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Indaial – 2020 Teoria e FundamenTos do Processo de mediação Prof.ª Isabel Maciel Mouquer 1a Edição Copyright © UNIASSELVI 2020 Elaboração: Prof.ª Isabel Maciel Mouquer Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. Impresso por: M932t Mousquer, Isabel Maciel Teoria e fundamentos do processo de mediação. / Isabel Maciel Mousquer. – Indaial: UNIASSELVI, 2020. 182 p.; il. ISBN 978-85-515-0425-3 1. Mediação. - Brasil. II. Centro Universitário Leonardo Da Vinci. CDD 341.46 III aPresenTação Seja bem-vindo à Disciplina de Teoria e fundamentos do processo de mediação. Como futuro profissional da área do Direito, você perceberá o quanto utilizamos as ferramentas de outras áreas, afinal, a Mediação de Conflitos é uma grande área das Ciências Jurídicas e Sociais e é considerada multidisciplinar. Neste contexto, conheceremos alguns conceitos da Psicologia, da Pedagogia e do Serviço Social para utilizar em nossos processos de Mediação de conflitos. Nosso objetivo é oferecer noções básicas de técnicas de mediação nas temáticas que envolvem a moderna teoria do conflito, a administração e resolução de conflitos, a relação entre conflito, mediação e a busca da paz, a teoria do conflito, a teoria geral da mediação e fundamentos, o escopo da mediação e o papel do poder judiciário. Para isso, contextualizaremos a história dos estudos dos conceitos iniciais e definições referentes à moderna teoria do conflito, para uma visão acerca da mediação e a busca da paz. Também buscaremos apresentar iniciativas de identificar os métodos autocompositivos e diferenciá-los da heterocomposição. Ao final desta disciplina, você compreenderá os princípios da mediação. Para isso, os conteúdos foram organizados em 3 unidades de aprendizagens. Na primeira unidade, conheceremos a administração e resolução de conflitos. Para tanto, compreenderemos a teoria do conflito, a conceituação de conflito como sendo uma desordem, um choque, um desentendimento sobre algo e sua relação com a mediação a qual pode ser entendida como aquela que possui um processo de autocomposição em que as partes envolvidas no conflito são auxiliadas na construção do diálogo por um terceiro imparcial, o mediador e a busca da paz como escopo da mediação, implicando assim o envolvimento do Poder Judiciário como o ente público gestor da facilitação da resolução dos conflitos por intermédio do magistrado, dirigindo e supervisionando o mediador na condução das sessões de mediação e posteriormente homologando seus acordos. Na segunda unidade abordaremos sobre o processo de mediação. Para tanto, compreendemos, inclusive, como se dá a comediação que é realizada por dois ou mais mediadores - que são os mediadores/agentes -, os quais os fatores e as etapas do processo de mediação - o agir do mediador na busca da solução do conflito -, bem como a conceituação e principais IV Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novidades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagramação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilidade de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assunto em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! diferenças existentes dentro do procedimento da mediação judicial e extrajudicial. Dentro do estudo das etapas do processo de mediação será estudada a pré-mediação, a fase de investigação, as sessões privadas ou cáucus, a fase de criação, avaliação e escolha de opções e o fechamento da sessão de mediação. Na terceira unidade focaremos na teoria dos jogos. Para tanto compreenderá aspectos históricos e conceituais da teoria dos jogos, a importância teoria dos jogos na resolução de conflitos baseada no agir comunicativo e o novo código de processo civil, o princípio do equilíbrio (John Nash), a prática da competição e da cooperação no conflito. A cada unidade você será convidado a praticar exercícios que ajudarão no processo de ensino e aprendizagem. Bons estudos! Profª Isabel Maciel Mouquer NOTA V VI Olá, acadêmico! Iniciamos agora mais uma disciplina e com ela um novo conhecimento. Com o objetivo de enriquecer teu conhecimento, construímos, além do livro que está em tuas mãos, uma rica trilha de aprendizagem, por meio dela terás contato com o vídeo da disciplina, o objeto de aprendizagem, materiais complementares, entre outros, todos pensados e construídos na intenção de auxiliar teu crescimento. Acesse o QR Code, que te levará ao AVA, e veja as novidades que preparamos para teu estudo. Conte conosco, estaremos juntos nessa caminhada! LEMBRETE VII UNIDADE 1 – A MODERNA TEORIA DO CONFLITO ...................................................................1 TÓPICO 1 – ADMINISTRAÇÃO E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS .............................................3 1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................................................3 2 A RELAÇÃO ENTRE CONFLITO, MEDIAÇÃO E A BUSCA DA PAZ ....................................3 3 TEORIA DO CONFLITO .....................................................................................................................7 4 TEORIA GERAL DA MEDIAÇÃO E FUNDAMENTOS..............................................................11 5 ESCOPO DA MEDIAÇÃO E O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO ...........................................14 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................17 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................18 TÓPICO 2 – A MEDIAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS .................................................................................21 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................21 2 O ACESSO À JUSTIÇA COMO FORMA MAIS ADEQUADA DE TRATAR OS CONFLITOS HUMANOS E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...............................................21 3 DOS MECANISMOS AUTOCOMPOSITIVOS E HETEROCOMPOSITIVOS DE TRATAMENTO DE CONFLITOS: A MEDIAÇÃO, A NEGOCIAÇÃO, A CONCILIAÇÃO E A JUSTIÇA RESTAUTATIVA ........................................................................................................27 3.1 CONCILIAÇÃO AUTOCOMPOSITIVA .....................................................................................31 3.2 MEDIAÇÃO DE CONFLITOS POR MEIO DO EMPODERAMENTO DAS PARTES ..........32RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................34 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................35 TÓPICO 3 – PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO ......................................................................................39 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................39 2 IMPORTÂNCIA DA APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS NA MEDIAÇÃO ....................39 3 PRINCÍPIOS NORTEADORES NO PROCEDIMENTO DA MEDIAÇÃO .............................40 3.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES .............................................41 3.2 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO MEDIADOR ...........................................................42 3.3 PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA ............................................................................................43 3.4 PRINCÍPIO DA CREDIBILIDADE ..............................................................................................44 3.5 PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ...............................................................................................44 3.6 PRINCÍPIO DA CONFIDENCIALIDADE ..................................................................................45 3.7 PRINCÍPIO DA DILIGÊNCIA ....................................................................................................46 3.8 PRINCÍPIO DO ACOLHIMENTO DAS EMOÇÕES DOS MEDIADOS ..............................47 3.9 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE AS PARTES ...................................................................48 3.10 PRINCÍPIO DA ORALIDADE ..................................................................................................48 3.11 PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE .........................................................................................49 3.12 PRINCÍPIO DA BUSCA DO CONSENSO ...............................................................................49 3.13 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ .............................................................................................................50 LEITURA COMPLEMENTAR ...............................................................................................................51 RESUMO DO TÓPICO 3........................................................................................................................56 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................58 sumário VIII UNIDADE 2 – O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO ..................................................................................................................61 TÓPICO 1 – O PROCESSO DE MEDIAÇÃO ....................................................................................63 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................63 2 AGENTES E FATORES NO PROCESSO DE MEDIAÇÃO .........................................................63 3 O AGIR DO MEDIADOR NA BUSCA DA SOLUÇÃO DO CONFLITO .................................64 4 A MEDIAÇÃO JUDICIAL E A EXTRAJUDICIAL ........................................................................65 5 AS ETAPAS DA MEDIAÇÃO ...........................................................................................................66 5.1 A PRÉ-MEDIAÇÃO ........................................................................................................................67 5.2 A FASE DE INVESTIGAÇÃO .......................................................................................................68 5.3 AS SESSÕES PRIVADAS OU CÁUCUS (ART. 31 - LEI 13.140/2015) ......................................69 5.4 A FASE DE CRIAÇÃO, AVALIAÇÃO E ESCOLHA DE OPÇÕES .........................................70 5.5 O FECHAMENTO (ART. 20 - LEI 13.140/2015) ..........................................................................72 6 A COMEDIAÇÃO ................................................................................................................................73 RESUMO DO TÓPICO 1........................................................................................................................78 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................80 TÓPICO 2 – TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO..........................................................................................83 1 INTRODUÇÃO .....................................................................................................................................83 2 TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO ............................................................................................................83 2.1 O ESTABELECIMENTO DO RAPPORT (“EMPATIA”) E A APRESENTAÇÃO PESSOAL DO MEDIADOR ...............................................................................................................................84 2.2 A ESCUTA ATIVA ............................................................................................................................85 2.3 A LIDERANÇA DO MEDIADOR .................................................................................................87 2.4 A RETROSPECTIVA POSITIVA DO CONFLITO ......................................................................88 2.5 CALÇANDO OS SAPATOS DO OUTRO ...................................................................................88 2.6 O MEDIADOR DEVER SABER RECUAR QUANDO FOR PRECISO.....................................89 2.7 FORNECER OPÇÕES AO MEDIANDOS ....................................................................................90 2.8 DEMONSTRAÇÃO POR PARTE DO MEDIADOR DE QUE O CONFLITO NECESSITA FICAR NO PASSADO .....................................................................................................................91 2.9 A MEDIAÇÃO NECESSITA DE TEMPO PARA SUA REALIZAÇÃO ....................................91 2.10 O MEDIADOR PRECISA SABER DIRECIONAR O FOCO DA CONVERSA ...................93 2.11 IDENTIFICANDO RUÍDOS/FALHAS NA COMUNICAÇÃO POR INTERMÉDIO DA ESCUTA DINÂMICA ...........................................................................................................93 2.12 COMO O MEDIADOR DEVE REALIZAR O FECHAMENTO E A REDAÇÃO DO ACORDO ........................................................................................................................................94 2.13 ACERCA DOS ASPECTOS JURÍDICOS DO ACORDO ..........................................................95 RESUMO DO TÓPICO 2........................................................................................................................97 AUTOATIVIDADE .................................................................................................................................99 TÓPICO 3 – MODELOS DE MEDIAÇÃO ........................................................................................101 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................101 2 OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO .........................................................................101 2.1 O MODELO TRADICIONAL/LINEAR (ESCOLA DE HARVARD) ......................................102 2.2 O MODELO TRANSFORMATIVO (FOLGER E BUSH) ..........................................................103 2.3 O MODELO CIRCULAR-NARRATIVO (SARA COBB) ........................................................103 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................105RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................111 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................112 IX UNIDADE 3 – A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES ..............................................................................................115 TÓPICO 1 – A TEORIA DOS JOGOS ...............................................................................................117 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................117 2 ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DA TEORIA DOS JOGOS ............................117 3 A TEORIA DOS JOGOS NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS BASEADA NO AGIR COMUNICATIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ...........................................119 3.1 O PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO (JOHN NASH) .....................................................................121 3.2 A PRÁTICA DA COMPETIÇÃO E DA COOPERAÇÃO NO CONFLITO ...........................123 RESUMO DO TÓPICO 1......................................................................................................................124 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................126 TÓPICO 2 – FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES ............................129 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................129 2 CONCEITUAÇÃO E PRINCÍPIOS DA NEGOCIAÇÃO ...........................................................129 3 ELEMENTOS OBJETIVOS DA NEGOCIAÇÃO .........................................................................132 3.1 INTERESSE(S) ................................................................................................................................132 3.2 OPÇÕES ..........................................................................................................................................133 3.3 ALTERNATIVAS ..........................................................................................................................134 3.4 LEGITIMIDADE ...........................................................................................................................135 4 ELEMENTOS SUBJETIVOS DA NEGOCIAÇÃO .......................................................................136 4.1 COMPROMISSO ............................................................................................................................137 4.2 COMUNICAÇÃO ..........................................................................................................................138 4.3 RELACIONAMENTO ...................................................................................................................139 5 DAS FASES DA NEGOCIAÇÃO ....................................................................................................141 5.1 DA PREPARAÇÃO: A) DO LEVANTAMENTO DE INTERESSES, B) MASA E ZOPA, C) DA INFORMAÇÃO, D) OPÇÕES E COMUNICAÇÃO, E) DO PROCESSO..................... 141 5.2 DA CRIAÇÃO: A) DOS INTERESSES COMUNS, B) DOS GANHOS MÚTUOS, C) DAS TROCAS DE BAIXO CUSTO, D) AS PREFERÊNCIAS DISTINTAS, E) CRIAÇÃO DE VALOR: COMUNICAÇÃO E OPCÕES, F) DA DISTRIBUIÇÃO, G) DO FECHAMENTO, H) A RECONSTRUÇÃO ................................................................................................................145 RESUMO DO TÓPICO 2......................................................................................................................150 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................155 TÓPICO 3 – A IMPORTÂNCIA DA ÉTICA NA MEDIAÇÃO ....................................................157 1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................157 2 BREVES COMENTÁRIOS A RESPEITO DO CÓDIGO DE ÉTICA DOS MEDIADORES ....157 3 A FORMAÇÃO DO MEDIADOR ..................................................................................................160 3.1 PAPEL E ÉTICA DO MEDIADOR ...........................................................................................162 LEITURA COMPLEMENTAR .............................................................................................................166 RESUMO DO TÓPICO 3......................................................................................................................172 AUTOATIVIDADE ...............................................................................................................................173 REFERÊNCIAS .......................................................................................................................................177 X 1 UNIDADE 1 A MODERNA TEORIA DO CONFLITO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de: • entender os conceitos iniciais e definições referentes a moderna teoria do conflito; • obter uma visão acerca da mediação e a busca da paz; • identificar os métodos autocompositivos e diferenciá-los da heterocom- posição; • compreender os princípios da mediação; Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – ADMINISTRAÇÃO E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS TÓPICO 2 – A MEDIAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS TÓPICO 3 – PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá melhor as informações. CHAMADA 2 3 TÓPICO 1 UNIDADE 1 ADMINISTRAÇÃO E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, você aprenderá sobre a administração e resolução de conflitos, para tanto compreenderá a teoria do conflito, a conceituação de conflito como sendo uma desordem, um choque, um desentendimento sobre algo e sua relação com a mediação a qual pode ser entendida como aquela que possui um processo de autocomposição onde as partes envolvidas no conflito são auxiliadas na construção do diálogo por um terceiro imparcial, o mediador e a busca da paz como escopo da mediação, implicando assim o envolvimento do Poder Judiciário como o ente público gestor da facilitação da resolução dos conflitos por intermédio do magistrado, dirigindo e supervisionando o mediador na condução das sessões de mediação e posteriormente homologando seus acordos. 2 A RELAÇÃO ENTRE CONFLITO, MEDIAÇÃO E A BUSCA DA PAZ Antes de tratarmos acerca da mediação e da busca da paz, é necessário conhecermos os aspectos histórico/evolutivos do conflito, bem como sua conceituação, como ele ocorre, suas formas de tratamento e prevenção. Etimologicamente a palavra conflito vem do latim conflictus originário do verbo confligo, confligere. No que tange ao conceito de conflito, trata-se de um choque, uma discussão e/ou uma desordem. É salutar frisar a mediação de conflitos e os pressupostos da teoria do discurso de Jürgen Habermas. Entretanto, o conceito de conflito sofreu uma evolução histórica, surgindo a partir do momento em que as primeiras relações sociais foram estabelecidas: Destarte, após o surgimento das primeiras civilizações e as primeiras relações sociais entre os homens antigos, ocorreram complexas transformações sociais, à medida que o homem passou de nômade a um ser sedentário, com o domínio das técnicas de agricultura e dos animais selvagens, passando a existir uma relação de controle e domínio entre os mais fortes e poderosos eos mais fracos e com menos poder. Com efeito, a dinâmica social e a descoberta de novas terras para exploração e colonização, fez com que as nações se desenvolvessem passando de simples cidades-Estado, para grandes estados nacionais, com o auge das monarquias absolutistas, e após as sangrentas revoluções sociais, chegamos a ideia de estado moderno, regidos sob a égide de uma constituição, norteadora dos fundamentos desse estado (OUTROS, 2013). UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 4 Observamos que o conflito é inerente ao ser humano e perpassa os ciclos evolutivos das relações sociais. Essas relações deveriam ser harmônicas com relação aos interesses e planos de ação individuais. Após todo esse processo de desenvolvimento histórico, é de fácil percepção que os conflitos sempre estiveram presentes em qualquer meio social tendo em vista a grande diversidade de interesses, mudando-se apenas suas formas de resolução de acordo com as normas de cada sociedade (OUTROS, 2013). Acerca do conflito urge ressaltar que na busca do sucesso, os indivíduos perseguem os seus interesses individuais, para isso organizam uma estratégia baseada nas consequências de suas ações, para alcançar seus objetivos vale influenciar outros indivíduos, por exemplo: por intermédio de armas, bens, ameaças e seduções. Em qualquer eventual cooperação, cada indivíduo só está interessado no que pode ganhar individualmente com isso, chamamos esse tipo de ação de “ação estratégica” (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 105). O filósofo Jürgen Habermas defende, como proposta para a sociedade que transitamos progressivamente da ação estratégica para a ação comunicativa, nela a orientação deixa de ser exclusivamente para o sucesso individual, e passa a se denominar como orientação para o entendimento mútuo. Nesse novo âmbito, os atores procuram harmonizar seus interesses e planos de ação, por intermédio de um processo de discussão, buscando um consenso. A hermenêutica, em Habermas, designa precisamente o espaço da autorreflexão e crítica enquanto que a pragmática inclui o território discursivo cujo núcleo central é o entendimento. Assim, o autor em foco parte do pressuposto de que o traço fundamental da modernidade é a configuração do indivíduo como sujeito capaz de autorreflexão e crítica, o que lhe permite exigir igualdade de respeito e disponibilidade para o diálogo (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 106). Embora os dois tipos de orientação possuam a marca da racionalidade humana, a grande diferença é que na ação estratégica a definição da finalidade não abre espaço para ouvir os argumentos dos outros, enquanto no agir comunicativo há um espaço de diálogo em que se raciocina em conjunto sobre quais devem ser os melhores objetivos a serem buscados por um grupo social (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 106). O entendimento mútuo, proveniente do agir comunicativo, será um importante facilitador da coordenação de ações, e servirá de base para a defesa da democracia no cenário político, com a crítica da repressão, censura e de outras medidas que não propiciam o diálogo dentro da sociedade. Em suma, quanto à mediação de conflitos e os pressupostos da Teoria do discurso de Habermas, ele concebe a razão comunicativa e a ação comunicativa livre, racional e crítica como alternativa à razão instrumental e superação TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 5 da razão iluminista – “aprisionada” pela lógica instrumental, que encobre a dominação (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 106). Ao pretender a recuperação do conteúdo emancipatório do projeto moderno, na realidade Habermas está preocupado com o estabelecimento dos vínculos entre socialismo e democracia, segundo o autor, duas esferas coexistem na sociedade, o sistema e o mundo da vida. O sistema refere-se à “reprodução material”, regida pela lógica instrumental, ou seja, a adequação de meios a fins incorporada nas relações hierárquicas (poder político) e da economia, já o mundo da vida é a esfera de reprodução simbólica da linguagem, das redes de significados que compõe determinada visão de mundo, sejam eles referentes aos fatos objetivos, às normas sociais ou aos conteúdos subjetivos (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 107). Dentro do ciclo evolutivo histórico é conhecido o diagnóstico habermasiano da colonização do mundo da vida pelo sistema e crescente instrumentalização