidade:
A culpabilidade, como visto, é o juízo de reprovação/censura (que se dá no caso concreto) que recai sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente, e é um dos elementos integrantes do conceito tripartido de crime.
Ex.: Roubo em concurso entre garoto rico e outro muito pobre. A reprovabilidade é a mesma? Não, o rico tem uma culpabilidade maior, já que poderia se exigir uma conduta diversa mais facilmente; Ex.2: Reprovabilidade de policial é maior. 
A partir da Reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei 7.209/1984, essa circunstância judicial substituiu as expressões “intensidade do dolo” e “grau da culpa” (antiga redação do art. 42, CP). Nesse sentido, agiu corretamente o legislador, pois com a adoção do sistema finalista, o dolo e a culpa passaram a ser considerados no interior da conduta, integrando a estrutura do fato típico. Destarte, tais elementos não mais se relacionam com a aplicação da pena.
Note-se que, concluindo pela prática da infração penal, afirmando ter o réu praticado um fato típico, ilícito e culpável, o juiz passará a aplicar a pena. Portanto, a condenação somente foi possível após ter sido afirmada a culpabilidade do agente.
Obs.: A culpabilidade do art. 59 não tem nada a ver com a culpabilidade como requisito do crime, conforme será explicado abaixo. Nesse sentido, note-se que há juízes que reexaminam a culpabilidade, o que não está certo, pois se já está na dosimetria, é porque existe culpabilidade.
Porém ao passar para a fase de dosimetria da pena, ao determinar a pena-base, o art. 59 impõe ao julgador que, mais uma vez, analise a culpabilidade do agente. Exige-se, portanto, uma Dupla Análise da Culpabilidade: primeira dirigida à configuração da ação penal (fato típico, ilícito e culpável), e segundo aferida com o escopo de influenciar na fixação da pena-base, de modo que a censurabilidade do ato terá como função fazer com que a pena percorra os limites estabelecidos no preceito secundário do tipo penal incriminador.
	Conceitualmente, a culpabilidade pode assumir três aspectos: ora trata-se de um princípio fundamental do Direito Penal; ora é vista como elemento integrante do conceito de crime; e ora é tida por fundamento e limite da pena. O presente capítulo estuda a culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime[footnoteRef:7]. [7: Vale lembrar que a doutrina majoritária adota a divisão tripartida do conceito analítico de crime, incluindo a culpabilidade como um de seus elementos característicos. Contudo, para a doutrina minoritária (Damásio, Dotti, Mirabete, Delmanto), o crime, sob o aspecto formal, é um fato típico e antijurídico, sendo que a culpabilidade é um pressuposto para a aplicação da pena.] 
· Culpabilidade com Fundamento da Pena: Refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, sendo necessária a presença de uma séria de requisitos (capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
Neste sentido, entende-se que a antijuridicidade e a tipicidade não são suficientes para punir com pena o comportamento humano criminoso, pois para que esse juízo de valor seja completo é necessário, ainda, levar em consideração as características individuais do autor do injusto.
Obs.: Em se falando do Conceito Analítico do Crime, prevalece a teoria tripartida/tricotômica, que inclui a culpabilidade em tal conceito. Assim, a falta de culpabilidade faz com que inexista crime.
Contudo, em se tratando de teoria dicotômica/bipartida do conceito analítico do crime[footnoteRef:8], considera-se que a culpabilidade é pressuposto para aplicação da pena. Assim, ainda que o ato não seja culpável, o agente praticou o crime, porém estará isento de pena. [8: Damásio, Dotti e Mirabete.] 
· Culpabilidade com Medida da Pena: Impede que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada a outros fatos, como a importância do bem jurídico, fins preventivos, etc.
· Culpabilidade como oposto à Responsabilidade Objetiva: Identificador e delimitador da responsabilidade individual e subjetiva. Impede a atribuição da responsabilidade penal objetiva, assegurando que ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível e se não houver agido, pelo menos, com dolo e culpa.
Por tal motivo, alguns autores (Cleber Masson) afirmam que a culpabilidade apenas se relaciona com a possibilidade de aplicação da pena, mas não com a sua dosimetria. Portanto, alega que teria sido mais feliz o legislador se tivesse utilizado a expressão “grau de culpabilidade” para transmitir a ideia de que todos os agentes culpáveis, autores ou partícipes de um ilícito penal, serão punidos, mas os que agiram de modo mais reprovável suportarão penas mais elevadas (STJ – Informativo 481). 