desencadeada pela modernidade, sobretudo com o surgimento do direito positivo, o qual reserva o debate normativo aos técnicos e especialistas. Contudo, desde a década de 1990, mudou sua perspectiva acerca do direito, considerando essencial a presença do mediador de conflitos entre o mundo da vida e o sistema. Na ação comunicativa ocorre a coordenação de planos de dois ou mais atores via assentimento a definições tácitas de situação, é uma visão reducionista deste conceito, entendido como mero diálogo, de fato ela pressupõe uma teoria social a do mundo da vida em contraposição a ação estratégica, regida pela lógica da dominação, na qual os indivíduos coordenam seus planos no intuito de influenciar, não envolvendo assentimento ou dissentimento (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 107). Habermas define sinteticamente a ação estratégica como “cálculo egocêntrico”, seus estudos estão voltados ao conhecimento e a ética, sua tese para explicar a produção do saber humano recorre ao evolucionismo, pois a racionalidade comunicativa é considerada “aprendente”. A falibilidade possibilita desenvolver capacidades mais complexas de conhecer a realidade, além de representar garantia contra agressões metafísicas, com possíveis desdobramentos autoritários, evoluindo por intermédio de erros entendidos como falhas de planos de ação (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 108). Ele defende também uma ética universalista deontológica, formalista e cognitivista, nesse caso os princípios éticos não devem ter conteúdo, mas garantir a participação dos interessados nas decisões públicas através de discussões/discursos, em que se avaliam os conteúdos normativos demandados naturalmente pelo mundo da vida (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 108). UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 6 Não há como abordar a temática conflito, mediação e paz sem mencionar Luis Alberto Warat, pois ele propõe o desenrolar do conflito: Com a visão da mediação proposta por Warat, nós podemos garantir o desenvolvimento do conflito. O conflito no modelo estatal é manifestado pelo litígio, forma legalmente convencionada, segundo a qual o Estado-Juiz aponta a decisão correta: a lei no caso particular. Entretanto, com essa visão, o conflito é desqualificado e varrido para debaixo desse remédio-simulacro chamado processo. [...] na mediação uma proposta de resgate dessa promessa, do amor, do cuidado com os mínimos detalhes do outro qualquer. De recuperar a dimensão do problema humano e de assumirmos a responsabilidade pela realidade que co-produzimos com nossas práticas e posturas (WARAT, 2004, p.11). Por exemplo: o comportamento individualista do ser humano somado ao desejo consumidor, aos relacionamentos voláteis e a imediatidade dos objetivos da vida, tudo isso contribui para fazer brotar o conflito. Por sua vez, ele é inerente a vida em sociedade e aos indivíduos: A mente é a criadora dos conflitos quando não está em sintonia com o sutil e com o invisível. O invisível é o que não pode ser visto no comum das coisas, pois se precisa de olhos mais refinados. Os olhos refinados precisam de harmonia e do silêncio. [...] Ser harmonizado é renunciar a tudo o que é falso, mas não renunciar ao mundo. Renunciar todas as respostas, mas ser sensível, espontaneamente sensível; não pensar nas razões, mas ser real (WARAT, 2004, p. 25). Portanto, surge a mediação como uma forma de solução ecológica de tratar os litígios, oriundos de um conflito o qual gerou uma lide, que na clássica acepção de Carnelutti é um conflito de interessesqualificado por uma pretensão resistida, o qual encontra um tratamento ecológico e possível solução por intermédio da mediação. O mediador deve usar toda a sua sabedoria para conseguir deixar o problema fervendo. Se deixar as partes mornas, será inútil o trabalho, pois elas ficarão novamente frias. Para ficar mediado é necessário chegar ao ponto de ebulição, à transformação alquímica (WARAT, 2004, p. 25). Em suma, podemos afirmar que antes do surgimento da lide, essa por sua vez, a força propulsora do processo temos o surgimento do conflito, o qual necessita ser tratado sendo uma das formas de tratamento a mediação, pois sem tratarmos o conflito não existe paz. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 7 FIGURA 1 – MODELO DE MEDIAÇÃO FONTE: <https://www.researchgate.net/publication/320578659/figure/fig1/AS:552827517718528@ 1508815759421/Figura-1-Modelo-de-mediacao-da-informacao-Dados-da-pesquisa-2014_Q640. jpg>. Acesso em: 21 nov. 2019. 3 TEORIA DO CONFLITO A palavra conflito vem do latim conflictus originário do verbo confligo confligere. Segundo Vasconcelos (2016, p. 19) “(...) conflito ou dissenso é fenômeno inerente às relações humanas. É fruto de percepções e posições divergentes quanto a fatos e condutas que envolvem expectativas, valores ou interesses comuns.” Para tanto, Luis alberto Warat, menciona a necessidade do indivíduo de sentir o conflito, O grande segredo, a meu ver, da mediação, como todo segredo, é muito simples, tão simples que passa despercebido. Não digo tentemos, entendê-lo, pois não podemos entendê-lo. Muitas coisas em um conflito estão ocultas, mas podemos senti-las. Se tentarmos entendê-las, não encontraremos nada, corremos o risco de agravar o problema. Para mediar, como para viver, é preciso sentir o sentimento. O mediador não pode se preocupar por intervir no conflito, transformá-lo. Ele tem que intervir sobre os sentimentos das pessoas, ajudá-las a sentir seus sentimentos, renunciando à interpretação. Os conflitos nunca desaparecem, se transformam; isso porque, geralmente, tentamos intervir sobre o conflito e não sobre o sentimento das pessoas (WARAT, 2004, p. 26). Inf orm açã o Comunicação Protagonismo social/ Tornar-se sujeito na plenitude Empoderamento/ Apropriação da informação Desenvolvimento de competências / Mediação Serviços de informação Usuários da informação Conhecimento M ed ia çã oInteligência UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 8 O mediador deve saber tratar o conflito compreendendo o seu posicionamento de não intervenção no mesmo, o papel dele deve ser o de auxiliar na construção do diálogo entre as partes, não direcionando o acordo, mas apenas auxiliando as partes. É fundamental para o mediador discernir o comportamento correto em sua atuação, O mediador deve entender a diferença entre intervir no conflito e nos sentimentos das partes. O mediador deve ajudar as partes, fazer com que olhem a si mesmas e não ao conflito, como se ele fosse alguma coisa absolutamente exterior a elas mesmas. [...] Quero falar da mediação indo ao fundo de nossos mal-estares, encontrar a raiz que gera um permanente estado de conflito conosco e com os outros de nosso convívio. O reencontro com o manancial que transforma. Vivemos em sociedades onde os resultados, o êxito pessoal, as armaduras com as quais construímos nossa imagem, os simulacros que realizam a vida, a adaptação conformista faz que nos afastemos radicalmente do que autenticamente sentimos, de todos os nossos sentimentos (WARAT, 2004, p. 27). O conflito precisa ser visto como algo recorrente, do cotidiano das pessoas, mas necessário ao crescimento individual devido ao enfrentamento que ele proporciona pelo reconhecimento do outro e, por consequência dos problemas do outro. Ao administrar o conflito por intermédio da mediação o mediador atuará como mero coadjuvante, pois os atores principais são as partes envolvidas na situação conflitiva. A construção do diálogo é fundamental para o indivíduo conhecer sua essência, ou seja, seus sentimentos para somente então poder entender os dos outros, facilitando a comunicação entre as partes. Tratar o conflito tem como fruto o acordo. Ele, por sua vez, satisfaz os anseios dos envolvidos e não o que a lei lhes concederia, caso a decisão fosse proferida pela Estado-Juiz. Por exemplo: em situações como a mediação familiar, onde os vínculos afetivos estão presentes, com sentimentos efervescentes, criadores de cortinas de fumaça dificultadoras da compreensão do que levou a determinada situação, e algumas vezes mascaram o real motivo dos desentendimentos. Os conflitos reais, profundos, vitais, encontram-se no coração, no interior das pessoas. Por isso, é preciso procurar acordos interiorizados, e a mediação precisa escolher outro tipo de linguagem. Ela precisa da linguagem poética, da linguagem dos afetos, que insinue, a verdade e não a aponte diretamente; simplesmente sussurre, e não grite. Uma linguagem usada como estratégia, de tal modo que os corações em conflito possam ser tocados. A linguagem que nos permite vincular, receber, como uma melodia, o sentido do amor. A linguagem que estou chamando do coração transmite aquilo que não pode ser transmitido pela linguagem fática (entendida intelectualmente) deseja dizer aquilo que não pode ser dito pela linguagem da comunicação ordinária (WARAT, 2004, p. 29). TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 9 O Direito decide por intermédio do Estado-Juiz o conflito de caráter jurídico, já que as partes no processo comum duelam pela vitória, para ao final com a prolação da sentença, somente um demandante ser proclamado vencedor, mas não trata o conflito e nem os sentimentos das partes envolvidas. Quando o conflito é tratado pela mediação, os sentimentos são igualmente tratados e reavaliados, para tanto o fomento do diálogo é essencial, pois as partes nesse momento reexaminam suas posições conflitivas. A mediação é um processo de sensibilidade que institui um novo tipo de temporalidade, de fazer do tempo um modo específico da autoalteração. [...] a mediação precisa ser entendida, vivida acionada com outra cabeça, a partir de outra sensibilidade, refinada e ligada com todas as circunstâncias, não só do conflito, mas do cotidiano de qualquer existência. Quem vai mediar, precisa estar ligado com a vida (WARAT, 2004, p. 30). A interação das partes envolvidas no conflito possibilita o exercício da cidadania, da participação trazendo a ressignificação dos sentimentos para poder entender os fatos e os acontecimentos posteriores pelas lentes da sensibilidade do mediador. Para Warat (2004, p. 31) “(...) a mediação, comprometida com a sensibilidade, rejeita o valor da conflitividade interior. Não descarta o valor positivo do conflito com o outro, porém não aceita como boa uma atitude interna conflitiva”. Na realidade os indivíduos não necessitariam do poder judiciário, nem recorreriam à justiça se fosse capazes de resolver seus próprios conflitos, seria uma forma de libertação do protecionismo estatal, representado aqui no processo pelo Juiz, como aquele ser que paira soberano sobre o conflito, analisando provas, coletando depoimentos das partes e testemunhas, para posteriormente aplicar/ adequar a norma jurídica ao caso concreto. Entretanto, a mediação vai além, pois prega a recomposição das relações, mas para isso, As pessoas têm que estar com seus conflitos internos resolvidos. Quem não resolve seus conflitos internos, não pode ficar aberto para o amor, não pode amar, não pode inscrever o amor no meio do conflito. [...] quando um outro gera conflitos, nos agride. Instala também, em nosso interior, conflitividade que a mente e o ego, egoicamente, melodramaticamente multiplica. A mente introduz pensamentos que poluem o que sentimos, daí nasce o conflito interior. A simplicidade consiste em afastar os pensamentos para recuperar o sentimento(WARAT, 2004, p. 31). Após analisarmos alguns aspectos a respeito do conflito cabe tratar de sua classificação/tipologia, aponta Fernanda Paola Daniel que (2011, p. 17), “(...) os conflitos podem ser analisados em dois sentidos, quando visto do estado de ânimo objetivo, e quando visto do estado de ânimo das partes conflitantes”. UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 10 Em sua classificação pela teoria de Morton Deutsch, em 1973, temos seis tipos de conflitos: conflito verídico, conflito contingente, conflito deslocado, conflito mal atribuído, conflito latente e conflito falso. O conflito verídico é aquele que é facilmente percebido, tido como realístico e difícil de ser solucionado de forma amigável, necessitam de um indivíduo para auxiliar as partes, exemplificando a arbitragem vinculante (DEUTSCH, 1973). O conflito contingente é circunstancial e não é reconhecido pelas partes nele envolvidas: Aqui a existência do conflito é dependente de circunstâncias prontamente re-arranjáveis, mas isso não é reconhecido pelas partes conflitantes. [...] O conflito contingente desapareceria se os recursos alternativos para satisfazer as necessidades “conflitantes” fossem reconhecidos. Conflitos contingentes são difíceis de se resolver apenas quando as perspectivas das partes em conflito são estreitas e rígidas, o que é fruto de recursos insuficientes de cognição e de solução de problemas ou excessiva tensão emocional. Ademais, é claro, se as questões em risco no conflito contingente tenham se agravado a ponto de que aceitar um substituto equivalente implique a perda do cerne da questão, o conflito perdeu sua contingência (DEUTSCH, 1973, p. 38). No conflito deslocado as partes envolvidas estão discutindo sobre algo que não está certo, presentes o manifesto e o subjacente. Aponta Morton Deutsch (1973, p. 37) que, “(...) o conflito experienciado é o conflito manifesto; já o que não está sendo diretamente expressado é o conflito subjacente. O conflito manifesto em geral expressará o subjacente de uma forma simbólica ou idiomática”. Já o conflito mal atribuído é aquele que acontece erroneamente, tanto com relação as partes quanto ao assunto. O conflito latente é o que está encoberto, pois ele pode ter sido deslocado, reprimido ou mal atribuído, enquanto o conflito falso advém de uma comunicação malsucedida (DEUTSCH, 1973, p. 37). FIGURA 2 - MEDIAÇÃO DE CONFLITOS FONTE: <https://blog.softwareavaliacao.com.br/wp-content/uploads/2017/07/27.png>. Acesso em: 22 nov. 2019. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 11 4 TEORIA GERAL DA MEDIAÇÃO E FUNDAMENTOS A palavra mediação tem origem no latim significa mediare, que quer dizer mediar e/ou intervir, é um meio não adversarial de tratar situações conflitivas, o qual privilegia o diálogo entre as partes envolvidas, visto como um método autocompositivo de tratamento de conflitos, pois nele as partes conjuntamente chegam a um acordo com o auxílio de um mediador (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013). A mediação tem tradição milenar entre os postos antigos. Entre os judeus, chineses e japoneses, a mediação faz parte da cultura, e dos usos e costumes, muitas vezes integrandos os rituais religiosos. No Japão existe a figura milenar nas tradições de conflitos de direito de família denominada chotei, que significa uma conciliação quase judiciária, constituindo uma das atividades dos tribunais de família. Em síntese, o chotei consiste em confiar a uma terceira pessoa ou uma comissão formada por um magistrado e dois ou mais conciliadores, se necessário. Os conciliadores são nomeados pelo Supremo Tribunal para o período de dois anos. Na verdade, o critério da escolha recai sobre os notáveis da comunidade (BARBOSA, 2007, p. 12). É notório que o mediador na maioria dos países tem sua atuação balizada pela comunidade, além disso a função está relacionada ao desenvolvimento da cidadania e deve possuir conhecimento técnico. Ainda merece destaque a forma como é feita essa escolha abrangendo aqueles indivíduos mais destacados na sociedade. Insta tratar acerca da mediação no Judaísmo com destaque para o papel do rabino nos casos de divórcio. Os chineses têm na mediação uma forma de acesso à justiça. No mundo ocidental a mediação veio com dois movimentos na Grã- Bretanha e Estados Unidos e, posteriormente Canadá e a França, na área da mediação familiar, sendo que nos Estados Unidos, Noruega e Canadá a mediação é obrigatória e anterior ao processo judicial (BARBOSA, 2007, p. 12). A autora supracitada aponta que, na Grã-Bretanha, o marco mediatório foi o “Parents for ever”, em 1977. Gwynn Davis formou o primeiro serviço de conciliação familiar judicial envolvendo crianças, visando a atuação antes da judicial, e em 1978, em Bristol, Inglaterra, surgiu o primeiro serviço de mediação familiar coordenado pela assistente social Lisa Parkinson, contribuindo para em 1988, ocorrer a criação da FMA “Family Mediators Association”, evoluindo para a prática de sessões de mediação envolvendo crianças e questões financeiras acerca do divórcio: Assim, a mediação foi tema de estudos junto à Harvard Law School, concluindo por uma fundamentação teórica que limita seu conceito como um modo de resolução de conflitos, já que objetiva o acordo entre as partes, sem qualquer preocupação com as causas subjacentes ao impasse, portanto, sem caráter preventivo. Implantou-se, assim, a via intitulada ADR – Alternative Dispute Resolution, que se apresenta como uma alternativa rápida e econômica para a resolução de UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 12 litígios. Diante do alto custo do Judiciário, aos cidadãos, nos Estados Unidos, os norte-americanos aderem, rapidamente, a essa forma de acesso à Justiça, porém, qualificada como “justiça de segunda classe” (BARBOSA, 2007, p. 13). No Canadá, a mediação chegou nos anos 80, em 1984 foi criado o primeiro serviço de mediação familiar de Montréal. Já na França foi em 1671 a primeira manifestação da mediação, na assembleia dos nobres e do clérigo encarregados de pacificar conflitos de processos e litígios. Para finalizar esse breve passeio histórico na mediação, trataremos do Brasil, tal instituto aqui chegou de duas formas em 1989, São Paulo, pelo modelo francês e através da Argentina ao Sul do país com o modelo dos Estados Unidos, no inícios dos anos 1990, e atualmente sua atuação é pautada pelo Código de Processo Civil e pela Lei de Mediação (BARBOSA, 2007). A mediação possui algumas razões para que possa ocorrer. Por sua vez, elas constituem fundamentos para a existência do procedimento da mediação, tais como: a) a existência do conflito entre as partes; b) interesses contrapostos; c) um terceiro neutro (mediador); d) capacidade de auxiliar e facilitar o acordo (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013). Também podemos citar como elementos: ter voluntariedade, o mediador precisa ser eleito, o aspecto privado, a cooperação entre as partes, a habilidade do mediador, reuniões agendadas pelos envolvidos, ser um procedimento informal, a possível existência ao final de um acordo mútuo, o fato de não ter um sentimento de vitória ou derrota (MARTÍN, 2005). Além disso, é preciso deixar claro que a mediação não se confunde com um processo terapêutico ou de acompanhamento psicológico ou psiquiátrico, embora seja extremamente desejável que o profissional da mediação tenha conhecimentos em Psicologia e, sobretudo, prática em lidar com as relações humanas e sociais. Por fim, ao final das sessões de mediação, a solução indicada pelas partes será reduzida a termo. [...] Nessa direção, a mediação pode ser percebida como um processo orientado a conferir às pessoas nele envolvidas a autoria de suas próprias decisões, convidando-as à reflexão e ampliando as alternativas. É um processo não adversarial dirigido à desconstrução de impasses (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 118). Por exemplo: a mediação pode ser utilizadana área familiar, pois vislumbra o reestabelecimento das relações, dos vínculos afetivos sendo salutar para o casal e principalmente para os filhos, quando envolvidos em um divórcio ou dissolução de união estável contendo guarda de menores, pagamento de pensão alimentícia e estipulação de visitas de um dos genitores. TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 13 Essa reaproximação dos genitores ocorre por intermédio de um terceiro não envolvido nos conflitos, o mediador nesse caso, tem fundamental importância busca demonstrar o aspecto natural e positivo existente na situação conflitiva. Além disso, a facilitação da comunicação entre os ex-cônjuges possibilita a escuta e o entendimento mais apurado das reais necessidades e sentimentos de cada um, auxiliando-os a desfazer as mágoas e a se respeitar mutuamente. Importa, ainda, citar algumas vantagens da Mediação Familiar: a diminuição dos custos financeiros e emocionais; a menor burocracia processual em comparação com os procedimentos tradicionais; uso de espaço em ambiente privado e acolhedor com apoio de um técnico cuja função é ajudar os intervenientes a estabelecer uma matriz de comunicação facilitadora na resolução de conflitos, de crises e estabelecer acordos aceitáveis; por fim, preservar a dignidade e autoestima da família em transformação, ajudando-a a estabelecer novos equilíbrios (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 114). O mediador necessita lançar mão da neutralidade e da comunicação quando de sua atuação, mas mantendo a atitude respeitosa, profissional e ética com as partes. Ao se deparar com uma situação conflitiva em uma sessão de mediação, o mediador tem de paralisar atitudes e palavras ofensivas porventura proferidas na efervescência das emoções entre os envolvidos na sessão de mediação. Assim as partes com o acordo sentem mais satisfação com o resultado, do que aquele proferido por intermédio de uma sentença prolatada pelo Juiz de Direito em um processo comum, onde persiste o sentimento de perdedor em uma das partes ao final do processo. Em geral, as partes logo retornam aos fóruns e às salas de audiência ou aos tribunais com inúteis recursos. [...] Seria apenas uma forma de economia processual, uma forma de racionalizar a prestação jurisdicional e evitar a procura desnecessária pelo Poder Judiciário, promovendo-se, ademais, uma ampliação de métodos mais democráticos, participativos e, até mesmo, mais efetivos de solução dos conflitos (GAGLIETTI; ESPÍNDOLA, 2013, p. 105). A busca do mediador nas sessões de mediação precisa ser direcionada para a empatia e compreensão, harmonização do conflito e construção do diálogo entre as partes, já que o acordo ocorrerá como consequência desse direcionamento, nesse caso o que for acordado será fruto do consenso dos mediandos, isso na prática garante maior segurança jurídica quanto ao cumprimento daquilo que restou acertado. Por exemplo: para essa desenvoltura ser alcançada, entretanto o mediador precisa de técnicas como a escuta atenta e inclusiva das atitudes e fatos apresentados e o acolhimento dos envolvidos. UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 14 FIGURA 3 – RAPPORT (EMPATIA) FONTE: <https://cdn2-blog.sajadv.com.br/wp-content/uploads/2019/04/rapport-1024x501.jpg />. Acesso em: 22 nov. 2019. 5 ESCOPO DA MEDIAÇÃO E O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO Ao estudarmos a mediação e as demais formas não adversariais de tratamento/resolução de conflitos observaremos que o escopo delas é a construção do diálogo, a reestruturação das relações pessoais, e consequentemente o acordo, ele proporciona a pacificação social. A busca da pacificação social, por sua vez, somente conseguirá ser alcançada quando as partes não se enxergarem mais no processo como oponentes prontos para um embate na arena chamada processo, pois o conflito somente começa a ser tratado para posteriormente ser resolvido (WARAT, 2004, p. 21). Quando começamos a ver o outro com respeito e igualdade, ou seja, com empatia, como um ser humano sujeito as mesmas dores e frustações que nós, além disso é necessário um aparato estatal dotado de outra visão dogmática, capaz de enxergar o conflito como potencializador de crescimento humano e não apenas como algo que merece ser resolvido logo, para dizer “A venceu e B perdeu” (WARAT, 2004, p. 21). Figurando como partes em um processo não temos somente o ponto central que é o litígio e, sim as partes que são seres humanos dotados de sentimentos, desejos, vontades e, para tanto, merecedoras de respeito, de uma análise humanizada do processo. Tendo o cuidado de perceber o que realmente levou elas a judicializar aquela determinada causa, pois em alguns casos não é somente o objeto envolvido que importa para uma delas, muitas vezes, apenas um mero pedido de desculpas da parte contrária resolveria a situação, mas como o diálogo não existiu entre elas, ingressar com o processo pareceu ser a solução para aquele TÓPICO 1 | ADMINISTRAÇÃO E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 15 caso. Por exemplo: e isso leva a existência de cada vez mais processos no judiciário, justamente nesse tipo de causa que a mediação pode ser utilizada quando já existe uma relação entre as partes, como é o caso da área familiar de cônjuges em situação de divórcio, partilha dos bens, guarda de filhos, fixação dos valores da pensão alimentícia, estipulação de horários para a visitação dos filhos. Frente a isso temos o Poder Judiciário e seu incontável número de processos e a afamada crise do Judiciário, sendo necessária a compreensão de como a crise surgiu e quais seus motivos. No Brasil há um ensino jurídico moldado pelo sistema da contradição que forma guerreiros, profissionais combativos e treinados para a guerra, para a batalha, em torno de uma lide, onde duas forças opostas lutam entre si e só pode haver um vencedor. Todo caso tem dois lados polarizados. Quando um ganha necessariamente o outro tem de perder. O modelo é adversarial [...]. De um conflito entre pessoas, analisado sob o prisma da lide em disputa, resultam sempre vencedores e vencidos. Durante muitos anos, talvez inspirados em Carnelutti, afirmamos que o objetivo do processo ou da própria jurisdição é a justa composição da lide – aquela porção circunscrita do conflito que a demanda polarizada evidência (AZEVEDO, 2016, p. 245). Um dos fatores que desencadearam a crise do Poder Judiciário é exatamente a forma como os advogados enxergam o litígio dentro do processo, pois em nosso país tudo é judicializável, tudo é conflito, culturalmente ele privilegia o embate por intermédio da heterocomposição. Cabendo, tão somente ao magistrado a análise restrita daquilo que está contido nos autos, como elementos probatórios e formadores de uma verdade processual. Descabe ao magistrado, na técnica processual, conhecer de qualquer fato, argumento, justificativa ou razão que não constituam objeto do pedido, competindo-lhe apenas decidir a lide nos limites em que foi proposta. Assim, continuamos a repetir “o que não está nos autos de processo não está no mundo”! É assim com relação aos métodos heterocompositivos. É necessário que assim seja, na solução heterocompositiva (adjudicada), na medida em que ao juiz não será possível conhecer de aspectos do conflito que não integraram os autos de processo e que não constituem objeto do pedido (AZEVEDO, 2016, p. 245). Entretanto, o papel e a atuação dos magistrados devem ser vistos no que diz respeito a mediação, entendendo o seu papel de pacificadora de conflitos. Para isso o mediador judicial e o juiz precisam ter uma estreita relação de trabalho, já que é em nome dele e por sua delegação que ele atua, sendo que cada juiz pode quando de sua atuação utilizar as técnicas de mediação na audiência de conciliação (AZEVEDO, 2016). A mediação por intermédio da autocomposição dos conflitos está prevista em várias disposições legais (arts. 149, 334, 165, 695 e demais artigos do Novo Código de ProcessoCivil), por sua vez, a Lei de Mediação (Lei 13.140/15) veio aprofundar as regras de atuação do mediador. UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 16 “A função do mediador dentro do processo está respaldada pela norma como um auxiliar da justiça, do processo e construtor da cidadania, conforme o artigo 149 do NCPC facilitando o diálogo entre os envolvidos no conflito, mas mantendo a imparcialidade” (AZEVEDO, 2016, p. 56). Para tanto, possui algumas atribuições na condução das sessões de mediação judicial: a) abertura e condução da sessão de mediação, supervisionado do Juiz togado, para promover o entendimento entre as partes; b) fazer a redação dos termos de acordo, incluindo os pedidos das partes, antes da homologação pelo Juiz togado; c) fazer constar todos os atos que ocorreram na sessão de mediação no termo de acordo; d) auxiliar na condução da comunicação entre as partes, não permitindo que ela se realize de modo desrespeitoso e/ou ineficiente (AZEVEDO, 2016). O papel do magistrado consiste em gerenciar um sistema público de resolução de disputas. Assim, considerando que a atuação do mediador pode ser delegada até mesmo para um voluntário e essa atuação de gestão sistêmica não, concluímos pela recomendação que, como regra, o magistrado não deva conduzir mediações principalmente para economizar esse recurso humano escasso. Naturalmente, essa mediação pode ser feita por um magistrado, em seu horário livre, como voluntário, em outra vara ou comarca. Esta recomendação se faz em razão de um princípio prático de que se um gestor deixa de delegar uma ação que poderia ser delegada provavelmente deixará de realizar algo que não poderia ser delegada (e.g. a instrução dos processos a serem julgados) (AZEVEDO, 2016, p. 51). O acordo fruto da mediação precisa espelhar o que foi dito durante as sessões de mediação e da realidade em que os envolvidos vivem, tanto financeira quanto moral. O autocompositor deverá tratar as partes com urbanidade, de forma respeitosa, mas sabendo evitar agressões verbais e físicas entre as partes, obviamente, isso não quer dizer que ele necessita interromper a fala de cada mediando sistematicamente. Contudo, é necessário entender que muitas vezes, haverá o enaltecimento dos ânimos por parte de um ou de ambos e isso implica a escuta inclusiva verbalizando os fatos ocorridos, nesse caso somente haverá intervenção na fala de um dos mediandos. Por exemplo: caso a fala de uma das partes se torne agressiva, já que é dada a palavra para cada um deles expressar os fatos conflitivos a seu modo, mas dentro dos limites do respeito. O mediador deve dominar a arte da boa comunicação, pois precisa interpretar exatamente aquilo que as partes expressarem, e a partir disso começar a tecer as linhas de um possível acordo. 17 Neste tópico, você aprendeu que: • A moderna teoria do conflito trata da administração e a resolução de conflitos. • Há uma estreita relação entre conflito, mediação e a busca da paz. • Etimologicamente a palavra conflito vem do latim conflictus originário do verbo confligo, confligere. • No que tange ao conceito de conflito, trata-se de um choque, uma discussão e/ ou uma desordem. • O comportamento individualista do ser humano somado ao desejo consumista dos relacionamentos voláteis e a imediatidade dos objetivos da vida, tudo isso contribui para fazer brotar o conflito. • A teoria do conflito por intermédio da classificação pela teoria de Morton Deutsch, em 1973, elencou seis tipos de conflitos: conflito verídico, conflito contingente, conflito deslocado, conflito mal atribuído, conflito latente e conflito falso. • A palavra mediação tem origem no latim significa mediare, que quer dizer mediar e/ou intervir, é um meio não adversarial de tratar situações conflitivas, o qual privilegia o diálogo entre as partes envolvidas, visto como um método autocompositivo de tratamento de conflitos. • Existem fundamentos para o procedimento da mediação, tais como: a) a existência do conflito entre as partes; b) interesses contrapostos; c) um terceiro neutro (mediador); d) capacidade de auxiliar e facilitar o acordo. • Ao estudarmos a mediação e as demais formas não adversariais de tratamento/ resolução de conflitos observaremos que o escopo delas é a construção do diálogo, a reestruturação das relações pessoais e, consequentemente, o acordo. Ele proporciona a pacificação social. • O papel do poder judiciário aqui representado pela figura do magistrado o qual supervisiona a atuação do mediador nas sessões de mediação consiste em gerenciar um sistema público de resolução de conflitos. RESUMO DO TÓPICO 1 18 1 (2018 - FCC - DPE-AP - Defensor Público) Com relação à conciliação e à mediação: a) ( ) As partes podem escolher, de comum acordo o conciliador e o mediador, desde que estejam cadastrados no registro do tribunal competente. b) ( ) O conciliador atuará somente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio, mas não impor a conciliação. c) ( ) Em razão do dever de sigilo inerente as suas funções, o conciliador e o mediador não poderão divulgar os fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação, mas deverão depor se notados pelo juiz, pelo dever de colaboração para com o judiciário. d) ( ) O mediador que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. e) ( ) Os conciliadores e mediadores judiciais devidamente registrados no cadastro do Tribunal de Justiça, se advogados, não terão qualquer restrição ou impedimento para o exercício de suas atividades, uma vez que as atividades de solução consensual dos conflitos caracterizam obrigações públicas e de interesse social. 2 (2018 - FCC - PGE-AP- Procurador do Estado) Com relação à mediação e autocomposição de conflitos: a) ( ) Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados − ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. b) ( ) O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, prescindível a oitiva do Ministério Público. c) ( ) Por não ter poder decisório, não se aplicam ao mediador as hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. d) ( ) O mediador fica impedido, por tempo indefinido, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes, embora possa atuar como árbitro em conflito que as envolva. e) ( ) No desempenho de sua função, o mediador deverá reunir-se com as partes sempre em conjunto, a fim de não se levantar qualquer objeção quanto a sua imparcialidade. AUTOATIVIDADE 19 3 (2016 - FGV - COMPESA-Analista de Gestão – Advogado) Com relação à mediação, assinale V para as afirmativas verdadeiras e F para as falsas: ( ) Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação. ( ) Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação, com exceção de proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito, será confidencial com relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.( ) Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio. As afirmativas são, respectivamente: a) ( ) F - V - F. b) ( ) V - V - V. c) ( ) V - F - F. d) ( ) V - V - F. e) ( ) V- F - V. 4 (2012-FUNIVERSA-Assistente Social) Com relação à mediação de conflitos, assinale a alternativa correta. a) ( ) A mediação de conflitos é uma categoria ontológica. b) ( ) A mediação de conflitos é um processo informal em que não existe um modelo de atuação definido com etapas, diretrizes, princípios e regras. c) ( ) O papel de mediador requer atributos indispensáveis como escuta e acolhimento da fala dos mediados, imparcialidade, confidencialidade, credibilidade e diligência. d) ( ) Constituem regras da mediação: o respeito mútuo, a não-violência e a participação incentivada e não-voluntária no processo de mediação. e) ( ) A mediação é um processo de resolução de conflitos em que uma terceira pessoa, parcial e independente, facilita o diálogo entre as partes para que melhor entendam o conflito e procurem alcançar soluções criativas e possíveis. 5 (2017- EDUCA-CRQ - 19ª Região (PB) - Coordenador Administrativo). Basicamente, pode-se dizer que a mediação é uma forma de lidar com um conflito, através da qual um terceiro (o mediador ou a mediadora) ajuda as pessoas a se comunicarem melhor, a negociarem e, se possível, a chegarem a um acordo. São finalidades da Mediação, EXCETO: 20 a) ( ) Restabelecimento da Comunicação entre as Partes. b) ( ) Preservação de Relacionamentos entre as Partes. c) ( ) Prevenção de Conflitos. d) ( ) Exclusão Social. e) ( ) Pacificação Social. 21 TÓPICO 2 A MEDIAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Neste tópico você aprenderá sobre a mediação enquanto método autocompositivo de resolução dos conflitos, para isso é necessário estudar primeiramente o acesso à justiça como forma mais adequada de tratar os conflitos humanos e os direitos fundamentais por intermédio do estudo da evolução da ideia de justiça e da prática do acesso ao judiciário como um direito fundamental. Também abordaremos como objetivo geral dessa unidade de ensino os mecanismos autocompositivos e heterocompositivos de tratamento de conflitos, diferenciando auto e heterocomposição, depois abordaremos as diferentes formas de tratá-lo como a mediação, a negociação, a conciliação e a justiça restaurativa, e mais detalhadamente a conciliação autocompositiva e a mediação de conflitos por meio do empoderamento das partes. 2 O ACESSO À JUSTIÇA COMO FORMA MAIS ADEQUADA DE TRATAR OS CONFLITOS HUMANOS E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS O conceito da expressão acesso à justiça apresentou variação ao longo do tempo devido a uma série de elementos, influenciadores de cunho político, religioso, sociológico e filosófico. Dentre as principais normas cuneiformes escritas, encontrou-se no Código de Hamurabi importantes garantias que, ao menos na teoria, impediam a opressão do fraco pelo forte, assegurando proteção às viúvas e aos órfãos, e incentivavam o enfraquecimento ao buscar a instância judicial (o soberano) para ele resolver a sua causa (CARNEIRO, 2000). O papel do soberano foi substituído pelo Estado-Juiz que por intermédio da figura do magistrado profere sentenças com a finalidade de dizer o direito no caso concreto, por exemplo. Boaventura de Sousa Santos (1996, p. 25), no seu estudo sobre os tribunais nas sociedades contemporâneas, leciona que o significado tanto social quanto político dos tribunais nesse período contemporâneo, que ele chama período do Estado-providência, foi muito diferente daquele do período liberal: UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 22 Em primeiro lugar, a jurisdição do bem-estar social abriu o caminho para novos campos de litigação nos domínios laboral, civil, administrativo, da segurança social, o que, em uns países mais do que noutros, veio traduzir-se no aumento exponencial da procura judiciária e na consequente explosão da litigiosidade. As respostas que foram dadas a este fenômeno variaram de país para país, mas incluíram quase sempre algumas das seguintes reformas: informatização da justiça; incluindo a informatização e a automatização da justiça; criação de tribunais especiais para a pequena litigação de massas tanto em máteria civil como criminal; proliferação de mecanismos alternativos de resolução de conflitos (mediação, negociação, arbitragem); reformas processuais várias (ações populares, tutela de interesses difusos etc.). A explosão da litigação deu uma maior visibilidade social e política aos tribunais e as dificuldades que a oferta da tutela judicial teve, em geral, para responder ao aumento da procura suscitaram com grande acuidade a questão da capacidade e as questões com ela conexas: as questões da eficácia, da eficiência e da acessibilidade do sistema judicial. Para Kantorowicz (1949), a reação dos tribunais também se projeta no plano da teoria da justiça, com uma visão mais crítica do positivismo extremado, e passa a engrandecer o valor da justiça e do homem, influenciados por importantes escolas filosóficas. Destaca-se, por exemplo, a Escola da Livre Pesquisa do Direito, que teve em François Gény seu idealizador. Essa escola influenciou a criação de outras, inclusive a do “Direito Livre”, que sob a orientação de Kantorowicz, compreendia que o direito justo deveria prevalecer ainda que contra legem. Todos esses estudos e movimentos são importantes inclusive na atualidade com as teorias e as correntes filosóficas mais modernas, por exemplo, a Teoria Tridimensional, em especial a de Miguel Reale, o Experiencialismo de Holmes, Teoria Egológica de Cossio, a Teoria da Argumentação de Perelman, dentre outras, todas elas convergem, na expressão de Reale: A aplicação do direito não se reduz a uma questão de lógica formal. É antes uma questão complexa, na qual fatores lógicos, axiológicos e fáticos se correlacionam segundo exigências de uma unidade dialética, desenvolvida ao nível da experiência, à luz dos fatos e de sua prova (1999, p. 286-288). Essa grandiosidade teórica, que representa a superação do positivismo normativista, leva a uma nova leitura e, por consequência, a uma prática renovada da prestação jurisdicional. O desenvolvimento da prestação jurisdicional é, também, e não poderia ser diferente, resultado de um processo político que culminou na estabilização do Estado Democrático de Direito, com a superação do modelo liberal (KELSEN, 1984). TÓPICO 2 | A MEDIAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS 23 Reale rejeita a possibilidade de apreensão do fenômeno jurídico a partir apenas de um de seus elementos, v.g., a norma. Assim, se o direito é um fenômeno tridimensional, a apreensão somente pode lograr êxito a partir da integração dialética de implicação-polaridade dos elementos fato-valor-norma. Oliver Wendell Holmes é visto como precursor de uma corrente de pensamento que inclui juristas do porte de Llewllyn, Frank e Pound na Escola norte-americana que alcançou grande prestígio na Escandinávia. A base é de que a “vida do direito não foi a lógica, foi a experiência” (Holmes). Assim, a interpretação do direito se torna exercício de verificação em um tom empírico, sendo os tribunais e a sua prática o verdadeiro lugar de realização e criação dos direitos, restando um papel meramente ancilar para o texto legislativo. Na teoria egológica, desenvolvendo uma classificação dos objetos, Cossio desloca o centro de referência do conhecimento do direito da norma para a conduta. A conduta define a norma e suas consequências. Como o centro de referência do direito é a conduta e não a norma, o direito passa a ser governado por um princípio de liberdade (medida da conduta). Através desua nova retórica, e combinando elementos de retórica e dialética clássicas, e tópica, como substituindo a lógica formal por uma lógica argumentativa, Perelman vai desenvolver a ideia de que as teses (que embasam uma decisão judicial, por exemplo) não são verdadeiras em si mesmas, em verdade, são construídas no processo argumentativo, e aprovadas em razão da razoabiliadade (PERELMAN e OLBRECHTS- TYTECA, 1996). NOTA Sobre este ponto, destaca-se a explicação de Barreto (1993, p. 29-37), em estudo específico sobre a cidadania, e o seu conceito atual: A marca diferenciadora do conceito moderno de cidadania encontra- se patente nos três momentos de afirmação dos conjuntos de direitos. Todos esses direitos foram reconhecidos em função da participação de diferentes grupos sociais face ao status quo. Afirmaram-se quando os componentes de segmentos sociais uniram forças políticas, sociais e econômicas diante do poder. Nasceram, esses direitos, não por benesses das elites dominantes, mas em virtude de reivindicações claramente definidas e duramente conquistadas. Esse novo posicionamento do Juiz diante do fato mostra uma das faces da concepção de acesso à justiça dos dias de hoje. Portanto, cresce de importância, nesse momento, a concepção do real significado de acesso à justiça; é necessário que ele sirva a todos, ou seja, igualdade de direitos, desde os mais carentes aos mais privilegiados, desde o ser humano isoladamente considerado até a coletividade (CARNEIRO, 1999). Surgiu assim, inicialmente nos países desenvolvidos, diante das reivindicações sociais, a demanda por formas céleres e efetivas de justiça para a comunidade em geral (CARNEIRO, 1999, p. 27). UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 24 É notável, e merece destaque, a participação do professor italiano Mauro Cappelletti no movimento de democratização do acesso à justiça. Coordenando respeitado Instituto de Pesquisas, o professor Cappelletti desenvolveu pesquisas de alta relevância em diversas áreas do conhecimento jurídico. Contudo, foi no campo do acesso à justiça que Mauro Cappelletti plantou sua semente mais fecunda. O professor efetuou uma série clássica de estudos doutrinários sobre a justiça e o Poder Judiciário, notadamente em suas dimensões ideológicas e sociais, englobando estudos importantes sobre justiça e pobreza na obra Processo, ideologias, sociedade (CAPPELLETTI, 1974). Foi nessa área que o professor desenvolveu a pesquisa que pode ser considerada o turning point (expressão inglesa muito utilizada) do movimento de acesso à justiça. Com o apoio de seu Instituto de Pesquisas (Florença), da AIDP e de diversas Escolas no mundo inteiro, o professor colheu relatórios sobre a situação do acesso à justiça em diversos países e relatou com acuidade peculiar a situação global. A divulgação de resultados desses estudos, com suas conclusões e sugestões (as três famosas ondas renovatórias) da sua obra, escrita em parceria com Bryant Garth, denominada Acessto justice, em quatro volumes, os dois primeiros com dois tomos cada, em Milão (Giuffré-Sijthoff, 1978), desencadeou um movimento mundial de busca pelo acesso à justiça, sendo que, ainda hoje, quase 30 anos depois das pesquisas, é uma obra fundamental no estudo do tema. O tempo passado, que demonstra a urgência de pesquisas como a desenvolvida na tese presente, não invalida os resultados da pesquisa; o tempo, ao invés da invalidá-la, tornou-a clássica e indispensável. Outro livro de leitura obrigatória, em nosso idioma, do professor Mauro Cappelletti: Acesso à justiça (Trad. por Ellen Gracie Worthfleek. Porto Alegre: Fabris, 1988), foi baseado em dois volumes também resultantes do Projeto de Florença, a saber: CAPPELLETTI, Mauro, Gordley; JOHNSON JR., e, Towardequal justice. A comparative study of legal Aid in modern societies.Milão/Dobbs Ferry, N.Y.: Giuffré/Oceana, 1975 e CAPPELLETTI, Mauro, JALOWICZ, J.A. Public interest parties and the active role of the judge in civil litigation. Milão/Dobbs Ferry, N.Y.: Guiffré/Oceana, 1975. INTERESSA NTE Surgiram os chamados Juizados de Pequenas Causas, conhecidos nos Estados Unidos da América, no sistema da common law, como Small Claim Courts, para a defesa dos direitos individuais e, ainda, os caminhos jurídicos trilhados para defesa dos direitos coletivos, o que viria a ser o embrião da class action, ambos inseridos na Federal Rules (WATANABE, 1985). No mesmo período, os Estados Unidos da América procuraram desenvolver e incentivar métodos alternativos para a resolução de conflitos sem as formalidades exigidas pelos tribunais. Enquanto isso, as evoluções do acesso à justiça na Europa estavam vinculadas ao sistema romano-germânico, TÓPICO 2 | A MEDIAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS 25 especificamente no que se refere à defesa individual de pequenas causas e de ações coletivas, foi diferente daqueles países vinculados ao sistema da common law, precisamente dos EUA. “Na organização funcional da justiça italiana, fazendo papel semelhante ao dos juizados, as Pretorias (Preture) e os Conciliadores (Conciliatori), estes últimos definidos como magistrados que julgavam causas de menor expressão e de valor (nominal em 1970) de 50.000 liras” (CARNEIRO, 2000, p. 29). Já no campo das ações coletivas, a lei francesa Royer de 25 de dezembro de 1973, destinada à proteção do consumidor, acabou por conferir legitimidade as associações que preencheram os requisitos legais, precisamente de tempo de constituição e de número de associados, para a defesa de direitos coletivos (CARNEIRO, 2000). Apesar do Código de Processo Civil da Alemanha não conter a possibilidade de uma ação coletiva, há um precedente histórico importante de origem alemã em sede coletiva que influenciou a doutrina brasileira; trata-se de um instrumento de defesa coletiva no terreno da proteção à concorrência. A utilização desta ação foi ampliada a fim de acolher também outras categorias de direitos, nesse caso ambiental e do consumidor, embora seja pouco utilizada. Na atualidade, principalmente na última década, está havendo uma contrarreação ao chamado Estado social (CARNEIRO, 2000). Fala-se agora em uma terceira fase, que seria a fase pós-social; primeiro o liberalismo sem qualquer intervenção estatal, seguida do Estado social, com uma forte intervenção em função daquelas influências dos movimentos sociais, da filosofia marxista (CARNEIRO, 2000, p. 30). Nesse momento a intervenção é cada vez menor, o que impossibilitaria manter importantes programas sociais, passando a optar pela privatização de serviços não essenciais e pela diminuição de seus investimentos, gerando crises de desemprego e insuficiente assistência a direitos básicos (CARNEIRO, 2000, p. 30). Para tanto, nesse contexto, corporificam-se as reivindicações em prol dos direitos fundamentais e da possibilidade de efetividade deles, a exigir do Poder Judiciário meios de solucionar esses problemas, sejam os de cunho individual gerados por este novo mundo, esta nova forma de vida, como também aqueles que se põem no plano da coletividade. Segundo Santos: “Hoje, pode mesmo dizer-se que este movimento transborda dos interesses jurídicos das classes mais baixas e estende-se já aos interesses jurídicos das classes médias, sobretudo aos chamados interesses difusos, interesses protagonizados por grupos sociais organizados e protegidos por direitos sociais emergentes cuja titularidade individual é problemática” (SANTOS, 1999, p. 172). UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 26 A professora Ada Pellegrini Grinover, no seu excelente trabalho “Tutela jurisdicional dos interesses difusos no direito contemporâneo” (1990) adverte que na Alemanha, nem todos os atos de concorrência desleal podem ser atacados pelas associações. Sua iniciativa processual é taxativamente limitada às hipóteses de publicidade enganosa, fraudes em liquidações, fraudes nas vendas a varejo por parte de atacadistas,distribuição ilícita de cupons, transgressões a disposições atinentes a pesos e medidas. Outra limitação diz respeito ao objeto da ação, consistente exclusivamente na condenação à obrigação de fazer ou não fazer. A ação coletiva é, assim, somente inibitória, visando ao impedimento do prosseguimento ou da repetição da conduta lesiva, como cominação de sanções para o inadimplemento; mas às ações indenizatórias continuam legitimados apenas os indivíduos, em caráter pessoal. FONTE: GRINOVER, A. P. Tutela jurisdicional dos interesses difusos no direito contemporâneo. Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 137-143. NOTA A modernização da sociedade, os novos meios de comunicação, o crescimento da indústria, a migração do campo para as cidades, os avanços tecnológicos, as conquistas trabalhistas, todos estes fatos levaram a uma reorganização da sociedade, mediante a experiência dos movimentos sociais. É fundamental que os direitos que derivam a como a cidadania, a saúde, a informação, possam na prática, ser alcançados, e cobrados de quem está obrigado a fornecê-los (CARNEIRO, 2000). Desta forma, é que o Poder Judiciário volta a ocupar lugar destacado na busca pela realização dos direitos; os assim chamados direitos sociais são objeto de conflito e necessitam de uma esfera estatal de conciliação e julgamento (CARNEIRO, 2000, p. 25). Observa-se que ao mesmo tempo em que se valoriza a solução pública das controvérsias, através do Juiz, há uma tendência de se adotarem resoluções autocompositivas/alternativas de conflitos, de natureza pública e privada; não se pode deixar de consignar, entretanto, que sempre existirá um núcleo de questões que somente será resolvida no judiciário. Dentre esses métodos autocompositivos de resolução de conflitos abordardará não somente a arbitragem (em sua variação mista mediação- arbitragem), mas também a mediação, pois, como leciona Warat a respeito do ofício do mediador: TÓPICO 2 | A MEDIAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS 27 O mediador deve usar toda a sua sabedoria para conseguir deixar o problema fervendo. Se deixar as partes mornas, será inútil o trabalho, pois elas ficarão novamente frias. Para ficar mediado é necessário chegar ao ponto de ebulição, à transformação alquímica. A consciência mediadora vem através da sensibilidade que é uma percepção sutil do invisível, uma percepção sutil que unicamente se ganha pela espontaneidade. Ser harmonizado é renunciar a tudo o que é falso, mas não renunciar ao mundo. Renunciar a todas as respostas, mas ser sensível, espontaneamente sensível; não pensar nas razões, mas ser real. Ser harmonizado significa que agora tentaremos viver no presente, vamos sacrificar o futuro pelo presente, nunca sacrificaremos o presente pelo futuro. O centro é sempre um lugar vazio para o êxtase. Preservemos o centro vazio, evitando que o sofrimento chegue a ele. Para isso é preciso quebrar a periferia; o que no Zen chama-se quebrar a xícara (2004, p. 25). O mediador deve estar preparado para o ato de conversar, que inclui não somente falar, mas também ouvir e de poder olhar o conflito de novas maneiras, enfim auxiliar as pessoas nele envolvidas a encontrar o melhor caminho para a solução deste; ficando mais sensível em qualquer coisa que venha fazer, até mesmo algo comum como beber uma xícara de chá (WARAT, 2004). É um modo de as pessoas resolverem seus próprios conflitos pelo diálogo. Esse diálogo é facilitado através da figura do mediador, ele não tem qualquer poder de decisão, ou seja, ele não aconselha, não sugere soluções e muito menos julga as pessoas. Ele facilita a comunicação entre as pessoas envolvidas no conflito, fazendo perguntas que as levem a pensar, a se (re)posicionar sobre os próprios problemas causados pelo conflito e a se colocar no lugar do outro (WARAT, 2004). O mais importante na mediação é que as partes possam se comunicar livres de qualquer pressão, pois conforme elas vão conversando, compreendendo melhor o ponto de vista do outro e refletindo a respeito do seu próprio (MORAIS e SPENGLER, 2008, p. 134). É exatamente aqui que a mediação se diferencia de qualquer outro método autocompositivo de resolução de conflitos, essas diferenças entre as técnicas de resolução de conflitos serão estudadas, mais detalhadamente no próximo tópico. 3 DOS MECANISMOS AUTOCOMPOSITIVOS E HETEROCOMPOSITIVOS DE TRATAMENTO DE CONFLITOS: A MEDIAÇÃO, A NEGOCIAÇÃO, A CONCILIAÇÃO E A JUSTIÇA RESTAUTATIVA Dentro dos aspectos evolutivos do conflito dos primórdios da humanidade não existia a figura do Estado como centro do poder e decisões. Os litígios entre os indivíduos eram resolvidos pelo uso da força, o que atualmente o Código Penal denomina de exercício arbitrário das próprias razões (MORAIS e SPENGLER, 2008, p. 30-31). UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 28 Assim, surgia a denominada autodefesa ou Autotutela. Leciona Morais (2008), que em tal instituto, o que importa é a força propriamente dita, deixando em segundo plano qualquer parâmetro de justiça; era, em outras palavras, o exercício arbitrário das próprias razões. Consequentemente, surge a figura do Estado o qual passou a resolver os casos baseado em critérios próprios. Mas antes de abordarmos a mediação, a negociação, a conciliação e a justiça restaurativa, é necessário estabelecer as diferenças entre auto e heterocomposição dentro dos procedimentos da mediação e da conciliação; Conciliação pode ocorrer três hipóteses: a desistência, quando uma das partes renuncia a sua pretensão; a submissão, em que uma das partes aceita a pretensão alheia, e a transação, quando há concessões recíprocas; [...] mediação é um meio autocompositivo (não vincula as partes) de solução mais branda. O mediador não pode entrar no mérito da questão, dar sugestões, apontar erros e mostrar com quem está a razão. Ele apenas poderá explicitar objetivamente os fatos que lhe foram narrados pelas partes, seus prós e contras, sem, com isso, tomar partido ou apresentar uma solução, cabendo às partes tal ônus (elaborar o acordo) (THEODORO, 2010, p. 65). A mediação é denominada como um método não adversarial de resolução de conflitos de caráter autocompositivo, pois nela as partes envolvidas possuem autonomia para dialogarem a respeito do fato conflitivo e os transformem por intermédio do diálogo. Elas necessitam compreender que são as únicas responsáveis pelo que ocorreu e igualmente responsáveis por essa possibilidade de transformar o problema em solução, construindo um acordo com o auxílio de um terceiro imparcial, o mediador, ele somente terá o papel de auxiliar nessa conversa, não poderá decidir nada pelos envolvidos e nem poderá propor as linhas desse acerto. A autocomposição dos procedimentos de mediação é assistida ou terceirizada, porquanto se requer, sempre, a presença de um terceiro imparcial, porém implicado, que ajude as partes em seu processo de assumir os riscos de sua autodecisão transformadora do conflito. A mediação difere da negociação direta por ser, precisamente, uma autocomposição assistida. E, se, não assistida, nunca poderia ser nomeada mediação ou conciliação. O que se procura na mediação é um trabalho de reconstrução simbólica, imaginária e sensível, com o outro das diferenças que nos permitam superar as divergências e formar identidades culturais. Isso exige, sempre, a presença de um terceiro que cumpra as funções de escuta e implicação (WARAT, 2004, p. 57). O que diferencia a conciliação da negociação inicialmente é a figura do conciliador, um terceiro, imparcial, já na negociação pode não haver a figura desse terceiro, sendo os próprios envolvidos os negociadores ou quem as representa, não possuindo parcialidade. Não podemos deixar de mencionar a possibilidade da contratação de um advogado para atuar como negociador. Nesse caso ele representará os interesses de uma das partes (ZAPAROLLI,2012). TÓPICO 2 | A MEDIAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS 29 O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), reconheceu trouxe a figura da negociação, no parágrafo 3º. do art. 166, in verbis: “Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição”. Enquanto na conciliação existe a possibilidade de o conciliador sugerir, propor caminhos para o acordo, principalmente quando durante o transcorrer dos trabalhos ele perceber o desejo das partes de acordarem, aliada a dificuldade de delimitar essa proposta. Já a ideia de justiça restaurativa precisa ser concebida como aquela que vai além do crime, da lesão qual foi praticada compreendendo necessidades, isto é, aquelas não abrangidas pelo processo e papéis que ele produziu, o Estado, o ofensor, a vítima e os indivíduos da comunidade. O movimento de Justiça Restaurativa começou como um esforço de repensar as necessidades que o crime gera e os papéis inerentes ao ato lesivo. Os defensores da Justiça Restaurativa examinaram as necessidades que não estavam sendo atendidas pelo processo legal corrente. Observaram também que é por demais restritiva a visão prevalente de quais são os legítimos participantes ou detentores de interesse no processo judicial. A Justiça Restaurativa amplia o círculo dos interessados no processo (aqueles que foram afetados ou têm uma posição em relação ao evento ou ao caso) para além do Estado e do ofensor, incluindo também as vítimas e os membros da comunidade (ZEHR, 2012, p. 24). O papel da Justiça Restaurativa é o de se ocupar em especial com a vítima dos ilícitos, pois o entendimento do que seja a prática criminosa não abrange a vítima, já que em seu conceito ele é cometido contra o Estado o qual irá no processo judicial ocupar o lugar da vítima (ZEHR, 2012). Um exemplo, seria a Justiça Restaurativa, que se ocupa com a vítima dos ilícitos. Entretanto, alguns “direitos” ou necessidades não conseguem ser atendidas pelo Estado no processo, dentre elas: a) a informação: a vítima necessita compreender o crime ocorrido de modo real, não ficando somente adstrita ao que foi informado no processo; b) o falar a verdade: a vítima precisa falar, narrar o que aconteceu, ou seja, a sua versão dos fatos preferencialmente na presença daquele que cometeu o delito, a fim de que ele entenda a torpeza dos seus atos (ZEHR, 2012, p. 25-26); c) o empoderamento: o envolvimento da vítima com o processo judicial lhe proporciona uma espécie de retorno do controle da situação, pois o agressor acabou a privando de seu corpo, sua saúde, da propriedade com a prática delitiva; d) a restituição patrimonial ou vindicação: quando o ofensor restitui patrimonialmente a vítima ou até lhe pede desculpas, tais atitudes constituem um modo terapêutico para quem sofreu com o crime e para aquele que o cometeu de assumir a responsabilidade pelo ilícito praticado (ZEHR, 2012, p. 25-26). UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 30 Muitas culturas possuem uma palavra específica para representar essa ideia da centralidade dos relacionamentos. Para os maioris isto se expressa pelo termo whakapapa, para muitos africanos a palavra ubuntu, do idioma bantu. Dentro dessa cosmovisão, o crime representa uma chaga na comunidade, um rompimento da teia de relacionamentos. Significa que vínculos foram desfeitos. E tais situações são tanto a causa como o efeito do crime. Muitas tradições oferecem ditos populares no sentido de que o mal de um é o mal de todos. Um mal como o crime provoca ondas de repercussão e acaba por perturbar a teia como um todo. Além do mais, o comportamento socialmente nocivo é, via de regra, sintoma de que algo está fora de equilíbrio nessa teia (ZEHR, 2012, p. 31). Para tanto, a Justiça Restaurativa possui alguns conceitos fundantes para seu entendimento que são eles: o dano cometido com a prática criminosa, de que os danos e/ou males irão resultar em obrigações para o ofensor e que ela é capaz de promover o engajamento e participação de todas as partes envolvidas naquele processo judicial, o ofensor, a vítima e os membros da comunidade (ZEHR, 2012, p. 24). Outro aspecto importante da Justiça restaurativa é a responsabilização dos ofensores, não se está aqui falando em punição processual e, sim do ofensor poder entender a amplitude e gravidade da prática de seus atos criminosos e desenvolver até mesmo compaixão pela vítima. FIGURA 4 – MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO FONTE: <https://4.bp.blogspot.com/-v-7btyM1YlM/WWxC-phDPlI/AAAAAAAAFEc /iocy-dVJOJooDFFj6oRuaPiy6gAMapgjQCLcBGAs/s400/Meia%25C3%25A7%25 C3%25A3o%2Be%2Bconcilia%25C3%25A7%25C3%25A3o.jpg>. Acesso em: 22 nov. 2019. TÓPICO 2 | A MEDIAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS 31 3.1 CONCILIAÇÃO AUTOCOMPOSITIVA Ao observarmos o atual cenário processualístico brasileiro no qual as varas nos fóruns, estão cada vez mais abarrotados de processos em que a disputa, o conflito e o litígio ainda imperam, entretanto é necessário ressaltar a possibilidade e resolver essas desavenças por meio da composição consensual de conflitos por diferentes mecanismos, como a conciliação, a arbitragem, a mediação, a negociação e a justiça restaurativa. Há motivos para a morosidade judicial brasileira e nesse contexto, Mauro Cappelletti e Bryant Garth, apontaram três principais problemas: o grande custo do processo, o fato da população desconhecer os seus direitos e os interesses difusos. Como formas de resolver essa problemática, os referidos autores sugerem três “ondas” de acesso à justiça, que seriam a assistência judiciária aos pobres, por intermédio da tutela dos interesses difusos e de um novo enfoque de acesso à justiça. A última “onda” a qual enfatiza o acesso à justiça, é a que interessa a composição consensual de conflitos. Para tanto, Cappelletti e Garth, sugerem uma mudança de procedimentos na tentativa de aproximar o Poder Judiciário dos litigantes, a fim de impulsionar o fomento da justiça conciliadora: Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas, tais como o juízo arbitral. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação – ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte “vencedora” e a outra “vencida” - ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado (1988, p. 15-28). Entretanto, para a disseminação na sociedade da composição consensual de conflitos ser mais vantajosa e, portanto, se constituir em uma via de resolução célere de litígios é necessário haver uma quebra de paradigmas sociais, dentre eles o de que somente a decisão proferida por um magistrado em sede de sentença em um processo transcorrido na Justiça Comum é válido para solucionar demandas. A escolha pela composição amigável de conflitos possui diversos benefícios, dentre eles: o custo financeiro reduzido se comparado ao processo tradicional para os envolvidos, celeridade do processo, a obrigação é estabelecida mais rapidamente e o senso de justiça estendido as partes. UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 32 3.2 MEDIAÇÃO DE CONFLITOS POR MEIO DO EMPODERAMENTO DAS PARTES A origem da palavra empoderamento é inglesa, objetiva resolver problemas, inicialmente concebida em ambientes corporativos entre os funcionários e colaboradores de uma empresa, mas utilizada na composição consensual de conflitos, na mediação.Empoderamento vem da palavra inglesa empowerment, que traduz uma prática de compartilhamento de informações, recompensas e poder de decisão que visa resolver problemas e melhorar o desempenho. A sua aplicação mais desenvolvida advém dos ambientes corporativos que procuram incrementar suas atividades superando uma concepção hierárquica pouco producente no processo de tomada de decisão. Em tempos modernos, funcionários tornaram- se colaboradores participando ativamente das deliberações e são responsáveis pelo rumo das negociações nas organizações nas quais estão inseridos (BRAGANÇA, 2017). É necessário entender inicialmente que a composição de conflitos está calcada no diálogo entre os envolvidos, o qual desembocará no acordo ele é construído com o auxílio de um terceiro imparcial, o mediador. FIGURA 5 – EMPODERAMENTO FONTE: <https://s3.amazonaws.com/wp-sbc-blog/wp-content/uploads/2019/05/09101845/ empoderamento-como-empregar-termo-corretamente.jpg>. Acesso em: 22 nov. 2019. Na mediação, o empoderamento acontece a partir do momento em que o mediador auxilia as partes a resolverem não unicamente aquele conflito objeto do caso em tela, daquela sessão de mediação específica, mas os demais advindos futuramente daquela relação. TÓPICO 2 | A MEDIAÇÃO ENQUANTO MÉTODO AUTOCOMPOSITIVO DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS 33 O mediador consegue trabalhar o empoderamento a partir do desenvolvimento nas partes de algumas habilidades as quais constituem ferramentas e técnicas que ele necessita dominar para poder aplicar ao caso concreto a ser mediado, fomentando novas atitudes, novos comportamentos, são elas a empatia, o exemplo, mudança de foco e o reconhecimento e/ou motivação, conforme a explicação a seguir: A empatia significa colocar-se no lugar do outro, ou seja, a atitude do mediador que demonstra acolher o ponto de vista alheio influencia os mediandos a se comunicarem de maneira mais receptiva (na prática, significa o mediador expressar por exemplo: eu entendo a dificuldade que está passando ou posso imaginar como isso lhe afeta etc). Através de seu exemplo de serenidade, confiança e postura de escuta ativa o mediador demonstra às partes como é possível trabalhar de forma cooperativa, ouvindo com empatia o outro lado da história e empreendendo uma comunicação produtiva (BRAGANÇA, 2017). Um exemplo, seria prática da empatia, que está alicerçada na capacidade do mediador colocar-se no lugar do outro, transmitindo serenidade no acolhimento quando na prática da escuta inclusiva de ambas as partes envolvidas na situação conflitiva. Obviamente, esse terceiro imparcial precisa transmitir confiança e equilíbrio garantindo um ambiente adequado ao diálogo. Para o diálogo acerca da situação conflitiva poder avançar ao longo das sessões de mediação e não mais permanecer somente nos fatos narrados pelas partes ou apenas no conflito é preciso lançar mão da ferramenta denominada da prática da mudança de foco mostrando que existem novas perspectivas para o problema (BRAGANÇA, 2017). O objetivo de cada sessão de mediação é enxergar o outro como ele realmente é, e conseguir entender o ponto de vista do outro sobre a ótica do conflito, e isso constitui um avanço na (re)construção das relações, cabendo ao mediador enaltecer esse crescimento dos mediandos. (BRAGANÇA, 2017). Essa possibilidade de decidir sobre algo controvertido e litigioso, gera nas partes envolvidas uma autonomia na decisão do conflito, um sentimento de estarem no controle da situação e de serem capazes de resolver seus próprios problemas, sanar dores e curar sentimentos, isso é o empoderamento alcançado pela mediação. 34 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico, você aprendeu que: • O conceito da expressão acesso à justiça apresentou variação ao longo do tempo devido a uma série de elementos, influenciadores de cunho político, religioso, sociológico e filosófico. • A mediação é denominada como um método não adversarial de resolução de conflitos de caráter autocompositivo, pois nela as partes envolvidas possuem autonomia para dialogarem a respeito do fato conflitivo e os transformem por intermédio do diálogo. Elas necessitam compreender que são as únicas responsáveis pelo que ocorreu e igualmente responsáveis por essa possibilidade de transformar o problema em solução, construindo um acordo com o auxílio de um terceiro imparcial: o mediador. Ele terá o papel de auxiliar nessa conversa e não poderá decidir nada pelos envolvidos e nem poderá propor as linhas desse acerto. • Enquanto na conciliação, existe a possibilidade de o conciliador sugerir, propor caminhos para o acordo, principalmente quando durante o transcorrer dos trabalhos ele perceber o desejo das partes de acordarem, aliada à dificuldade de delimitar essa proposta. Já a ideia de justiça restaurativa precisa ser concebida como aquela que vai além do crime, da lesão qual foi praticada compreendendo necessidades, ou seja, aquelas não abrangidas pelo processo e papéis que ele produziu, o Estado, o ofensor, a vítima e os indivíduos da comunidade. • A escolha pela composição amigável de conflitos possui diversos benefícios, dentre eles: o custo financeiro reduzido se comparado ao processo tradicional para os envolvidos, celeridade do processo, a obrigação é estabelecida mais rapidamente e o senso de justiça estendido às partes. • A possibilidade de decidir sobre algo controvertido e litigioso gera nas partes envolvidas uma autonomia na decisão do conflito, um sentimento de estarem no controle da situação e de serem capazes de resolver seus próprios problemas, sanar dores e curar sentimentos, isso é o empoderamento alcançado pela mediação. 35 1 (2019- MPE-PR- Promotor Substituto) Sobre a conciliação e a mediação judicial, nos termos do Código de Processo Civil de 2015, assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) Como o Ministério Público tem a função de fiscal da ordem jurídica, a legislação não lhe impõe a busca pela conciliação nem pela mediação. b) ( ) O princípio da confidencialidade da conciliação e da mediação não se estende para a tomada de decisão do magistrado, caso a tentativa de composição resulte infrutífera. c) ( ) O conciliador atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes e pode sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. d) ( ) O Código de Processo restringe a atuação de um único conciliador ou mediador, por processo. e) ( ) A conciliação é indicada para casos em que houver vínculo anterior entre as partes. 2 (2018- FCC - DPE-MA- Defensor Público) A mediação: a) ( ) não constitui técnica adequada para a solução de demandas contra a Fazenda Pública. b) ( ) constitui técnica de heterocomposição, uma vez que se caracteriza pela intervenção de um terceiro imparcial para auxiliar na resolução do conflito. c) ( ) é inaplicável diante de um conflito que verse sobre direito indisponível. d) ( ) da forma como é regulamentada pelo Código de Processo Civil não é a técnica adequada para a solução de um conflito entre pessoas que não mantinham vínculo anterior. e) ( ) extrajudicial não encontra regulamentação na legislação federal em vigor, uma vez que ela cuida apenas da mediação de demandas judicializadas. 3 (2017- IESES-TJ-RO – Titular de Serviços de Notas e Registros- Remoção) Sobre no que tange as normas fundamentais do novo Código de Processo Civil, analise as seguintes sentenças: I- A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. II- Os juízes e os tribunais atenderão, obrigatoriamente à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. AUTOATIVIDADE 36 III- O processo começa por iniciativa da parte ese desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. IV- É assegurada às partes paridade de tratamento com relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) As sentenças I, II, III e IV estão corretas. b) ( ) As sentenças I, III, IV estão corretas. c) ( ) As sentenças I e IV estão corretas. d) ( ) Somente a sentença II está correta. 4 (2017- PUC-PR- TJ-PR – Analista Judiciário – Psicologia ) Sobre os conceitos gerais de Conciliação, de Mediação de Conflitos e de Justiça Restaurativa, assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) A Mediação somente pode ser utilizada em processos cíveis e, invariavelmente, deve ocorrer em audiência designada para esse fim. b) ( ) A Conciliação deve ser feita necessariamente pelo juiz responsável pelo processo, o qual tem o dever de alcançar a composição entre os litigantes. c) ( ) A Justiça Restaurativa visa a obter a punição mais severa ao ofensor porque se baseia justamente na necessidade de restaurar a dignidade do ofendido. d) ( ) A Mediação é uma forma de solução de conflitos na qual uma terceira pessoa, neutra e imparcial, facilita o diálogo entre as partes, para que elas construam, com autonomia e solidariedade, a melhor solução para o problema. e) ( ) A Justiça Restaurativa somente pode ser aplicada em delitos considerados leves. 5 (2017- CONSULPLAN-TRF – 2ª REGIÃO Prova: CONSULPLAN – 2017 – Analista Judiciário – Oficial de Justiça Avaliador Federal) O Novo Código de Processo Civil de 2015 (Lei Federal nº 13.105) prestigia, em diversas passagens, os métodos alternativos de solução de conflitos como forma de entregar aos cidadãos uma prestação jurisdicional mais célere e que melhor atenda os interesses das partes em conflito, buscando-se, com isso, a pacificação social e a maior efetividade das decisões estatais. No que tange às disposições processuais que regem os conciliadores e mediadores judiciais, assinale a alternativa CORRETA: 37 a) ( ) As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador ou o mediador, ainda que este não esteja cadastrado no tribunal onde tramita o processo. b) ( ) A conciliação e a mediação são informadas pelo princípio da publicidade, devendo ser publicadas todas as informações produzidas no curso do procedimento. c) ( ) Os conciliadores e mediadores judiciais devidamente cadastrados, se advogados, poderão continuar exercendo a advocacia nos juízos em que desempenham suas funções. d) ( ) Eventuais conflitos no âmbito administrativo que envolvam órgãos e entidades da administração pública não estão sujeitos aos mecanismos de solução consensual de conflitos previstos no Código de Processo Civil de 2015. 38 39 TÓPICO 3 PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO UNIDADE 1 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, você aprenderá sobre os princípios norteadores da mediação de conflitos e a importância de sua aplicabilidade no procedimento da mediação. Para tanto, abordaremos os mais importantes, dentre eles: o princípio da autonomia da vontade das partes; princípio da imparcialidade do mediador; princípio da independência; princípio da credibilidade; princípio da competência; princípio da confidencialidade; princípio da diligência; princípio do acolhimento das emoções dos mediados; princípio da isonomia entre as partes; princípio da oralidade; princípio da informalidade; princípio da busca do consenso e princípio da boa-fé. 2 IMPORTÂNCIA DA APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS NA MEDIAÇÃO Ao estudarmos a atuação do mediador é essencial a compreensão de que a figura dele é a de um terceiro imparcial, alguém capacitado dotado de conhecimento técnico, habilidoso na comunicação, precisa saber interpretar o que as partes estão sentindo ou pensando naquele momento da sessão de mediação, para o desenvolvimento desse trabalho, com o papel de (re)estruturar o diálogo entre os envolvidos, pois diante desse conjunto de informações é que ele irá auxiliar a solucionar o conflito. 