Assim, para tal autor, entende-se que a culpabilidade é o conjunto de todas asdemais circunstâncias judiciais unidas. Assim, antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor. 
Para o STF (Informativo 724), a circunstância judicial “culpabilidade”, disposta no art. 59 do CP, atende ao critério constitucional da individualização da pena. Assim, é possível que o juiz, fundamentando na culpabilidade, dimensione a pena de acordo com o grau de censura pessoal do réu na prática do delito (Ex.: principal elo entre os integrantes de uma quadrilha). A ponderação acerca das circunstâncias judiciais do crime, em especial a culpabilidade, atenderia ao princípio da proporcionalidade e representaria verdadeira limitação da discricionariedade judicial na tarefa individualizadora da pena-base.
5.2) Antecedentes:
São os dados atinentes à vida pregressa do réu na seara criminal, bons ou ruins, ou seja, o histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência, contidos em sua folha de antecedentes. 
Obs.: Todos os demais fatores relacionados à sua vida pretérita, que não os indicados na folha de antecedentes, devem ser analisados no âmbito da conduta social, também circunstância judicial prevista no art. 59, caput, do Código Penal.
Obs.2: As condenações por fatos posteriores ao delito em julgamento (ainda que transitadas em julgado – transitou antes em julgado do que o delito anterior) não podem ser utilizadas para agravar a pena-base.
Sobre o que podem ser considerados “maus antecedentes”, antigamente o STF sempre entendia que inquéritos policiais e ações penais contidas na folha de antecedentes do réu poderiam caracterizar maus antecedentes, ainda que estivessem em curso, é dizer, mesmo sem condenação transitada em julgado. Isso porque uma anotação criminal não surge imotivadamente na vida de alguém, e, quando existente, representa um antecedente negativo no aspecto criminal.
Contudo, atualmente, o STF tem decidido que maus antecedentes são unicamente as condenações definitivas que não caracterizam reincidência, seja pelo decurso do prazo de 5 anos após a extinção da pena (CP, art. 64, I), seja pela condenação anterior ter sido lançado em consequência de crime militar próprio ou político (CP, art. 64, II), seja finalmente pelo fato de o novo crime ter sido cometido antes da condenação definitiva por outro delito[footnoteRef:9] (art. 63) (Ver isso no quadro abaixo – O STF mudou de posicionamento, mas o STJ continua adotando este posicionamento). [9: Caso o fato pelo qual está sendo condenado tenha sido praticado antes do trânsito em julgado de qualquer ato decisório condenatório, de acordo com o art. 63, CP, não poderá ser considerado reincidente. A reincidência apenas se verifica quando o agente comete novo crime depois de transitada em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior. Portanto, caso haja condenação, apenas servirá como maus antecedentes.] 
Obs.: Fatos posteriores com condenação definitiva não são considerados maus antecedentes, já que são posteriores. Podem ser considerados na personalidade e conduta social.
Obs.2: De acordo com a Súmula 241/STJ, a reincidência penal não pode ser considerada como agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Portanto, o atual entendimento do STF, ligado ao princípio da presunção de inocência, é o de que processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, não podem ser considerados como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu. 
No STJ, é pacífico o entendimento no sentido de que responder a processo criminal não significa ter maus antecedentes, uma vez que só se considera o réu culpado após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Essa posição restou consolidada na Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Na mesma direção, preceitua o art. 20, § único, do CPP, com a redação conferida pela Lei 12.681/2012: “Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes”.
Obs.: Nesse sentido, Greco afirma que apenas a certidão do cartório no qual houve a condenação do agente permite o reconhecimento de maus antecedentes. A FAC apenas serviria como norte para a procura de tal processo. 
No tocante à validade da condenação anterior para fins de maus antecedentes, o Código Penal filiou-se ao sistema da perpetuidade (≠ sistema da temporariedade em relação à reincidência), ou seja, o decurso do tempo após o cumprimento ou extinção da pena não elimina esta circunstância judicial desfavorável, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, inc. I). Nesse sentido, já decidiu o STJ que não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior; pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos termos do art. 64, I, do CP, são passíveis de serem consideradas como maus antecedentes no sopesamento negativo das circunstâncias judiciais.