40 UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 3 PRINCÍPIOS NORTEADORES NO PROCEDIMENTO DA MEDIAÇÃO Antes de abordarmos a respeito de cada um dos princípios norteadores do procedimento da mediação, é preciso trabalhar inicialmente o conceito de princípio, já que a conduta do mediador deve estar pautada na realização dos diversos princípios norteadores da autocomposição de conflitos. O atual ordenamento jurídico reconhece que os princípios não são simples recomendações, orientações; são normas que obrigam aqueles que a elas estão sujeitos. A sua generalidade quanto aos destinatários e ao conteúdo não prejudica a sua força coercitiva e assegura maior potencial de durabilidade na regulação da vida em sociedade. Assim, princípios são mandamentos de otimização, normas que ordenam a melhor aplicação possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, portanto, a sua incidência depende de ponderações a serem realizadas no momento de sua aplicação. Existindo para o caso concreto mais de um princípio aplicável, esses não se excluem. É importante grifar que cada princípio é dotado de determinado valor, dimensão de peso, não tendo amplitude fixada de antemão, logo, a tensão entre eles admite a adoção do critério da ponderação dos valores ou ponderação dos interesses aplicável ao caso concreto (MARINELA, 2017, p. 68). Como na mediação existem diversos princípios aplicáveis a composição dos conflitos é preciso ressaltar que, um princípio poderá sobrepujar outro, entretanto esse tipo de situação decorre de cada caso, ou seja, de cada litígio isso não quer dizer que ocorreu nulidade do princípio que foi afastado, apenas adequação ao caso apresentado (MARINELA, 2017). Exemplos para isso, seriam os princípios são proposições basilares, parâmetros, alicerces condicionantes de institutos. Nesse caso, como o da mediação visando auxiliar na hermenêutica da norma, tornando-se essencial para o bom desempenho do trabalho do mediador que ele não somente conheça, mas compreenda a aplicabilidade dos princípios norteadores da mediação, pois estes constituem verdadeiros mandamentos, postulados e possuem seus pilares em torno da escuta inclusiva e do acolhimento das partes baseado nisso ele poderá coletar as informações para construir juntamente com as partes o acordo. TÓPICO 3 | PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO 41 FIGURA 6 - PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO FONTE: Disponível em <https://www.slideshare.net/iGovExplica/a-mediao-como-mtodo- alternativo-de-soluo-de-conflitos-75989289>. Acesso em: 1 dez. 2019. 3.1 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES Esse princípio transita pelas diferentes áreas do Direito na esfera do privado, porém sua raiz provém do Direito Civil, na área concernente aos contratos, conforme o artigo 421: Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (Redação dada pela Medida Provisória nº 881, de 2019). Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional (Incluído pela Medida Provisória nº 881, de 2019) (BRASIL, 2002). O princípio da autonomia da vontade das partes foi trazido para a mediação. Para tanto, basta compreender que o procedimento da mediação já inicia sendo autônomo, pois são os envolvidos que de modo voluntário, decidem submeter o litígio a mediação, administrando o procedimento, escolhendo nas sessões quais assuntos deverão ser abordados e quando ela deverá ser encerrada. Na realidade a mediação é conduzida pelos mediandos, mas administrada pelo mediador (CAHALI, 2012). Isonomia entre as partes Imparcialidade Oralidade Informalidade Boa-féBuscado Consenso ConfidencialidadeAutonomia da vontande das partes 42 UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO Conforme o Anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ Conselho Nacional de Justiça, com a finalidade de garantir o desenvolvimento da Política Pública de tratamento dos conflitos enquanto instrumentos da pacificação social, institui o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, trazendo em seu texto princípios os quais representam imperativos de sua conduta, segundo o artigo 2º, §2º: Art. 2º. As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/ mediadores para seu bom desenvolvimento, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas: §2º. Autonomia da vontade – Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a qualquer momento (BRASIL, 2010). E presente no artigo 166 § 4º do Novo Código de Processo Civil: Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. § 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais (BRASIL, 2015). O mediador necessita compreender que a condução do processo de mediação e a adoção de seus procedimentos gravitam em torno da autonomia da vontade das partes envolvidas no conflito, elas são soberanas em suas decisões. 3.2 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO MEDIADOR Este princípio também é denominado por alguns doutrinadores de princípio da neutralidade, e está também presente nas decisões dos magistrados na Justiça Comum. Ele encontra guarida no artigo 1º, § 3º, do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais no título que trata dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais, Dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais Artigo 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes. §3º. Imparcialidade – Dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente; (BRASIL, 2010). TÓPICO 3 | PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO 43 De igual modo, a Lei da Mediação (Lei nº 13.140, de 2015), a qual dispõe acerca da mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e da autocomposição de conflitos na administração pública, trouxe em seu artigo 2º, I: “Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I - imparcialidade do mediador” (BRASIL, 2015). Também em seu bojo o Novo Código de Processo Civil em seu artigo 166, trata do princípio da imparcialidade: Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (BRASIL, 2015). A imparcialidade é um imperativo destinado ao mediador o qual deve agir de modo neutro, sem favorecer, preterir ou tratar de modo privilegiado qualquer dos envolvidos na desavença, pois diante das partes seus preconceitos, pensamentos e ideologias, não deverão influenciar, ele não pode ter nenhum interesse pessoal no conflito, jamais devendo defender, aconselhar, estabelecer juízo de valor, trata-se do tratamento igualitário (SAMPAIO;NETO, 2014, p. 35-36) . Caso o mediador descumpra tal princípio restará a aplicação do disposto nos artigos 144 e 145 do Novo Código de Processo Civil, suspeição e o impedimento do mediador. Em suma, o mediador não pode em nenhum momento, quando das sessões de mediação, ser parcial com os mediandos. 3.3 PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA O mediador para exercer suas atribuições dentro do procedimento da mediação necessita ter independência, inclusive para poder auxiliar as partes na construção do diálogo, caso contrário geraria insegurança jurídica. Ele está presente no artigo 1º, § 5º, do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais no título que trata dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais, Artigo 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes. §5º. Independência e autonomia - Dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigação de redigir acordo ilegal ou inexequível; (BRASIL, 2010). 44 UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO Entretanto, para a configuração dessa independência também é necessário a inexistência de vínculo prévio com os mediandos, cabendo a ele esclarecer qualquer desconfiança que possa vir a surgir de alguma das partes (CAHALI, 2012, p. 61). Esse princípio é corolário do princípio da imparcialidade e da neutralidade no procedimento da mediação, que por sua vez decorre do princípio da autonomia da vontade das partes, posto que a vontade das partes é soberana inclusive quando da escolha do mediador somente não devendo aceitá- lo em caso de impedimento ou suspeição (CAHALI, 2012). 3.4 PRINCÍPIO DA CREDIBILIDADE Os envolvidos no conflito têm a liberdade de escolher a composição de conflitos. Nesse caso, a mediação a fim de tratar a situação conflitiva e a motivação de sua escolha, em grande parte, se deve ao fato deles acreditarem nela. A atuação do mediador nesse caso é fundamental, pois as partes precisam transmitir credibilidade tanto do procedimento quanto da atuação a qual deve ocorrer de modo transparente e respeitoso (SAMPAIO e NETO, 2014, p. 36-37). A credibilidade no procedimento da mediação e no mediador passou a fortalecer-se a partir de 2010, através do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, e posteriormente com o advento da Lei de Mediação e incorporação no texto do Novo Código de Processo Civil de uma seção tratando dos Conciliadores e Mediadores Judiciais. Entretanto cabe pontuar que a credibilidade do profissional de mediação, que é construída paulatinamente pela sua atuação independente e coerente, aliada ao domínio do procedimento. 3.5 PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA O princípio da competência trata acerca da capacidade, aptidão para o exercício, para o desempenho da missão, de um “sacerdócio” que é a composição consensual de conflitos por meio da mediação, quer dizer, ele somente deverá aceitar o encargo de atuar em determinado litígio, caso se sinta apto para fazê-lo. Além disso, essa aptidão vai além, pois está relacionada a qualificação profissional (SAMPAIO e NETO, 2014, p. 37). Esse princípio está presente no artigo 1º, § 2º, do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais no título que trata dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais: TÓPICO 3 | PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO 45 Artigo 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes. §2º. Competência – Dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na formadesta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada; (BRASIL, 2010). Respaldado pelo Novo Código de Processo Civil, artigo 167 caput e §§ 1º e 2º, quando dos requisitos para a atuação do mediador: Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. § 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. § 2º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional (BRASIL, 2015). Caberá ao mediador possuir a sensibilidade necessária para autoavaliar se ele deve ou não atuar em determinado processo, e, percebendo não possuir aptidão para tal deverá não atuar. 3.6 PRINCÍPIO DA CONFIDENCIALIDADE Assevera o princípio da confidencialidade que o mediador não pode publicizar aquilo que for tratado na sessão ou nas sessões de mediação, pois a mediação é um procedimento sigiloso. Pelo princípio da confidencialidade se estabelece que as informações constantes nas comunicações realizadas na autocomposição não poderão ser ventiladas fora desse processo nem poderão ser apresentadas como provas no eventual julgamento do caso, nem em outros processos judiciais. Nesse sentido, o mediador não pode servir como testemunha acerca de fato relacionado com seu ofício como facilitador de comunicações. Em regra, pode se afirmar que a eficiência do mediador está relacionada à confiança que as partes depositam nele e à segurança de que alguns pontos debatidos em mediação não poderão ser utilizados como prova em um processo judicial. Sem poder coercitivo sobre as partes, o mediador depende da melhora da comunicação entre os disputantes (AZEVEDO, 2016, p. 252). 46 UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO Ele encontra guarida na norma estando presente no artigo 1º, § 1º, do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais no título que trata dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais, Artigo 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes. §1º. Confidencialidade – Dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese (BRASIL, 2010). O princípio da confidencialidade também está presente no Novo Código de Processo Civil artigo 166 caput e §§ 1º e 2º: Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. § 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. § 2º Em razão do dever de sigilo, inerente as suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação (BRASIL, 2015). E, na Lei da Mediação (Lei nº 13.140, de 2015), Capítulo I, da Mediação, na Seção I, nas Disposições Gerais, no artigo 2º, VII: “Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: VII – confidencialidade”. Segundo Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto (2014, p. 37) [...] “o mediador deverá manter sob sigilo todas as informações, fatos, relatos, situações, documentos e propostas, não podendo fazer uso deles para proveito próprio ou de outrem”. Em suma, as partes precisam ter total confiança no mediador para poderem relatar, os fatos e emoções que circundaram o conflito. 3.7 PRINCÍPIO DA DILIGÊNCIA O mediador precisa portar-se diligentemente, quer dizer, zelosamente com cuidado na execução das sessões de mediação, pois de nada adiantaria ter competência profissional e agir de modo insensato ao tratar com as partes durante os procedimentos mediatórios. A diligência está disciplinada no artigo 4º, caput, do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais no título que trata das responsabilidades e sanções do conciliador/mediador, TÓPICO 3 | PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO 47 Art. 4º. O conciliador/mediador deve exercer sua função com lisura, respeitando os princípios e regras deste Código, assinando, para tanto, no início do exercício, termo de compromisso e submetendo- se às orientações do juiz coordenador da unidade a que vinculado (BRASIL, 2010). Agir com cautela dentro do procedimento de mediação está relacionado a observar, enquanto mediador, atentamente o comportamento das partes, quando da construção do acordo, se eles estão apresentando alguma evolução desde a primeira sessão de mediação, e conseguindo enxergar o outro. Esse princípio irá definir se a mediação ao final foi eficiente. 3.8 PRINCÍPIO DO ACOLHIMENTO DAS EMOÇÕES DOS MEDIADOS Dentre os procedimentos consensuais de composição de conflitos outrora já estudados nessa unidade de ensino, indubitavelmente o que mais trabalha com sentimentos, afetos, desafetos, enfim emoções das partes envolvidas na situação conflitiva é a mediação. O mediador precisa em alguns casos aplicar nas sessões conhecimentos da área de psicologia, ainda que essa não seja sua formação, a fim de compreender e trabalhar o conflito com os mediandos. Consoante o disposto no Novo Código de Processo Civil, no artigo 165, §3º, a própria norma faz essa distinção daquelas causas que podem ser levadas para o procedimento da mediação, estabelecendo que é necessário haver vínculo anterior entre as partes, § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (BRASIL, 2015). Aponta José Cahali (2012, p. 62) que: “[...] as emoções motivam as ações, interferem na razão, transformam sensações, provocam atenção seletiva e, dentre outros impactos, no pensamento, na linguagem, na expressão e na conduta, influenciando também as percepções”. Na prática, o exemplo são as questões que envolvem o direito de família, divórcio, guarda de filhos, regulamentação de visitação, estabelecimento dos valores da pensão alimentícia, todos esses casos estão carregados de sentimentos dos envolvidos. Entretanto o mediador não poderá deixar de considerar a personalidade, a cultura e o meio social no qual cada mediando vive, já que isso interfere diretamente no modo como ele expressa suas emoções. 48 UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 3.9 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE AS PARTES O princípio da isonomia, trazido para a mediação pela constituição federal, em seu texto, no Título II dos Direitos e garantias fundamentais, Capítulo I, dos direitos edeveres individuais e coletivos do art. 5º, primeiro parágrafo: “[...] todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito, à igualdade”. O princípio da isonomia entre as partes em sentido material, também está presente na Lei da Mediação (Lei nº 13.140, de 2015), Capítulo I, da Mediação, na Seção I, nas Disposições Gerais, no artigo 2º, II: “Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: II – isonomia entre as partes ”. Esse princípio assevera que o mediador deverá tratar de forma isonômica os envolvidos no procedimento de mediação, tratando com igualdade, equidade, ou seja, ele não poderá privilegiar nenhum dos mediandos, em nenhuma das fases da mediação. Como na fase instrutória, por exemplo, oitiva de testemunhas, ele precisa tratar com diligência as partes a fim de transmitir credibilidade ao procedimento. 3.10 PRINCÍPIO DA ORALIDADE O princípio da oralidade trata a respeito da forma do processo e, é corolário do princípio da informalidade, pois assevera o caráter simples em que ocorre as sessões de mediação e também as de conciliação, priorizando a fala das partes e não a escrita, isso não quer dizer que a escrita inexista nesses casos, mas a oralidade predomina dialogando as partes acerca do acordo. Ele também está presente no Novo Código de Processo Civil artigo 166 caput: Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (BRASIL, 2015). Na Lei de Mediação (Lei nº 13.140, de 2015), Capítulo I, da Mediação, na Seção I, nas Disposições Gerais, no artigo 2º, III: “Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: III– oralidade”. O que diferencia a mediação e a conciliação dos demais procedimentos quando da aplicação desse princípio é que ele quebra aquele aspecto formal presente em uma audiência de um processo na justiça comum, com o juiz togado, deixando as partes mais à vontade para falarem acerca do que aconteceu naquele caso. TÓPICO 3 | PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO 49 3.11 PRINCÍPIO DA INFORMALIDADE O procedimento da mediação diferentemente do processo comum, possui uma flexibilidade e ela é de origem procedimental, pois inexiste uma postura formal, rígida e burocrática, por isso que as partes envolvidas nas sessões de mediação, tendem a apresentar de igual modo uma postura informal, no entanto vale ressaltar que informalidade não se confunde com falta de regras, ou com a ausência do respeito ao devido processo legal, mas de uma aplicação flexibilizada delas. O princípio da informalidade encontra guarida no Novo Código de Processo Civil artigo 166 caput: Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada (BRASIL, 2015). Assim, a Lei da Mediação (Lei nº 13.140, de 2015), Capítulo I, na Seção I, nas Disposições Gerais, no artigo 2º, II: “Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: IV– informalidade”. A essa flexibilização normativa de procedimentos na mediação, Marc Galanter (1989, p. 13-15) denomina de formalismo de modo breve (short form formalism). Na prática, o objetivo a ser alcançado é a liberdade das partes e do mediador para realizarem a mediação. Contudo, não descuidando da norma jurídica. 3.12 PRINCÍPIO DA BUSCA DO CONSENSO A busca do consenso entre as partes envolvidas no litígio é mais do que um dos princípios, na realidade é um dos pilares da mediação, pois por intermédio da re(aproximação) das partes, do tratamento do conflito surgirá o acordo. É corolário do princípio da autonomia da vontade das partes. Encontra respaldo jurídico na Lei da Mediação (Lei nº 13.140, de 2015), Capítulo I, na Seção I, nas Disposições Gerais, no artigo 2º, VI: “Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: VI– busca do consenso”. Na Seção II, dos Mediadores, Subseção I, das Disposições Comuns no artigo 4º e § 1º, é estabelecido que: Art. 4º O mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes. § 1º O mediador conduzirá o procedimento de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando a resolução do conflito (BRASIL, 2015). 50 UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO Cabe ressaltar que nem sempre o consenso entre as partes, com vistas ao acordo é a melhor escolha, pois as partes são autônomas em suas decisões e poderão optar pela não realização dele. É por isso que o Código de Ética dos Conciliadores e Mediadores judiciais prevê na parte das regras que regem o procedimento de conciliação/mediação ausência de obrigação de resultado: Art. 2º. As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/ mediadores para seu bom desenvolvimento, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas à sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas: §3º. Ausência de obrigação de resultado – Dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles (BRASIL, 2010). O mediador é um facilitador do diálogo, do restabelecimento das relações entre as partes, agindo muitas vezes como psicólogo, ouvindo sentimentos das partes, pois estes estão abaixo da superfície do conflito e constituem a motivação dele. Buscar o consenso nada tem a ver com forçar o acordo para figurar como mais um realizado, ele deve ser consequência de todo o procedimento. 3.13 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ O princípio da boa-fé deve estar presente em todos os atos jurídicos. Na mediação sua aplicabilidade está relacionada com a lealdade na realização dos atos da mediação e na relação entre mediador e mediados, pois ela precisa ser embasada na confiança a fim de gerar segurança para as decisões das partes. Está presente na Lei da Mediação (Lei nº 13.140, de 2015), Capítulo I, na Seção I, nas Disposições Gerais, no artigo 2º, VIII: “Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: VIII – boa-fé ”. Existem duas espécies de boa-fé, sendo que as duas são importantes para o estudo do princípio da boa-fé na mediação. Ensina Pablo Stolze Gagliano e Salomão Viana (2012), que a boa-fé subjetiva “[...] consiste em uma situação psicológica, um estado de ânimo ou de espírito do agente que prática determinado ato ou vivência dada situação, sem ter ciência do vício que a inquina”. Segundo os autores acima citados, a boa-fé objetiva “[...] trata-se de uma norma de comportamento, de fundo ético, juridicamente exigível e independente de qualquer questionamento em torno da presença de boa ou de má intenção”. Na mediação é necessário a presença tanto da boa-fé objetiva quanto da subjetiva, pois a objetiva está relacionada a condutas das partes e do mediador e a subjetiva é psicológica. TÓPICO 3 | PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO 51 LEITURA COMPLEMENTAR O EMPODERAMENTO DO INDIVÍDUO NO TRATAMENTO DE CONFLITOS: A COMUNIDADE COMO LOCUS DE PROMOÇÃO DAS PRÁTICAS DE MEDIAÇÃO Tauã Lima Verdan Rangel Embora o texto Constitucional de 1988 tenha assegurado o exercício da democracia participativa, é necessário reconhecer, no cenário contemporâneo, que a materialização de tal direito se apresenta como um dos grandes desafios enfrentados pela sociedade brasileira, em especial nas comunidades periféricas que surgem à margem dos centros urbanos oficiais, a exemplo de favelas e assentamentos. Ao lado disso, a promoção do tratamento eficaz de conflitos, de maneira a extirpar a cultura tradicional da transmissão de culpa para o semelhante, bem como preservando as relaçõescontinuadas e a obtenção, em um último fim, de pacificação social encontram uma série de obstáculos ideológicos, advindos da cultura adversarial nutrida pelo processo, no qual uma das partes sempre será vitoriosa e outra perdedora, conjugado com o desgaste dos litigantes e a morosidade do Poder Judiciário em resolver as questões colocadas sob sua análise, desenvolve-se um cenário caótico, no qual o descrédito da justiça e da resolução de conflitos se torna uma constante. Nesse substrato, a mediação comunitária se apresenta como um instrumento proeminente que busca, por meio do encorajamento do diálogo e da reflexão, a conjugação de esforços para o tratamento dos conflitos, de maneira que a decisão tomada satisfaça ambas as partes. Com realce, a solução para tais conflitos está estruturada na cooperação amigável, sendo que as controvérsias devem ser convertidas em empreendimentos cooperativos, nos quais as partes aprendem possibilidades de se expressar, colocando fim a beligerância adversarial costumeira. 