	Para o entendimento pacificado no STJ, mesmo ultrapassado o lapso temporal de 5 anos, a condenação anterior transitada em julgado é considerada como maus antecedentes. Neste sentido, ao se questionar se, após o prazo de 5 anos, o agente, apesar de não poder mais ser reincidente, poderá ter valorado uma condenação como maus antecedentes, ou seja, se após o período depurador, ainda será possível considerar condenação como maus antecedentes, temos:
Apesar disso, em um caso concreto, o STJ decidiu relativizar esse entendimento e afirmou que era possível a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em relação a réu que, apesar de ser tecnicamente primário ao praticar o crime de tráfico, ostentava duas condenações (a primeira por receptação culposa e a segunda em razão de furto qualificado pelo concurso de pessoas) cujas penas foram aplicadas no mínimo legal para ambos os delitos anteriores (respectivamente, 1 mês em regime fechado e 2 anos em regime aberto, havendo sido concedido sursis por 2 anos), os quais foram perpetrados sem violência ou grave ameaça contra pessoa, considerando-se ainda, para afastar os maus antecedentes, o fato de que, até a data da prática do crime de tráfico de drogas, passaram mais de 8 anos da extinção da punibilidade do primeiro crime e da baixa dos autos do segundo crime, sem que tenha havido a notícia de condenação do réu por qualquer outro delito, de que ele se dedicava a atividades delituosas ou de que integrava organização criminosa (STJ – INFO 580).
Entendeu-se que eternizar a valoração negativa dos antecedentes para afastar a minorante em questão, sem nenhum ponderação sobre as circunstâncias do caso concreto, não se coaduna com o Direito Penal do Fato.
Vale ressaltar que o STJ não mudou seu entendimento acima explicado. O Min. Relator foi expresso ao afirmar que persiste o mesmo entendimento. A decisão foi tomada com base nas circunstâncias do caso concreto. 
5.3) Conduta Social:
É o estilo de vida do réu, o comportamento do agente (temperamento), perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizades e vizinhança etc.
Deve ser objeto de questionamento do magistrado tanto no interrogatório como na colheita da prova testemunhal. Se necessária para a busca da verdade real, pode ser ainda determinada a avaliação do acusado pelo Setor Técnico do juízo (avaliação social e psicológica).
	Há desembargadores no TJRJ que utilizam os processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento, ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso como causas que aumentam a pena em decorrência da máconduta social. Nesse sentido, deslocam o que antes era aplicado aos maus antecedentes, e atualmente de aplicação proibida, para aplicação como má conduta social.
	Contudo, tal posicionamento é rechaçado pela doutrina, tendo em vista que Súmula 444 do STJ se refere ao agravamento da pena-base, e não apenas em aplicação como maus antecedentes.
Ademais, Greco sustenta que a conduta social não se confunde com os antecedentes penais, de modo que as análises devem se dar em momentos distintos. Nesse sentido, Greco afirma não se admitir o que sustentam alguns autores, que fazem tal análise em uma “vala comum”.
	Ademais, Greco rechaça o entendimento de que a existência de inquéritos policiais ou processos em andamento possam servir para a aferição da conduta social, ou seja, o que não for cabível como “maus antecedentes”, serem caracterizados como “conduta social”.
	Na verdade, a conduta social apenas está relacionada ao comportamento perante a sociedade, afastando a análise quanto à prática de infrações penais.
5.4) Personalidade do agente:
Trata-se do perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. É o complexo de características individuais próprias que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito
Obs.: Para Greco, a consideração da personalidade é ofensiva ao Direito Penal do Fato, caracterizando verdadeiro Direito Penal do Autor.
Ademais, o STJ (Informativo 506) adverte que, havendo registros criminais já considerados na primeira e na segunda fase da fixação da pena (maus antecedentes e reincidência), essas mesmas condenações não podem ser valoradas para concluir que o agente possui personalidade voltada à criminalidade. A adoção de entendimento contrário caracteriza o indevido bis in idem.
5.5) Motivos do crime:
São os fatores psíquicos que levam a pessoa a praticar o crime ou a contravenção penal. Só tem cabimento essa circunstância judicial (favorável ou desfavorável ao réu) quando a motivação do crime não caracterizar qualificadora, causa de diminuição ou de aumento da pena, ou atenuante ou agravante genérica, para que não incida em bis in idem. De igual modo, os motivos não poderão ser considerados duas vezes em benefício do agente se sua previsão fizer parte do tipo penal, permitindo, assim, a redução da pena a ele aplicada.