1 COMENTÁRIOS INTRODUTÓRIOS: A RESSIGNIFICAÇÃO DO VOCÁBULO “CONFLITO” NA REALIDADE CONTEMPORÂNEA É fato que o conflito é algo intrínseco à condição humana, surgindo a partir do momento em que a sociedade é constituída, derivando das pretensões adversas apresentadas pelos indivíduos em contínua convivência. Nesse sentido, o conflito materializa o dissenso, decorrendo das expectativas, valores e interesses contrariados. “Embora seja contingência da condição humana e, portanto, algo natural, em uma disputa conflituosa costuma- se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga” (VASCONCELOS, 2012, p. 19). UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 52 Desta feita, a percepção do conflito experimentada pela sociedade contemporânea transmuda a parte como adversária, apenas por apresentar objetivos distintos e dissonantes, tal como responsabiliza aquela como causadora do conflito, sendo, portanto, a raiz do problema que atenta contra a pacificação social devendo ser expurgado. Segundo Foley (2011, p. 246), a partir de uma perspectiva puramente legal, “o conflito é resultado de uma violação da lei ou de uma desobediência a um padrão, fato que lhe confere uma aversão social”. Corriqueiramente, é verificável uma conjunção de esforços, por vezes sobre-humanos, para concentrar todo o raciocínio e elementos probatórios na busca insaciável de alcançar novos fundamentos para fortalecer o posicionamento unilateral, com o objetivo único de enfraquecer e destruir os argumentos apresentados pela parte ex adversa. Tal cenário é tangível, principalmente, em processos judiciais nos quais o desgaste das partes é evidente, quer seja em razão da morosidade, quer seja em decorrência do envolvimento psicológico na questão. A visão tradicional que envolve o conflito, como sendo algo ruim, é tão arraigada na sociedade contemporânea que obsta os envolvidos de analisarem a questão de forma madura, compartilhando a responsabilidade sobre a questão, mas sim promovendo uma constante busca em transferir “ao outro” a culpa pelo surgimento e o agravamento do conflito. Ao invés de envidar esforços para tratar o conflito, por meio de estratégias sóbrias e racionais, a abordagem tradicional do dissenso concentra todos os empenhos em identificar o culpado pelo surgimento do conflito e puni-lo. O sistema jurídico, em vigor, apresenta como robusto aspecto a confrontação entre as partes em litígios, agravando, corriqueiramente, conflitos inúteis, alongando as batalhas e fomentando o confronto entre os envolvidos no dissenso causador da lide. Trata-se da valoração do dualismo perdedor-ganhador fomentado pelo sistema processual adotado, no qual, imperiosamente, a morosidade do processo acarreta o desgaste ainda maior, comprometendo, por vezes, o discernimento dos envolvidos para uma abordagem madura da questão. No sistema vigente, pautado na conflituosidade que caracteriza os procedimentos judiciais, os litigantes são obrigados, comumente, a apresentar motivos justificadores a existência do dissenso, buscando se colocar em situação de vítima e a parte ex adversa como culpada pela ocorrência do conflito, utilizando, por vezes, de argumentos que são hipertrofiados e que não refletem, em razão do grau de comprometimento psicológico dos envolvidos, a realidade existente, aguçando, ainda mais, a beligerância entre os envolvidos. TÓPICO 3 | PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO 53 Ademais, a tônica desenvolvida na liturgia processual, pragmática, engessada, voltada à satisfação de índices e metas estabelecidos, com o único objetivo de promover a materialização ao direito fundamental e constitucional à duração razoável do processo, mascara um sistema ineficiente, no qual não se trata o problema (conflito), mas tão somente coloca fim a mais um processo, atendendo as expectativas frias e débeis de finalização de processos. Ora, é crucial destacar que o apostilado processual não se resume a uma sequência lógica de peças que observam um rito, previamente estabelecido, culminando, em sede de primeiro grau, com a prolação de uma sentença que, por excelência, encerra a prestação jurisdicional. Ao reverso, trata-se de um compêndio que reflete, comumente, as angústias e anseios dos envolvidos, os quais, mais que o pronunciamento do Estado-juiz, buscam o tratamento do conflito, das causas e consequências decorrentes do dissenso, de maneira a abreviar uma situação que cause desgaste emocional, psicológico e físico. O estado emocional fomenta as polaridades e atalha a percepção do interesse comum, mascarando-o sob a falsa perspectiva de atingir apenas o interesse individual, mantendo-se incólume aos efeitos reflexos advindos do desgaste proporcionado pela gestão ineficiente do conflito. Como bem destacam Morais e Spengler (2008, p. 54), “o conflito transforma o indivíduo, seja em sua relação um com o outro, ou na relação consigo mesmo, demonstrando que traz consequências desfiguradas e purificadoras, enfraquecedoras ou fortalecedoras”. Partindo da premissa que o conflito interpessoal não tem solução, é possível estabelecer diretrizes sóbrias que busquem solucionar as disputas pontuais, confrontos específicos, dispensando ao dissenso um aspecto positivo. O conflito não é algo que deva ser encarado negativamente. É impossível uma relação interpessoal plenamente consensual. Cada pessoa é dotada de uma originalidade única, com experiências e circunstâncias existenciais personalíssimas. Por mais afinidade e afeto que exista em determinada relação interpessoal, algum dissenso, algum conflito estará presente. A consciência do conflito como fenômeno inerente à condição humana é muito importante. Sem essa consciência tendemos a demonizá-lo ou a fazer de conta que não existe. Quando compreendemos a inevitabilidade do conflito, somo capazes de desenvolver soluções autocompositivas. Quando o demonizamos ou não o encaramos com responsabilidade, a tendência é que ele se converta em confronto e violência. O que geralmente ocorre no conflito processado com enfoque adversarial é a hipertrofia do argumento unilateral, quase não importando o que o outro fala ou escreve. Por isso mesmo, enquanto um se expressa, o outro já prepara uma nova argumentação. Ao identificarem que não estão sendo entendidas, escutadas, lidas, as partes se exaltam e dramatizam, polarizando ainda mais as posições(VASCONCELOS, 2012, p. 19-20). UNIDADE 1 | A MODERNA TEORIA DO CONFLITO 54 Com efeito, a solução transformadora do conflito reclama o reconhecimento das diferenças e do contorno dos interesses comuns e contraditórios, subjacentes, já que a relação interpessoal está calcada em alguma expectativa, valor ou interesse comum. Já restou devidamente demonstrada que a visão tradicional não produz os resultados ambicionados, já que a eliminação do conflito da vida social é algo quecontraria a existência e interação em sociedade. O mesmo pensamento vigora com a premissa de que a paz social só pode ser alcançada, essencialmente, com a erradicação do conflito; ao reverso, a paz é um bem precariamente conquistado por pessoas e sociedades que apreendem a abordar o conflito de forma consciente e madura, dispensando um tratamento positivo, em prol do crescimento e amadurecimento dos envolvidos e não como elemento de destruição. Segundo Foley (2011, p. 246), toda situação conflituosa deve ser analisada como uma oportunidade, na proporção em que possibilita a veiculação de um processo transformador. Ora, os conflitos são detentores de sentidos e, quando compreendidos, as partes neles envolvidas têm a possibilidade de desenvolver e transformar a sua vida, logo, como são elementos constituintes da vida humana, não podem ser concebidos como exceção, mas sim como mecanismos oriundos da coexistência em sociedade que permite o amadurecimento dos envolvidos e, por vezes, a alteração da ótica para analisar as situações adversas a que são submetidos. Portanto, conceber o conflito como uma aberração social é contrariar a própria essência do convívio em sociedade, no qual indivíduos complexos, com entendimentos e posturas variadas e plurais, em convívio contínuo, tendem a apresentar interesses opostos, os quais, inevitavelmente, entram em rota de colisão. É imperioso a ressignificação do vocábulo “conflito”, adequando-o à realidade contemporânea, de modo que não seja empregado apenas em um sentido negativo, mas sim dotado de aspecto positivo, permitindo aos envolvidos o desenvolvimento de uma análise madura e sóbria da questão, de modo a enfrentar o dissenso como algo corriqueiro e integrante da vida em sociedade e não como uma exceção a ser combatida. Ressignificar o conflito, nesse cenário, é extrair a moldura tradicional que desencadeia a incessante busca dos envolvidos em determinar o culpado e demonizá-lo, mas sim assegurar que haja o tratamento dos motivos e causas que desencadeiam os dissensos, propiciando a estruturação cultural de uma nova visão do tema. TÓPICO 3 | PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO 55 2 OS MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE TRATAMENTO DE CONFLITOS NA PAUTA DO DIA: A MEDIAÇÃO E A PERSPECTIVA RELATIVA AO CONFLITO NAS RELAÇÕES CONTINUADAS Ao partir da necessidade de mudança de paradigmas no tocante ao tratamento dispensado ao conflito, é possível, utilizando a definição apresentada por Roberto Portugal Bacellar (2003, p. 174), que mediação consiste em uma técnica lato senso que tem como assento a aproximação das pessoas interessadas no tratamento de um conflito, induzindo-as a encontrar, por meio do estabelecimento de um diálogo, soluções criativas, com ganhos mútuos e que preservem o relacionamento entre elas. Em mesmo sentido, Vasconcelos (2012, p. 42) descreve mediação como “um meio geralmente não hierarquizado de solução de disputas em que duas ou mais pessoas, em ambiente seguro e ambiência de serenidade, com a colaboração de um terceiro […], expõem o problema, são escutadas e questionadas”, estabelecendo um diálogo construtivo e identificando interesses em comuns, opções e, de maneira eventual, estabelecer um consenso. A mediação é um meio alternativo simples, essencialmente extrajudicial de resolução de conflitos e efetivo no acesso à justiça. Ocorre quando as partes elegem um terceiro (mediador) alheio aos fatos para conduzi-las à solução do conflito por meio de um acordo sem que haja uma interferência real. O objetivo da mediação é responsabilizar os protagonistas, fazendo com que eles mesmos restaurem a comunicação e sejam capazes de elaborar acordos duráveis. A mediação não é instituto jurídico, mas sim, uma técnica alternativa na solução de conflitos que propõe mudanças na forma do ser humano enfrentar seus problemas. (GARCIA; VERDAN, 2013, p. 13). Distintamente do sistema adversarial processual que vigora, a mediação busca a estruturação de uma mudança cultural, especialmente no que se refere ao poder dos indivíduos de tomar às decisões que influenciam a realidade em que se encontram inseridos. Conforme Waltrich e Spengler (2013, p. 172) apontam, a mediação, na condição de espécie do gênero justiça consensual, permite uma acepção ecológica de tratamento dos conflitos sociais e jurídicos, na qual o escopo de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada proveniente de uma sanção legal. A mediação possibilita um tratamento igualitário entre os envolvidos, na condição de seres humanos, observando as características de cada indivíduo, não comportando qualquer forma de julgamento, mas sim fomentando uma compreensão recíproca e uma responsabilidade compartilhada. (...) FONTE: RANGEL. T. L. V. O empoderamento do indivíduo no tratamento de conflitos: a comunidade como locus de promoção das práticas de mediação. 2017. Disponível em: https://www.jornaljurid. com.br/doutrina/civil/o-empoderamento-do-individuo-no-tratamento-de-conflitos-a-comunidade- como-locus-de-promocao-das-praticas-de-mediacao. Acesso em: 25 jun. 2019. 56 RESUMO DO TÓPICO 3 Neste tópico, você aprendeu que: • A mediação possui princípios norteadores de seu procedimento: princípio da autonomia da vontade das partes; princípio da imparcialidade do mediador; princípio da independência; princípio da credibilidade; princípio da competência; princípio da confidencialidade; princípio da diligência; princípio do acolhimento das emoções dos mediados; princípio da isonomia entre as partes; princípio da oralidade; princípio da informalidade; princípio da busca do consenso e princípio da boa-fé, dentre outros. • O princípio da autonomia da vontade das partes foi trazido para a mediação. Para tanto, basta compreender que o procedimento da mediação já inicia sendo autônomo, pois são os envolvidos que de modo voluntário, decidem submeter o litígio a mediação, administrando o procedimento, escolhendo nas sessões quais assuntos deverão ser abordados e quando ela deverá ser encerrada. • A imparcialidade é um imperativo destinado ao mediador o qual deve agir de modo neutro, sem favorecer, preterir ou tratar de modo privilegiado qualquer dos envolvidos na desavença, pois diante das partes seus preconceitos, pensamentos e ideologias, não deverão influenciar, ele não pode ter nenhum interesse pessoal no conflito, jamais devendo defender, aconselhar, estabelecer juízo de valor, pois refere-se ao tratamento igualitário. • O mediador para exercer suas atribuições dentro do procedimento da mediação necessita ter independência, inclusive para poder auxiliar as partes na construção do diálogo, caso contrário geraria insegurança jurídica. • Os envolvidos no conflito têm a liberdade de escolher a composição de conflitos. A mediação a fim de tratar a situação conflitiva, e a motivação de sua escolha em grande parte se deve ao fato deles acreditarem nela. A atuação do mediador, portanto, é fundamental, pois as partes precisam transmitir credibilidade tanto do procedimento quanto da atuação a qual deve ocorrer de modo transparente e respeitoso. • O princípio da competência trata acerca da capacidade, aptidão para o exercício, para o desempenho da missão, de um “sacerdócio” que é a composição consensual de conflitos por meio da mediação, quer dizer, ele somente deverá aceitar o encargo de atuar em determinado litígio, caso se sinta apto para fazê- lo, e, essa aptidão vai além, pois está relacionada a qualificação profissional. • Assevera o princípio da confidencialidade que o mediador não pode publicizar aquilo que for tratado na sessão ou nas sessões de mediação, pois a mediação é um procedimento sigiloso. • O mediador precisa portar-se zelosamente com cuidado na execução das sessões 57 de mediação, pois de nada adiantaria ter competência profissional e agir de modo insensato ao tratar com as partes durante os procedimentos mediatórios. • Dentre os procedimentos consensuaisde composição de conflitos outrora já estudados nessa unidade de ensino, indubitavelmente o que mais trabalha com sentimentos, afetos, desafetos, enfim emoções das partes envolvidas na situação conflitiva é a mediação. O mediador precisa em alguns casos aplicar nas sessões conhecimentos da área de psicologia, ainda que essa não seja sua formação, a fim de compreender e trabalhar o conflito com os mediandos. • O princípio da Isonomia entre as partes assevera que o mediador deverá tratar de forma isonômica os envolvidos no procedimento de mediação, tratando com igualdade, equidade, ou seja, ele não poderá privilegiar nenhum dos mediandos, em nenhuma das fases da mediação, como na fase instrutória por exemplo, oitiva de testemunhas, ele precisa tratar com diligência as partes a fim de transmitir credibilidade ao procedimento. • O princípio da oralidade trata a respeito da forma do processo e, é corolário do princípio da informalidade, pois assevera o caráter simples em que ocorre as sessões de mediação e também as de conciliação, priorizando a fala das partes e não a escrita, isso não quer dizer que a escrita inexista nesses casos, mas a oralidade predomina dialogando as partes acerca do acordo. • O procedimento da mediação diferentemente do processo comum, possui uma flexibilidade e ela é de origem procedimental, pois inexiste uma postura formal, rígida e burocrática, por isso que as partes envolvidas nas sessões de mediação, tendem a apresentar de igual modo uma postura informal, no entanto vale ressaltar que informalidade não se confunde com falta de regras, ou com a ausência do respeito ao devido processo legal, mas de uma aplicação flexibilizada delas. • A busca do consenso entre as partes envolvidas no litígio é mais do que um dos princípios, na realidade é um dos pilares da mediação, pois por intermédio da re(aproximação) das partes, do tratamento do conflito surgirá o acordo. É corolário do princípio da autonomia da vontade das partes. • O princípio da boa-fé deve estar presente em todos os atos jurídicos. Na mediação sua aplicabilidade está relacionada com a lealdade na realização dos atos da mediação e na relação entre mediador e mediados, pois ela precisa ser embasada na confiança a fim de gerar segurança para as decisões das partes. Ficou alguma dúvida? Construímos uma trilha de aprendizagem pensando em facilitar sua compreensão. Acesse o QR Code, que levará ao AVA, e veja as novidades que preparamos para seu estudo. CHAMADA 58 1 (2012 -TJ-RS- FAURGS - Conciliador Civil ) Considere os princípios a seguir, aplicáveis à atuação de Conciliadores e Mediadores Judiciais. I- Confidencialidade – Dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese. II- Imparcialidade – Dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente, salvo de pequeno valor. III- Neutralidade – Dever de manter equidistância das partes, respeitando seus pontos de vista, com atribuição de igual valor a cada uma delas. Quais estão de acordo com o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, Anexo III da Resolução n.º 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça? a) ( ) Apenas I. b) ( ) Apenas II. c) ( ) Apenas III. d) ( ) Apenas I e III. e) ( ) I, II e III. 2 (2014- FGV- TJ-RJ - Analista Judiciário - Especialidade Psicólogo) Há uma cultura do litígio enraizada na sociedade, cuja tendência é resolver os conflitos de forma adversarial. Nestas circunstâncias, os denominados meios alternativos de resolução de conflitos apresentam especial importância, com destaque para a mediação, na medida em que possuem os seguintes objetivos, EXCETO: a) ( ) Aliviar o congestionamento do judiciário. b) ( ) Promover a pacificação social. c) ( ) Democratizar o acesso à justiça. d) ( ) Promover a autocomposição da solução de controvérsias. e) ( ) Garantir a legitimidade dos ritos judiciais. 3 (FCC - 2017 - DPE-RS - Analista Psicologia - assuntos: conflitos conciliação e Mediação). Sobre o trabalho de mediação de conflitos é correto afirmar que: a) ( ) Não é um trabalho sigiloso, uma vez que as partes interessadas no processo, tal como o juiz e o promotor, devem participar ativamente conhecendo os detalhes da tentativa de autocomposição. AUTOATIVIDADE 59 b) ( ) É um processo de caráter sempre obrigatório no contexto jurídico brasileiro que visa à solução amistosa unicamente dos conflitos que envolvem filhos. c) ( ) A construção da solução é sempre feita apenas pelo mediador, que dará a palavra final no encaminhamento do caso. d) ( ) Transcende a solução dos conflitos, dispondo-se a transformar o contexto adversarial em colaborativo. e) ( ) Os mediados não devem manejar o próprio conflito, pois os mediadores, que são escolhidos pelo Poder Judiciário local, fornecerão as questões que deverão ser abordadas e os parâmetros jurídicos para tal. 4 (PUC-PR - 2010 - COPEL - Psicólogo - Assuntos: conflitos) A mediação é uma forma consensual de resolução de controvérsias, em que as partes envolvidas têm a oportunidade de solucionar seus conflitos, com a participação de um mediador. Sobre o tema, analise as sentenças a seguir: I- A mediação tem como um dos objetivos a prevenção de conflitos. A mediação estimula um comportamento de comunicação pacífica. Quando os indivíduos conhecem o processo de mediação e percebem que essa forma de resolução é adequada e satisfatória, passam a utilizá-lo com mais frequência. II- A mediação exige das partes envolvidas a discussão aberta sobre os problemas, comportamentos, direitos e deveres de cada um. III- A mediação reforça a cultura do conflito, na medida em que abre espaço para que as pessoas falem o que pensam, expondo abertamente todos os seus sentimentos negativos. IV- Os princípios da mediação são os seguintes: 1) liberdade das partes; 2) não competitividade; 3) poder de decisão das partes; 4) participação do terceiro imparcial (mediador); 5) competência do mediador; 6) informalidade dos processos; e 7) confidencialidade do processo. a) ( ) Somente as afirmativas I, II e IV estão corretas. b) ( ) Somente as afirmativas III e IV estão corretas. c) ( ) Somente as afirmativas I e IV estão incorretas. d) ( ) Somente a afirmativa I está correta. e) ( ) Todas as afirmativas estão corretas. 5 (2012- FAPERP - TJ-PB- Analista Judiciário – Psicologia) Um recurso alternativo utilizado em situações de litígio para solucionar ou prevenir a disputa judicial é a chamada mediação. A mediação tem por objetivo: a) ( ) A solução rápida do litígio, encaminhando o processo civil diretamente para a decisão do juiz. b) ( ) Evitar a revitimização de crianças vítimas de violência, colhendo um único depoimento com intermediação do psicólogo. c) ( ) A restauração do diálogo entre as partes, restabelecendo o relacionamento amistoso em busca de uma solução consensual. d) ( ) A amenização de conflitos entre curador e curatelado, trabalhando com o interdito a sua condição de incapacidade civil. 60 61 UNIDADE 2 O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de: • entender os conceitos iniciais e definições referentes ao processo de mediação e aos diferentes modelos de mediação; • identificar as técnicas de mediação; • compreender os diferentes modelos de mediação; Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade, você encontrará autoatividades com o objetivode reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – O PROCESSO DE MEDIAÇÃO TÓPICO 2 – TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO TÓPICO 3 – MODELOS DE MEDIAÇÃO Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá melhor as informações. CHAMADA 62 63 TÓPICO 1 O PROCESSO DE MEDIAÇÃO UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, você aprenderá sobre o processo de mediação. Para tanto, você compreenderá inclusive como se dá a mediação a qual é realizada por dois ou mais mediadores; quem são os mediadores/agentes; quais os fatores e as etapas do processo de mediação; o agir do mediador na busca da solução do conflito e, também, a conceituação e principais diferenças existentes dentro do procedimento da mediação judicial e extrajudicial. Dentro dessas etapas, será estudada: a pré-mediação, a fase de investigação, as sessões privadas ou cáucus, a fase de criação, avaliação e escolha de opções e o fechamento da sessão de mediação. Vamos iniciar nossa caminhada? 2 AGENTES E FATORES NO PROCESSO DE MEDIAÇÃO Para que o procedimento de mediação aconteça respeitando as normas doutrinárias e jurídicas é necessário a presença dos agentes de mediação, o mediador e, em alguns casos, o comediador, Alguns fatores também são considerados, como a profissionalização dos mediadores e dos conciliadores com o treinamento adequado para o exercício da mediação e a função do advogado, o qual deverá estimular a conciliação entre as partes. Na mediação, o responsável por aproximar as partes e retomar o diálogo nas negociações visando à manutenção dos relacionamentos é o mediador. Incumbe a este terceiro, eleito pelas partes, a tarefa de reaproximá-las e conduzi-las à solução dos conflitos, sem interferir ou fazer julgamentos sobre o caso, tampouco prolatando decisão de qualquer natureza, eis que é ínsito da mediação que as próprias partes negociem e transacionem os seus interesses. O mediador, portanto, exerce, tecnicamente, a função de um facilitador do entendimento entre pessoas que não conseguem sozinhas chegar a uma solução (NETO, 2012). A figura do agente mediador precisa ser entendida como sendo o responsável não somente por reestabelecer a comunicação entre as partes, mas também o relacionamento entre elas. UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 64 3 O AGIR DO MEDIADOR NA BUSCA DA SOLUÇÃO DO CONFLITO Ao buscar a solução do conflito, o mediador agirá de modo imparcial, buscando auxiliar as partes na construção do diálogo, mas sem impor formas de alcançar esse acordo; praticando, por exemplo, o acolhimento das partes e a escuta ativa, entre outras técnicas adquiridas durante o processo de mediação. Um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxiliá las a chegar a uma composição. Trata se de uma negociação assistida ou facilitada por um ou mais terceiros na qual se desenvolve processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre pessoas em conflito, habilitando as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades (YARN, 1999, p. 272). A autocomposição dentro do processo de mediação poderá ocorrer de duas maneiras: a direta ou bipolar. Como exemplo, podemos citar a negociação e/ ou a forma indireta ou triangular de como acontece na mediação e na conciliação, contando com a presença de um terceiro imparcial, mediador ou conciliador. Por exemplo: autocomposição direta ou bipolar ocorre na negociação, enquanto a autocomposição indireta ou triangular acontece na mediação e conciliação. Na autocomposição do tipo indireta são utilizadas as técnicas autocompositivas, inexistindo em regra, tempo limite para questões temporais, quer dizer, não existe como no Poder Judiciário em uma audiência comum um horário pré-determinado de término. FIGURA 1 – O SÍMBOLO DO ACORDO FONTE: <https://www.sbcoaching.com.br/blog/wp-content/uploads/2018/12/conciliacao- entenda-como-funciona-diferenca-mediacao-1-730x487.jpg>. Acesso em: 27 nov. 2019. TÓPICO 1 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO 65 4 A MEDIAÇÃO JUDICIAL E A EXTRAJUDICIAL Antes de avançarmos o estudo acerca das etapas do processo de mediação é necessário estabelecer as distinções existentes entre a mediação judicial e a extrajudicial. A mediação judicial ocorre em âmbito judicial em sede de um processo judicial, enquanto a mediação extrajudicial poderá acontecer de modo privado com a escolha de mediadores os quais poderão ou não fazer de entidades de mediação particulares. Tal diferenciação restou clara na Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015), nos artigos 9º o qual trata na Subseção II, dos Mediadores Extrajudiciais e, nos artigos 11º na Subseção III, dos Mediadores Judiciais, respectivamente: Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. Art. 11º Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça (BRASIL, 2015). As figuras dos conciliadores e mediadores, bem como a forma de sua atuação, foram trazidas pelo Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), no artigo 149 e artigos 165 a 175 os auxiliares da justiça. Conforme o artigo 167, da Seção V, Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais, as câmaras privadas de mediação e os mediadores necessitam estar inscritos no cadastro nacional e no do tribunal de Justiça ou tribunal regional federal de seu respectivo Estado ou região. Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional (BRASIL, 2015). A inscrição por parte dos mediadores e conciliadores nesse cadastro nacional também está presente na Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015), no artigo 12 e §1º e §2º, o qual trata na Subseção III, dos Mediadores Judiciais, Art. 12. Os tribunais criarão e manterão cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial. § 1º A inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida pelo interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda exercer a mediação. § 2º Os tribunais regulamentarão o processo de inscrição e desligamento de seus mediadores (BRASIL, 2015). UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 66 É necessário ressaltar que na redação do artigo 168 e §1º do novo Código de Processo Civil, a escolha do mediador é realizada pelas partes. Nesse caso, ele não precisa estar cadastrado junto ao tribunal, esse texto foi redigido em respeito a um dos princípios que regem a mediação, o princípio da autonomia da vontade. 5 AS ETAPAS DA MEDIAÇÃO Para que ocorra a mediação é preciso o respeito a algumas etapas mais utilizadas habitualmente na mediação privada ou extrajudicial e fundamentais para o mediador poder identificar os interesses e sentimentos das partes e as questões que originaram o litígio e assim compreender a situação conflitiva: Todavia, mesmo em situações em que as questões, os interesses e os sentimentostenham sido apropriadamente endereçadas, é possível que as partes se encontrem em uma situação de impasse. Por isso, é importante conhecer algumas técnicas das quais o mediador poderá se valer. São ferramentas que, se bem utilizadas, podem alterar o curso da mediação e a percepção de satisfação do jurisdicionado quanto ao serviço autocompositivo prestado. Quanto mais prática o mediador adquirir na utilização desses instrumentos, mais fácil será reconhecer quais ferramentas escolher e os momentos mais apropriados para utilizá las (AZEVEDO, 2016, p. 233). O uso das técnicas adequadas de mediação, visam não somente assegurar a imparcialidade do mediador, mas garantir que a situação conflitiva seja tratada com vistas a reaproximar os envolvidos. Nesse sentido, Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto afirmam que o uso das técnicas adequadas nas etapas da mediação não se trata de uma “receita culinária, em que são usados determinados ingredientes e marcas que resultarão, na maioria das vezes, se bem seguidas pelo usuário, em um alimento a ser consumido” (SAMPAIO; BRAGA NETO, 2007, p. 46-47). FIGURA 2 – ETAPAS DA MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL/JUDICIAL FONTE: <https://image.slidesharecdn.com/cursofamiliafortalezasetembro2013-140224133655- phpapp01/95/curso-familia-fortaleza-setembro-2013-20-638.jpg?cb=1393249391>. Acesso em: 27 nov. 2019. TÓPICO 1 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO 67 5.1 A PRÉ-MEDIAÇÃO As etapas da mediação iniciam a partir do primeiro contato do agente com as partes envolvidas no litígio e encerram com a formalização do acordo por escrito por meio da homologação. A pré-mediação, mais comum no âmbito da mediação privada, ou não judicial, consiste em uma etapa preliminar em que o terceiro ouve a narrativa das partes individualmente e lhes explica como se dará o procedimento, de tal sorte que possam aderir ou não a sua realização. Como já mencionado, é fundamental ouvir todos os atores envolvidos, construindo-se conjuntamente o procedimento, antes de se iniciar as sessões propriamente ditas. Por essa razão, é mais comum o envolvimento de juízes, servidores, procuradores e demais atores institucionais interessados nessa etapa prévia, ainda que possa, em alguns casos, ser extremamente desejável trazer os conciliadores e mediadores para essas tratativas (TAKAHASHI et al, 2019, p. 64). Na pré-mediação ocorre o primeiro encontro do mediador com os mediandos. Nesse momento, ele falará a respeito do instituto da mediação, acerca do conflito como sendo normal e inerente aos indivíduos, não trazendo seu caráter contraditório e explicando e respondendo dúvidas das partes sobre o papel colaborativo da mediação, das suas funções, características e princípios. O Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima), estabelece em seu Regulamento Modelo de Mediação, no Capítulo III, o qual trata da preparação (Pré-Mediação) que: Art. 5º – O Processo iniciará com uma entrevista (Pré-Mediação) que cumprirá os seguintes procedimentos: I. as partes deverão descrever a controvérsia e expor as suas expectativas; II. as partes serão esclarecidas sobre o processo da Mediação, seus procedimentos e suas técnicas; III. as partes deliberarão se adotarão ou não a Mediação como método de resolução de sua controvérsia; IV. as partes escolherão o Mediador, nos termos do Capítulo IV, que poderá ser ou não aquele que estiver coordenando os trabalhos da entrevista. Recomenda-se que o período compreendido entre a entrevista de Pré- Mediação e aquela que propiciará a negociação de procedimentos e a assinatura do Termo de Mediação não ultrapasse 15 (quinze) dias (CONIMA, 2015). Ocorre que, na prática nem sempre é possível realizar a pré-mediação em um dia diferente daquele marcado para a segunda etapa que é da discussão do conflito, nesse caso ela deverá ocorrer alguns minutos antes da realização da etapa seguinte. UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 68 As partes, por sua vez, também explicarão em apartado os motivos da escolha do procedimento de mediação. “É um momento importante para o nascimento da confiança no processo e para a posterior transferência dessa confiança para o mediador” (SAMPAIO; BRAGA NETO, 2007, p. 45). Checklist da abertura da sessão da Mediação: - Apresentou-se e pediu para as partes fazerem o mesmo? - Diferenciou os papéis de cada um dos presentes? - Conferiu a representação das partes? - Ressaltou que você não é o juiz da causa, mas mediador? - E explicou o procedimento de mediação em linhas gerais? IMPORTANT E 5.2 A FASE DE INVESTIGAÇÃO A fase de investigação consiste na análise inicial do conflito e ocorrerá após terem sido feitos os esclarecimentos iniciais/abertura da sessão, também denominada de fase de desenvolvimento da mediação. Na mediação ou conciliação judicial essa etapa é o primeiro contato do conciliador/mediador com o caso, não havendo exame por parte deste dos autos do processo judicial. Especialmente na mediação familiar, há o entendimento de que o acesso prévio ao processo poderia comprometer o desenvolvimento e a compreensão das narrativas do conflito durante a sessão, dado que o que está refletido nos autos é, muito mais, o enquadramento jurídico feito pelos advogados que a narrativa em si (TAKAHASHI et al, 2019, p. 68). A partir desse momento, o mediador solicitará aos mediandos que expliquem o conflito com suas palavras, ou seja, relatem os fatos sobre o seu ponto de vista. Trata-se do contato inicial detalhado do mediador com o litígio. Ouvidas as narrativas das partes, é sempre importante que o conciliador/mediador tenha uma escuta ativa, atenta aos relatos e empática aos envolvidos. Para confirmar sua compreensão, é importante resumir e parafrasear as narrativas, checando com as partes se o entendimento está correto. É já nesse momento que as perguntas se mostram relevantes para obter mais esclarecimentos sobre o caso. Inicia-se, desde já, a importante troca de informações entre as partes envolvidas, que deve ser estimulada pelo conciliador/ mediador, especialmente em conflitos relacionados ao cidadão e ao ente público. Essas técnicas são fundamentais para a construção desde o início de uma relação de confiança entre as partes e entre estas e o conciliador/mediador (TAKAHASHI et al, 2019, p. 70). TÓPICO 1 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO 69 Quando o mediador ou os mediadores no caso da comediação praticam a escuta ativa, de modo atento e interessado dos fatos narrados pelos mediandos, eles têm a clara percepção de que seus sentimentos e emoções foram acolhidos e isso reforçará a relação de confiança com o mediador, potencializando a troca das informações. Na fase de investigação o objetivo é trocar as informações das partes e não para que o terceiro faça um julgamento. Nessa fase, também é importante ao mediador que ela compreenda o conflito, podendo formular perguntas para as partes a fim de entender o caso visando a composição amigável do litígio e fazer a proposta de um esquema daquilo que poderá vir a ser tratado dali em diante, não desprezando a vontade dos envolvidos e suas manifestações (TAKAHASHI et al 2019). Como exemplos, podemos citar: o divórcio e a dissolução de união estável. 5.3 AS SESSÕES PRIVADAS OU CÁUCUS (ART. 31 - LEI 13.140/2015) As sessões privadas, reuniões privadas ou caucus é a utilização de uma ferramenta por parte do mediador, a qual consiste na reunião dele com cada uma das partes em apartado após a autorização delas, a fim de constatar se existe algum desequilíbrio entre as partes, solicitar esclarecimentos, trazer alguma informação nova e fazer com que a parte venha se sentir mais confortável para fazer eventuais questionamentos que não faria na presença da outra parte por receio ou vergonha. Principalmente em casos de desequilíbrio de poder, uma ferramenta especialmente lembrada é o uso das reuniões individuais, também conhecidascomo “cáucus”. Durante essa conversa reservada, a parte pode se sentir mais confortável para se manifestar e pedir esclarecimentos acerca de aspectos que, por se sentir pressionada, deixa de questionar na presença da parte considerada “mais forte”. No entanto, como o cáucus pode ser tomado como favorecimento, é recomendável que a possibilidade de utilização seja indicada pelo terceiro facilitador já na abertura. Além disso, o uso do cáucus entre terceiros durante a sessão e representantes dos entes públicos não deve ser superestimado. Além da impressão de favorecimento, é importante observar que muito do que se costuma discutir foi baseado em reuniões interinstitucionais prévias (TAKAHASHI et al, 2019, p. 83). A possibilidade da realização de sessões privadas com o mediador encontra guarida legal na Lei 13.140/2015, a Lei da Mediação, na Seção IV, da confidencialidade e suas exceções, artigo 31: “Art. 31. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado” (BRASIL, 2015). UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 70 O mediador poderá realizar as sessões privadas quando perceber em alguns casos que os envolvidos apresentam alguma dificuldade de comunicação, desentendimentos ou alguma questão nebulosa relativa ao litígio a qual somente será revelada em uma conversa individual. Entretanto, é necessário preparação para a realização das sessões privadas. Por exemplo, estabelecer o local adequado e uma sala separada para a outra parte aguardar seu término, nessa sala poderá ter a disposição da parte revistas e cartazes que estimulem a criatividade e o acordo (AZEVEDO, 2016, p. 188). 5.4 A FASE DE CRIAÇÃO, AVALIAÇÃO E ESCOLHA DE OPÇÕES Na fase de criação, avaliação e escolha de opções, é quando o mediador alcança o desenvolvimento de tratamento pelos métodos autocompositivos de conflito. A partir desse momento, o objetivo daquela mediação foi alcançado restando a ele mostrar as partes quais são as maneiras de desenhar aquele acordo. Definido o escopo da conciliação/mediação, podem as partes discutir as possibilidades de soluções, aprofundando sempre a troca de informações estimulada no procedimento. Bem-informadas e inseridas em um ambiente de confiança, é de se esperar que as partes comecem a discutir possíveis propostas, o que também deve ser estimulado pelo conciliador/mediador. É interessante que o conciliador/mediador estimule que o momento de criação de opções seja diferente da sua avaliação. Dessa forma, é possível ampliar a criatividade, sempre balizada, é claro, pela observância da ordem pública (TAKAHASHI et al, 2019, p. 69). Caso o mediador compreenda a necessidade de analisar melhor o conflito, a criação e a escolha das opções poderão ser mais abrangentes dentro dos limites legais. Justamente, quando “o terceiro imparcial chega nessa fase da mediação, surge a dúvida se ele pode ou não apresentar sugestões às partes com vistas a obtenção do acordo”. Para esclarecer melhor o papel do mediador é necessário estabelecer uma distinção entre as atitudes dos verbos avaliar, sugerir e informar (TAKAHASHI, 2016, p. 124-125). TÓPICO 1 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO 71 FIGURA 3 – A GRADAÇÃO ENTRE AVALIAR, SUGERIR E INFORMAR FONTE: TAKAHASHI, Bruno. Desequilíbrio de poder e conciliação: o papel do conciliador em conflitos previdenciários, 2016, p. 127. (Acervo pessoal) O autor supracitado propõe a utilização dos verbos avaliar, informar e sugerir quando a fase da mediação: Avaliar o conflito e as soluções discutidas pelas partes, o terceiro expõe sua opinião, o que, inevitavelmente, implicará um juízo subjetivo sobre as questões debatidas. Informar consiste em dar ciência às partes de fatos ou dados cuja avaliação competirá a estas, e não ao terceiro. Significa, portanto, apresentar elementos objetivos, na tentativa de fomentar a tomada de decisão informada, que é, afinal, um dos princípios da mediação e da conciliação. As informações procedimentais devem ser prestadas pelo conciliador/ mediador, conforme prevê o próprio Código de Ética da Resolução n. 125/2010, em seu art. 2º, inc. I.27 São informações procedimentais, por exemplo: a apresentação, em linhas gerais, as etapas da sessão; a informação acerca da data da próxima audiência; a exposição das características da função de conciliador/mediador etc (TAKAHASHI et al, 2019, p. 73). A utilização do verbo sugerir é a mais divergente, pois ela poderá representar uma condução dos envolvidos por parte do mediador ao acordo, e seu uso segundo o Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), no artigo 165, §2º e complementado pelo §3º, na Seção V, dos Conciliadores e Mediadores Judiciais e encontra-se delimitado pela norma ao conciliador: § 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. § 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos (BRASIL, 2015). Orientar as partes sobre a opção para solução do conflito que julgue mais adequada Apresentar opções para a solução do conflito, sem demonstrar preferência por nenhuma delas Fornecer de forma neutra um conjunto de conhecimentos gerais sobre determinado assunto A VA LI A R SU G ER IR IN FO RM A R MAIOR INTERVENÇÃO UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 72 Não restando dúvidas, portanto de que a utilização do verbo sugerir amparado pela norma jurídica deve ser utilizado nos casos de conciliação: Percebe-se que, diferentemente da avaliação, a sugestão implica colocar opções na mesa para as partes, sem decidir ou opinar por qualquer uma delas. Aqui não se trata de um conselho, ou de se exporem preferências, mas sim apenas da apresentação de ideias, deixando às partes a tarefa de avaliá-las. Ainda assim, as partes podem interpretar as sugestões do terceiro como uma orientação, ou uma manifestação de preferência. Por isso, a sugestão é uma intervenção excepcional, a ser utilizada com cuidado, sempre tendo por intuito fomentar a criatividade das partes, e não conduzir as tratativas para determinado rumo que o conciliador/mediador julgue melhor. Ressalte-se, ainda, que a sugestão, quando cabível, é mais própria do procedimento conciliatório que da mediação, conforme definições estabelecidas pelo Código de Processo Civil (art. 165, § 2º). (TAKAHASHI et al, 2019, p. 73). Nessa fase de desenvolvimento do processo de mediação o mediador precisa dominar o procedimento, suas fases e a utilização correta dos princípios como o da decisão informada, compreendendo que o seu papel não é o de prestar orientação jurídica. O mediador também deverá dominar o princípio da imparcialidade, já que ele não poderá demonstrar apreço por nenhuma das partes, nem sequer no momento de apresentar as opções de acordo. 5.5 O FECHAMENTO (ART. 20 - LEI 13.140/2015) Após as opções terem sido criadas, discutidas e avaliadas de acordo com as partes, elas podem chegar a um acordo total ou parcial a respeito da situação conflitiva. Ocorrerá o fechamento com a lavratura do termo final e será homologado pelo magistrado, sendo que em caso de acordo, constitui-se o título executivo extrajudicial, e quando homologado judicialmente, constitui-se o título executivo judicial. Conforme Kimberlee Kovach (2010, p. 226): “Redigir um acordo é uma parte importante do processo de mediação. O objetivo implícito é que o acordo não se torne uma fonte deconflitos ou disputas adicionais”. O fechamento está presente na Lei de Mediação (Lei 13.140/2015), na seção III, do Procedimento de Mediação, subseção I, das Disposições Comuns, no artigo 20, § único: Art. 20. O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial (BRASIL, 2015). TÓPICO 1 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO 73 O mediador poderá preparar antecipadamente um resumo/esqueleto do acordo. Os autores Fisher, Ury e Patton (2005, p. 187) apontam que: “A elaboração de um esqueleto, não importa quão detalhado ele seja, ajudará a assegurar que questões importantes não sejam descuidadas durante a negociação.” A redação do termo é realizada, costumeiramente por quem conduziu a sessão, um servidor ou estagiário com a orientação do mediador, para isso o conteúdo precisa ser o mais objetivo possível, dentro daquilo que foi discutido pelos envolvidos e acordado, é recomendado após a redação do termo e antes de sua impressão uma leitura prévia em voz alta com intuito de perguntar para as partes se o que foi lido é a formalização do acordo. Em alguns casos, o juiz encarregado instrui que os termos já possuam modelos pré-definidos, variando os termos dependendo do tipo de conflito (TAKAHASHI et al, 2019, p. 78). Por fim, é preciso explicitar para os mediandos as implicações que um acordo em âmbito judicial possui, pois depois de homologado tem a mesma força de uma sentença tornando-se passível de execução se não for cumprido em sua forma parcial ou total. Contudo, se não foi possível o acordo, ainda é feito um termo de encerramento, enaltecendo nele que futuramente as partes poderão utilizar os meios consensuais para resolver o conflito. Elementos essenciais que devem estar presentes no termo de acordo: - O número do processo. - O nome das partes. - Os nomes dos advogados, prepostos ou representantes legais. - A identificação resumida do conflito. - Um resumo da proposta de acordo. - As obrigações assumidas por cada uma das partes, quando houver com as condições de cumprimento, por exemplo, prazos. - A data e o local. - A assinatura dos presentes. NOTA 6 A COMEDIAÇÃO A comediação não se trata de uma fase da mediação, mas da possível atuação de mais de um mediador nas sessões de mediação, podendo ser do mesmo sexo ou não, profissionais com áreas de formação e vivências diversas, um deles psicólogo e o outro do jurídico, a fim de poder lançar diferentes olhares sobre o mesmo conflito. UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 74 A comediação consiste no modelo em que dois ou mais mediadores conduzem o processo autocompositivo. Entre os motivos para a adição de outro mediador estão: i) permitir que as habilidades e experiência de dois ou mais mediadores sejam canalizadas para a realização dos propósitos da mediação, entre as quais a resolução da disputa; ii) oferecer mediadores com perfis culturais ou gêneros distintos, de modo que as partes sintam menor probabilidade de parcialidade e interpretações tendenciosas por parte dos terceiros neutros; iii) treinamento supervisionado de mediadores aprendizes (AZEVEDO, 2016, p. 142). Então, qual seria a função de um comediador em uma sessão privada de mediação? Inicialmente, a ideia era de que cada um deles pudessem desempenhar funções individuais: Outra precaução está em, desde já, estipular qual será o papel dos comediadores na sessão privada. Isso porque, em meados da década de 1980, alguns autores estrangeiros chegaram a sugerir que, em hipóteses de comediação, cada mediador deveria acompanhar uma das partes e depois os mediadores se reuniriam para estabelecer estratégias de negociação (AZEVEDO, 2016, p. 188). Mais tarde percebeu-se que separar as atividades dos mediadores geraria mais prejuízos do que benefícios as partes, como é o caso da falta de compreensão total do conflito o que poderia gerar uma falta de isonomia no tratamento dos envolvidos. A atuação do comediador possui respaldo jurídico tanto no Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) quanto na Lei de Mediação (Lei 13.140/2015). No Novo CPC, na seção V, dos Conciliadores e Mediadores Judiciais, no artigo 168 e §3º: Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação. § 3º Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador (BRASIL, 2015). Na Lei de Mediação, seção III, do procedimento de Mediação, subseção I das disposições comuns, no artigo 15, consta a necessidade de autorização das partes para a participação de um comediador na sessão, dependendo da natureza e complexidade do litígio: Art. 15. A requerimento das partes ou do mediador, e com anuência daquelas, poderão ser admitidos outros mediadores para funcionarem no mesmo procedimento, quando isso for recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito (BRASIL, 2015). A experiência tem demonstrado somente benefícios da comediação para os envolvidos, inclusive quando da realização das sessões privadas. TÓPICO 1 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO 75 CASE 2 - CONFLITO ENTRE MÃE E FILHA Relato inicial Joana e Marta são mãe e filha. Em virtude de residirem no mesmo terreno e das constantes brigas entre as duas, Joana procurou a delegacia de polícia porque deseja que sua filha mude de endereço. Joana foi à delegacia solicitar que a polícia despejasse Marta. Informou que não queria processar a filha, mas queria que Marta saísse da casa que ela emprestou. A mediadora perguntou se havia possibilidade de conversar com Marta para estabelecer a melhor forma de conversarem sobre o assunto. A resposta foi positiva. Marcou-se a reunião de mediação. Mediação Após a pré-mediação também com Marta, a mediadora recebeu as duas, em reunião conjunta. Inicialmente, (primeira etapa) explicou o que significava o processo de mediação, princípios, objetivos, etapa por etapa do processo, qual era a sua função como mediadora, enfim, tudo o que as duas precisavam saber sobre aquele momento. Ao perguntar quem preferia iniciar o diálogo, Joana prontificou-se. A mediadora olhou para Marta para saber se ela aceitava e esta balançou a cabeça concordando. Iniciando a segunda etapa da mediação, Joana explicou que desejava que sua filha mudasse de casa porque não suportava mais a forma como Marta e seu companheiro a tratavam. Explicou que os dois a desrespeitavam apesar de sempre tratá-los bem, inclusive com apoio financeiro para alimentação e outras necessidades. Ressaltou que não podia mais continuar nessa situação porque já era idosa e também porque seu marido, que também é idoso, estava ficando muito nervoso e preocupado com o agravamento das discussões entre eles. A mediadora perguntou o que Marta entendia a respeito do que foi dito (pergunta aberta). Marta iniciou seu relato. Disse que sua mãe estava com implicância com eles há algum tempo e que não acreditava que a própria mãe havia ido à delegacia para obrigá-la a sair de casa. Marta parecia estar com muita raiva. A mediadora, por meio das anotações realizadas, fez um resumo parafraseando o que foi dito por elas (terceira etapa). Após este momento, iniciaram-se as discussões diretas entre elas (quarta etapa). A partir de então, com as intervenções da mediadora em busca de desenvolver um processo comunicativo, começaram-se questionamentos abertos acerca da família (do relacionamento anterior, das dificuldades, do período quando Marta foi morar no mesmo terreno). Depois de muito diálogo, Marta explicou que aquela casa era sua, que Joana havia dado uma casa para seuoutro filho que era adotado e não havia dado para ela. A mediadora perguntou o que ela sentia com a situação que acabara de relatar (pergunta aberta). Ela reclamou que isso era injusto e que a mãe sempre preferiu o seu irmão. A mediadora perguntou à mãe: “O que você tem de dizer sobre o que foi falado por sua filha?” (pergunta aberta). Joana negava as acusações de Marta. Disse que sempre ajudou sua filha, mas que não aguentava mais o genro, João. Disse que no começo do relacionamento deles era diferente, mas desde que ele bateu em Marta, tudo havia mudado (o conflito real aparecera). INTERESSA NTE UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 76 Joana revelou que queria que sua filha se separasse de João. Marta, no entanto, desejava continuar o relacionamento. Em virtude disso, Joana começou a ser agressiva com Marta. Joana dizia que se Marta não quisesse se separar deveria procurar outro lugar para morar. Joana não a queria mais como vizinha, até porque a casa ainda era sua e tinha apenas emprestado a casa para que sua filha morasse, pois estava sem lugar para residir. Marta disse que não iria se separar de João e que ainda não haviam se mudado porque não possuíam condições financeiras para pagar o aluguel (mostrava que ainda reconhecia a casa como sendo da mãe). Joana disse que sua intenção era, realmente, dar aquela casa para Marta, mas que somente iria fazer quando João não estivesse mais residindo com Marta. Nesse momento, Joana chorava pedindo que sua filha a escutasse. Marta, por sua vez, continuava frígida e repetia que sua mãe sempre preferiu seu irmão. A mediadora perguntou o que Joana tinha a dizer sobre as preferências que a filha alegava. Joana disse para Marta que não tinha preferência entre os filhos, queria apenas o melhor para eles e que João não era o melhor para ela. A mediadora perguntou se Marta compreendia o que sua mãe Joana sentia e o que ela poderia fazer para mudar aquela situação (pergunta aberta). Iniciava-se a quinta etapa da mediação. Marta, por sua vez, alegava que sabia o que era melhor para ela e que sua mãe não podia interferir nesses assuntos. Alguns momentos depois Marta olhou para a sua mãe e explicou que já havia conversado com João, que essa situação de violência não iria mais acontecer. A sua intenção, naquele momento, era dar a João uma nova chance, pois ambos estavam dispostos a ficarem em paz. Também explicou que não haveria mais desrespeito com Joana. Marta, então, pediu que sua mãe desse uma nova chance a eles. Para ela seria muito difícil sair da casa onde moravam naquele momento, especialmente, em função da filha pequena. E na sexta etapa concluíram a reunião de mediação com Joana afirmando que a apoiaria a filha desde que João nunca mais a agredisse e começasse a respeitá-la, assim ficaria tudo resolvido. Mãe e filha ficaram satisfeitas. Considerações Se Joana seguisse o caminho jurídico só conseguiria reaver a casa por meio da ação de reintegração de posse, que é um processo muito lento, pois Joana teria que notificá-la extrajudicialmente por meio de um cartório para que a filha desocupasse o imóvel. Se Marta não desocupasse, Marta deveria ingressar com uma ação de reintegração de posse, com pedido de liminar, devendo fundamentar o esbulho praticado pela filha na petição inicial, e provar que o esbulho tem menos de ano e dia. Assim, o Juiz ordena a reintegração da posse, sem ouvir o réu, segundo os artigos 927 e 928 do CPC: Art. 927 - Incumbe ao autor provar: I - A sua posse; II - A turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - A data da turbação ou do esbulho; IV - A continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção; a perda da posse, na ação de reintegração. Art. 928 - Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. TÓPICO 1 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO 77 Nesse caso concreto, percebeu-se que o conflito real envolvia outros fatores diferentes da devolução do imóvel (objeto principal inicialmente falado – conflito aparente). Joana, na verdade, não queria que sua filha devolvesse o imóvel e fosse morar em outro lugar, queria preservar a integridade e dignidade dela. Revelou-se também que Marta havia desrespeitado a mãe, em alguns momentos, porque estava com ciúmes do irmão. Perceba a importância do diálogo, facilitado pelo mediador, e o uso das técnicas. Se mãe e filha não tivessem conversado com a intervenção da mediadora, provavelmente os conflitos seriam agravados e os reais motivos não seriam revelados já que a comunicação em casa estava interrompida. FONTE: SAIS, L. M. M. Mediação, suas técnicas e o encontro dos conflitos reais: estudo de casos. 