Ex.: o motivo fútil é qualificadora do homicídio (CP, art. 121, § 2.º, II) e agravante genérica para os demais crimes (CP, art. 61, II, “a”). Destarte, se fútil o motivo, será utilizado como qualificadora ou agravante genérica, conforme o caso, e não como circunstância judicial desfavorável, evitando-se o bis in idem.
Ademais, os motivos do crime não se confundem com o dolo e a culpa, pois este está vinculado ao tipo penal, enquanto que aquele é desvinculado do tipo penal, revelando os desejos do agente, que podem ou não ser alcançados com a prática da infração penal. 
Ex.: “A” mata “B”, seu colega de trabalho, com o propósito de conseguir a única vaga de chefe da empresa (motivo torpe). No entanto, “C”, até então desconhecido, vem a ser promovido ao disputado cargo. O dolo e a culpa, alocados no fato típico, por outro lado, são estáticos e vinculados ao tipo penal, e é irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta. 
Ex.2: “A” efetua disparos de arma de fogo contra “B”, matando-o. Seja qual for o motivo, o dolo está configurado.
5.6) Circunstâncias do crime:
São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido, etc. 
Obs.: De acordo com o STF, não há lugar para a gravidade abstrata do crime, pois essa circunstância já foi levada em consideração pelo legislador para a cominação das penas mínima e máxima.
Importante destacar a análise das circunstâncias do crime, nesta primeira fase, vincula-se apenas às circunstâncias desfavoráveis ao réu, ou seja, que aumentam sua pena, pois as circunstâncias favoráveis ao réu devem ser aceitas como atenuantes genéricas inominadas, na forma do art. 66 do Código Penal. Justifica-se essa conclusão pela natureza residual das circunstâncias judiciais.
5.7) Consequências do crime:
Envolvem o conjunto de efeitos danosos provocados pelo crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. Constitui, em verdade, o exaurimento do delito.
Nota-se, portanto, que esta circunstância trata apenas das consequências não naturais (acidentais) do crime, posto que a pena não pode ser aumentada por uma consequência natural do crime (morte em homicídio).
Ex.: Morte de alguém casado e com filhos menores de cujo trabalho dependiam para sobreviver.
Ex.2: Deixando de observar o dever de cuidado, atropela uma pessoa que efetuava a travessia de uma avenida, fazendo que a vítima torne-se paralítica.
Obs.: Há juízes que aumentam a pena-base no caso de roubo e furto a turista, porque isso repercute extraordinariamente no turismo no Brasil, sendo noticiado no país de origem, tendo uma consequência muito maior. Porém, Geraldo Prado discorda.
Porém, essa circunstância judicial deve ser aplicada com atenção: em um crime de estupro, exemplificativamente, o medo provocado na pessoa (homem ou mulher) vitimada é consequência natural do delito, e não pode funcionar como fator de exasperação da pena, ao contrário do trauma certamente causado em seus filhos menores quando o crime é por eles presenciado. 
Como alerta o STJ (Informativo 506), não é possível a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo penal para o aumento da pena-base com fundamento nas consequências do delito.
Obs.: Para Greco, os crimes dos “bandidos de colarinho branco” podem ter sua pena-base aumentada, nos limites previstos pelo preceito secundário do tipo penal incriminador, em virtude das consequências nefastas que geram para a sociedade.
5.8) Comportamento da vítima:
É a atitude da vítima, que tem o condão de provocar ou facilitar a prática do crime. Cuida-se de circunstância judicial ligada à vitimologia, isto é, ao estudo da participação da vítima e dos males a ela produzidos por uma infração penal (muito comum em lesão corporal, crime contra a honra).
Obs.: A contribuição da vítima não a coloca como coautora ou partícipe do crime, mas apenas se afere que, no caso concreto, pode ter influenciado, em seu próprio prejuízo, a prática da infração penal pelo agente.
Nesse sentido, a mulher que, interessada em lucros fáceis, presta favores sexuais mediante remuneração em estabelecimento pertencente a outrem, colabora para o crime de favorecimento da prostituição, tipificado pelo art. 228 do Código Penal (Cleber Masson). Da mesma forma, conjugada à velocidade excessiva daquele que estava em direção de seu veículo com o fato de ter a vítima atravessado a rodovia em local inadequado (Greco).
Fácil concluir, portanto, que se trata de circunstância judicial favorável ao réu.
Obs.: Se o comportamento da vítima já se encontra previsto no tipo penal, como causa de diminuição da reprimenda (art. 121, §1º, CP), ele não poderá ser considerado, por mais uma vez, em benefício doa gente.