2014. Disponível em: https://www.researchgate.net/publication/313302710_ MEDIACAO_SUAS_TECNICAS_E_O_ENCONTRO_DOS_CONFLITOS_REAIS_ESTUDO_DE_ CASOS. Acesso em: 27 nov. 2019. 78 RESUMO DO TÓPICO 1 Neste tópico, você aprendeu que: • Para que o procedimento de mediação aconteça respeitando as normas doutrinárias e jurídicas, é necessário a presença dos agentes de mediação, o mediador e em alguns casos o comediador, bem como de alguns fatores tais como: a profissionalização dos mediadores e dos conciliadores com o treinamento adequado para o exercício da mediação e a função do advogado, o qual deverá estimular a conciliação entre as partes. • Ao buscar a solução do conflito o mediador agirá de modo imparcial, buscando auxiliar as partes na construção do diálogo, mas sem impor formas de alcançar esse acordo, praticando, por exemplo, o acolhimento das partes, a escuta ativa e demais técnicas durante o processo de mediação. • A mediação judicial ocorre em âmbito judicial em sede de um processo judicial, enquanto a mediação extrajudicial poderá acontecer de modo privado com a escolha de mediadores os quais poderão ou não fazer de entidades de mediação particulares. • As etapas da mediação: pré-mediação, abertura, investigação, agenda, criação, avaliação e escolha das opções e solução. Na pré-mediação ocorre o primeiro encontro do mediador com os mediandos, nesse momento ele irá falar a respeito do instituto da mediação, acerca do conflito como sendo normal e inerente aos indivíduos, não trazendo seu caráter contraditório e explicando e respondendo dúvidas das partes sobre o papel colaborativo da mediação, das suas funções, características e princípios. • A fase de investigação consiste na análise inicial do conflito e ocorrerá após terem sido feitos os esclarecimentos iniciais/abertura da sessão, também denominada de fase de desenvolvimento da mediação. • As sessões privadas, reuniões privadas ou cáucus é a utilização de uma ferramenta por parte do mediador, a qual consiste na reunião dele com cada uma das partes em apartado após a autorização delas, a fim de constatar se existe algum desiquilíbrio entre as partes, solicitação de esclarecimentos, trazer alguma informação nova e fazer com que a parte venha se sentir mais confortável para fazer eventuais questionamentos que não faria na presença da outra parte por receio ou vergonha. • Na fase de criação, avaliação e escolha de opções, é quando o mediador alcança o desenvolvimento de tratamento pelos métodos autocompositivos de conflito, a partir desse momento o objetivo daquela mediação foi alcançado restando a ele mostrar as partes quais são as maneiras de desenhar aquele acordo. 79 • Após terem sido criadas, discutidas e avaliadas as opções de acordo pelas partes, podendo elas ter chegado a um acordo total ou parcial a respeito da situação conflitiva, ocorrerá o fechamento com a lavratura do termo final e será homologado pelo magistrado, sendo que em caso de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivojudicial. • A comediação não se trata de uma fase da mediação, mas da possível atuação de mais de um mediador nas sessões de mediação, podendo ser do mesmo sexo ou não, profissionais com áreas de formação e vivências diversas, um deles psicólogo e o outro do jurídico, a fim de poder lançar diferentes olhares sobre o mesmo conflito. 80 AUTOATIVIDADE 1 (TJ/PI/PI) 2016 - Analista Judiciário - Área Apoio Especializado – Psicólogo - (FGV). Haroldo e Márcia são divorciados e, desde a separação, eles entram em diversos desacordos, especialmente com relação à convivência dos filhos, valor de pensão e divisão de patrimônio. Na tentativa de realizarem a autocomposição de conflitos, eles decidiram buscar a mediação. Sobre a mediação, conforme estabelecido na lei Nº 13.140/2015, é CORRETO afirmar que: FONTE: <https://questoes.grancursosonline.com.br/questoes-de-concursos/legislacao-federal- lei-n-13-140-2015-dispoe-sobre-a-mediacao-entre-particulares-como-meio-de-solucao-de- controversias-e-sobre-a-autocomposicao-de-conflitos-no-ambito-da-administracao-publica- altera-a-lei-no-9-469-de-10-de-julho-de-1997-e-o-decreto-no-70-235-de-6-de/875169>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) Havendo previsão contratual de cláusula de mediação, Haroldo e Márcia poderão se ausentar sem justificativa da primeira reunião de mediação; b) ( ) Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis, sendo vedado para os direitos indisponíveis, mesmo que admitam transação; c) ( ) A mediação deve ser focada sobre parte do conflito e não no todo, evitando, assim, confusão entre os termos do acordo; d) ( ) O mediador não poderá reunir-se separadamente com uma das partes, sob o risco de violar o princípio de imparcialidade; e) ( ) Poderão ser admitidos outros mediadores para atuar no mesmo procedimento, quando isso for recomendável em razão da natureza e da complexidade do conflito. 2 (MPE/MG) 2018 - Promotor de Justiça Substituto – FUNDEP) Assinale a alternativa INCORRETA sobre Mediação e/ou Conciliação (CPC e Lei n. 13.140/2015): FONTE:<https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/6d90c1a1-53>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) A mediação e a conciliação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. No tocante à confidencialidade, tem-se que ela é estendida a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. b) ( ) A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à 81 solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. c) ( ) Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, desde que sejam transigíveis, deve ser homologado em juízo, sendo dispensada a oitiva do Ministério Público. d) ( ) De acordo com o Código de Processo Civil, a audiência de conciliação ou de mediação deverá ser realizada, salvo quando não se admitir a autocomposição, ou se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual. Nessa última hipótese, havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes. 3 (TJ/CE/CE) 2018 - Titular de Serviços Notariais e Registrais - Instituto de Estudos Superiores do Extremo Sul (IESES). Relativamente à figura jurídica da Mediação, segundo o disposto na Lei n. 13.140/15, assinale a alternativa INCORRETA: FONTE: <https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/f237ca49-5d>. Acesso em: 2 dez. 2018. a) ( ) Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. b) ( ) A mediação será orientada, dentre outros, pelos princípios da isonomia entre as partes, da informalidade, da confidencialidade e da boa-fé. c) ( ) Não podem ser objeto de mediação os conflitos que versem sobre direitos indisponíveis, ainda que admitam transação. d) ( ) Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes. 4 (2017 - UECE-CEV - SEAS - CE) . Atente-se às afirmativas a seguir sobre o processo de mediação de conflitos. O processo de mediação de conflitos pode ser compreendido como: FONTE:<https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/31448b9c-89>. Acesso em: 2 dez. 2019. I- Reconciliação entre as partes conflitantes. II- Administração de disputas. III- Um processo participativo e flexível conduzido por um terceiro imparcial. É CORRETO somente o que se diz nas afirmativas: a) ( ) I e II. b) ( ) I e III. c) ( ) II. d) ( ) III. 82 5 (2017-UECE-CEV-SEAS -CE) Assinale a alternativa INCORRETA correspondente a uma habilidade do mediador de conflitos. FONTE: <https://www.passeidireto.com/arquivo/17466769/gestao-de-conflitos-e-eventos- criticos-exerc-1-10>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) Escuta qualitativa das partes em conflito. b) ( ) Emissão da sua opinião pessoal acerca da situação. c) ( ) Identificação de possíveis impasses no processo. d) ( ) Promoção da capacidade dialógica entre as partes. 83 TÓPICO 2 TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, você aprenderá sobre as técnicas de mediação. Para isso é necessário estudar acerca do estabelecimento do rapport (“empatia”) e a apresentação pessoal do mediador, a prática da escuta ativa, o exercício da liderança pelo mediador, a realização de uma retrospectiva positiva do conflito, o ato de calçar os sapatos do outro. Além disso é necessário perceber que o mediador dever saber recuar quando for preciso, o fornecimento de opções aos mediandos, a demonstração por parte do mediador de que o conflito necessita ficar no passado, o fato de que a mediação necessita de tempo para sua realização, de que o mediador precisa saber direcionar o foco da conversa e ir identificando ruídos/falhas na comunicação por intermédio da escuta dinâmica, como o mediador deve realizar o fechamento e a redação do acordo, além dos detalhes acerca dos aspectos jurídicos do acordo. Vamos aos estudos!! 2 TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO As técnicas de mediação capacitam os mediadores, pois fornecem as ferramentas necessárias para balizar sua atuação. A aplicação das técnicas corretas de mediação dependerá da espécie e da complexidade do conflito, por isso é importante para o mediador ter o domínio dessas técnicas. As técnicas de mediação e de conciliação podem ser vistas como ferramentas de uma grande caixa. Assim como nem todas as ferramentas são necessárias para determinado reparo, nem todas as técnicas vão ser úteis para todas as situações. É importante, assim, saber como e quando usar cada uma delas. Não faz sentido usar o cabo do alicate para martelar. Quanto mais ferramentas possuir, maior vai ser a capacidade do terceiro facilitador em adequar sua atuação ao conflito. Usar a chave de fenda para parafusar pode até ser conveniente, mas a sua utilidade fica reduzida quando se tem uma parafusadeira. Metáforas à parte, é importante conhecer as técnicas e, mais do que isso, saber quando utilizá-las, fazendo um juízo de adequação em relação ao conflito a ser tratado. TAKAHASHI et al, 2019, p. 80). UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 84 Ao utilizar essas etapas o terceiro imparcial, estará empenhado em reconstruir o diálogo, reestabelecer os vínculos e reaproximar as partes. Contudo, não pode descuidar do emprego dos objetivos e dos princípios da mediação. FIGURA 4 – ETAPAS DA MEDIAÇÃO FONTE: <https://image.slidesharecdn.com/af3contextosdispositivoseprotagonistasdamediaoescolar-110818104501-phpapp01/95/af-3-9-728.jpg?cb=1313664457>. Acesso em: 27 nov. 2019. 2.1 O ESTABELECIMENTO DO RAPPORT (“EMPATIA”) E A APRESENTAÇÃO PESSOAL DO MEDIADOR O aporte teórico da mediação não é suficiente para a realização do trabalho do mediador nem o uso dos princípios e objetivos, entretanto é necessário lançar mão de técnicas como do rapport. Este pode ser traduzido como empatia. Para nós, a prática do rapport é o ato de ter compaixão do outro, de se enxergar no outro. É a capacidade do mediador de sentir, compreender, entender e se colocar no lugar do outro, no caso dos mediandos: O rapport consiste no relacionamento harmonioso ou estado de compreensão recíproca no qual por simpatia, empatia ou outros fatores se gera confiança e comprometimento recíproco – no caso da mediação com o processo em si, suas regras e objetivos. Há autores que sustentam que o rapport "sempre envolve três elementos: atenção mútua, sentimento positivo compartilhado e um dueto não verbal bem coordenado. Quando esses três fatores coexistem, catalisamos o rapport" (GOLEMAN, 2007, p. 34). TÓPICO 2 | TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO 85 Quando o mediador trabalha a técnica do rapport no início da sessão, quer dizer, quando do contato inicial com as partes o desenrolar da mediação tende a ter mais qualidade, pois para o desenvolvimento de uma comunicação, e, por consequência para o estabelecimento do diálogo e da sintonia entre os envolvidos, é preciso fomentar o respeito, caso contrário não haverá possibilidade de entendimento dos mediandos. Entretanto, um rapport positivo precisa ser promovido e desenvolvido durante a sessão de mediação, para tanto o mediador fará uso de estratégias, tais como: dar suporte às partes, manter o controle do processo, caso seja necessário interrompendo as partes e auxiliar na resolução do problema (AZEVEDO, 2016, p. 202) A apresentação pessoal do mediador quando realizada com a técnica adequada, também é fundamental para o sucesso da mediação, pois os minutos iniciais de contato com os envolvidos irá estabelecer as primeiras impressões como transmitir credibilidade, para isso ele precisa transmitir interesse e se mostrar interessado em auxiliar na construção do diálogo entre os envolvidos. No início da sessão o mediador/mediadores em caso de comediação, irá dizer seu nome, sua atribuição naquela ocasião e objetivo daquele encontro, para posteriormente pedir que as partes façam o mesmo. FIGURA 5 – A EMPATIA FONTE: <https://joanasantiago.com.br/wp-content/uploads/2019/03/post.23.jpg />. Acesso em: 17 nov. 2019. 2.2 A ESCUTA ATIVA A próxima técnica a ser empregada pelo mediador/mediadores é a da escuta ativa. Oportuno nos parece ao mediador tecer a seguinte indagação a si mesmo: será que escutar é igual a ouvir? No campo da mediação essa resposta é negativa, ou pelo menos deveria ser, pois ele necessita praticar a denominada escuta ativa, nas sessões de mediação, UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 86 A técnica da escuta ativa consiste em ouvir atentamente o que as pessoas envolvidas estão falando. Isso, em geral, ajuda na construção de um ambiente propício para a comunicação das partes, deixando as partes confortáveis para falar. Não raras vezes, a sessão de mediação ou de conciliação é o primeiro momento em que as pessoas em conflito se sentirão ouvidas. É comum que o indivíduo queira, logo no início, expressar toda a sua indignação, o que reforça a importância de escutá-lo. Para tanto, cabe sinalizar, inclusive por linguagem corporal, que se está prestando atenção naquilo que está sendo dito. Tomar notas pode ajudar, desde que o ato de anotar não represente por si só um desvio de atenção (TAKAHASHI et al. 2019, p. 80). O autor prossegue relatando quais os comportamentos são tidos como inadequados por parte do mediador quando da prática de escuta ativa, prejudicando assim a formação do sentimento de acolhimento das partes: Em contrapartida, a escuta ativa é prejudicada por atitudes durante a sessão como analisar os processos seguintes da pauta, olhar diversas vezes o celular ou o relógio, travar conversas paralelas com pessoas alheias ao caso etc. O conciliador/mediador deve ser paciente e legitimamente interessado, acolhendo as emoções das partes e proporcionando um espaço de confiança a todos os envolvidos (TAKAHASHI et al. 2019, p. 80). O mediador precisa ter consciência de que necessita primeiro ouvir para depois aprender a escutar. Segundo Maria Tereza Maldonado, a escuta sensível pode ser entendida da seguinte forma: “Entendo o seu problema e como você se sente, estou interessado no que você tem a dizer sem julgá-lo” (MALDONADO, 2008, p. 118). A prática correta da escuta ativa provocará alguns efeitos na mediação, tais como: a) irá elevar o respeito e a confiança dos mediandos no mediador e no procedimento, b) proporciona coragem para os mediandos expressarem seus sentimentos, c) é capaz de reduzir animosidades e tensões entre as partes, d) possibilita a colaboração dos envolvidos para chegar a solução da situação conflitiva. Para o mediador também existem benefícios da prática da escuta ativa, pois sua correta aplicação acarreta a definição do conflito, através da identificação dos sentimentos e interesses dos mediandos, fazendo em alguns casos aflorar o real motivo da situação conflitiva como algo diferente daquela declarada inicialmente, cabendo ao mediador redesenhar o litígio para poder avançar na construção do diálogo. TÓPICO 2 | TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO 87 2.3 A LIDERANÇA DO MEDIADOR O mediador precisa dominar a arte da comunicação, pois exercer a liderança está atrelada a uma eficiente comunicação. Entretanto, cabe destacar que ser líder na mediação não quer dizer impor sua vontade as partes ou ficar interferindo em seus relatos acerca do conflito. O poder do mediador será alcançado pela liderança que decorre de uma boa comunicação; uma comunicação que demonstre postura humanista e humilde, que não se confunde com fraqueza. O mediador deve manter-se firme, jamais deixando transparecer qualquer insegurança, dúvida, pressa ou irritação. Só a utilização coordenada das técnicas e a prática diária na utilização do ferramental poderão dar ao mediador a segurança necessária (AZEVEDO, 2016, p. 162). Ressalta o autor que o mediador precisa saber escutar não devendo intervir sem necessidade durante a fala dos mediandos: De maneira direta recomenda-se que o mediador não intervenha sem necessidade. Saber ouvir, como vimos, é muito importante. O mediador deve ter cautela em suas intervenções. Quando a comunicação for restabelecida, sua participação deve apenas orientar a conversa no âmbito do espaço dialógico formado, ressaltando os pontos convergentes que resultarem da conversa. Depois de ouvir atentamente o que cada um dos interessados narrou, passa o mediador para uma nova fase; deve avançar, atacando mais a fundo os pontos circunstanciais, para tentar fazer emergir o cerne do conflito (AZEVEDO, 2016, p. 162). Em suma, exercer a liderança na mediação é saber escutar e a partir daí aplicar as estratégias corretas para tratar a questão central que originou o litígio, pois ele muitas vezes apresenta-se como um iceberg na superfície da água, onde é possível visualizar somente a porção de gelo aparente, entretanto existe a parte submersa e, em alguns tipos de conflito ocorre o mesmo, o mediador em uma análise superficial apenas consegue visualizar aquilo que está aparente. Por exemplo: o caso da mãe que tenta dificultar o genitor de visitar e conviver com o filho, logo após um longo e complicado divórcio, aparentemente ela está querendo estabelecer dias e horários certos para as visitas, para isso faz uma série de exigências, na realidade o verdadeiro motivo para a prática desses atos é a mágoa por causa da traição do cônjuge e o estabelecimento de uma nova família por parte dele, o que leva até mesmo a mãe a praticaralienação parental. Assim, todas essas questões podem ser tratadas por intermédio da mediação. UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 88 2.4 A RETROSPECTIVA POSITIVA DO CONFLITO A retrospectiva positiva do conflito pode também ser denominada de sumarização, resumo ou parafraseio, podendo ser utilizada logo após a escuta das partes e consiste em uma técnica na qual: O resumo, a sumarização retrospectiva positiva ou o parafraseio é uma ferramenta que pode ser aplicada logo após a ouvida das partes e em quaisquer outros momentos de aparente impasse, polarização ou dificuldade no fluxo da conversa. A percepção dessas dificuldades é indicativa de que é preciso resumir como estão caminhando as coisas, de repetir o que cada um falou, recontando a história com ênfase nos pontos positivos. Ouvir a própria história por meio de outra pessoa conduz os interessados a reflexões, com a abertura do leque de opções de solução dirigida a outras perspectivas. O resumo, sumarização ou parafraseio deve ser cauteloso para não parecer arremedo (AZEVEDO, 2016, p. 175). Em alguns tipos de conflitos, como aqueles ocorridos entre vizinhos a animosidade frequentemente se faz presente, sendo crucial nesses casos o uso da retrospectiva positiva na situação conflitiva: Perceba-se em que em face dos conflitos normalmente as pessoas encontram-se fragilizadas, emocionalmente abaladas e falam de maneira mais ríspida e descuidada. Lembro ter sido fundamental, por ocasião do parafraseio, redefinir a forma de comunicação a partir de um resumo adequado. O vizinho que utilizava a expressão de desabafo: “não aguento mais o barulho infernal do apartamento dele!”. Ao resumir o mediador pode utilizar a seguinte forma: “pelo que eu pude perceber do seu relato o volume do som tem lhe ocasionado alguns incômodos. É isso?”. Na sequência da conversa, no caso real, o vizinho confirmou que queria resolver a situação do “som alto” que vinha do apartamento do vizinho. Percebeu-se a partir do resumo uma melhora na qualidade da comunicação. (AZEVEDO, 2016, p.175) A utilização dessa técnica pelo mediador faz com que as partes novamente percebam o conflito e a partir daí possam repensar na sua motivação para posteriormente chegarem a um consenso na busca do tratamento dele. 2.5 CALÇANDO OS SAPATOS DO OUTRO Essa expressão é proveniente do provérbio americano indígena Navajo “A mile in a shoes”, trata do ato de ser capaz de se colocar no lugar do outro, antes de estabelecer qualquer espécie de julgamento. “O provérbio diz que somente se pode julgar e conhecer uma pessoa depois de ter calçado seus sapatos e isso é o que esta exposição faz de forma literal”, explicou à Agência Efe Andrea Buoro, diretora- executiva da Intermuseus, uma ONG que trabalha a favor do desenvolvimento social (Santandreu, 2017). TÓPICO 2 | TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO 89 Uma das formas da empatia ser produzida é quando o mediador consegue fazer com que um dos mediandos venha se colocar no lugar do outro, isto é, calçando os sapatos do outro. Dentro do processo de mediação esse é o momento para que o mediador seja mais direto em suas colocações. A inversão de papéis consiste em técnica voltada a estimular a empatia entre as partes por intermédio de orientação para que cada uma perceba o contexto também sob a ótica da outra parte. Recomenda se enfaticamente que essa técnica seja usada prioritariamente em sessões privadas e que ao se aplicar a técnica o mediador indique: i) que se trata de uma técnica de mediação e ii) que esta técnica também será utilizada com a outra parte. Assim, o mediador terá mais facilidade para manter sua imparcialidade e, sobretudo, as partes também o verão como um autocompositor imparcial (AZEVEDO, 2016, p. 237). Com a utilização dessa técnica o mediador compreenderá melhor o conflito em seu todo, mas somente poderá lançar mão dela após ter adquirido a confianças das partes envolvidas no conflito. FIGURA 5 – SOBRE CALÇAR OS SAPATOS DO OUTRO FONTE: <https://1.bp.blogspot.com/-FK-nEusuxBU/XXYycYbV_cI/AAAAAAAAq-o/eF60tZH- Zv45ajACCzMQpF6FacpyRVMRwCLcBGAs/s320/2019Set09SDIMG05.jpg>. Acesso em: 27 nov. 2019. 2.6 O MEDIADOR DEVER SABER RECUAR QUANDO FOR PRECISO A atitude de saber recuar quando é preciso está relacionada a uma estratégia de guerra aplicada a mediação, pois o mediador antes de tudo também é um estrategista, ainda que não esteja atuando em uma guerra, mas num procedimento de mediação. UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 90 É preciso recuar para saltar melhor. Havendo resistência, o mediador deve saber recuar sem perder a condução do processo, voltando ao resumo (sumarização retrospectiva positiva). Deve manter a calma, mesmo se os ânimos se exaltarem; se não conseguir manter o diálogo dos mediados, com respeito, ou perceber que perdeu o controle da situação, é recomendável suspender a sessão. Aqui é importante ressaltar algumas variáveis e uma premissa. A premissa é a de que a celeridade deve se impor tendo em vista o interesse das partes e não do mediador (AZEVEDO, 2016, p. 238). Na prática o momento no qual o mediador precisa na maioria das vezes recuar é aquele em que a animosidade entre as partes está estabelecida. Para isso, lançará mão da técnica denominada de retrospectiva positiva do conflito, sumarização, resumo ou parafraseio, ou ainda no caso de a sessão de mediação ter estourado e muito o horário. O mediador precisa recuar em caso de discussão severa entre as partes por causa da divisão do patrimônio em caso de divórcio e para fazer isso ele passa a utilizar a técnica da retrospectiva positiva do conflito, sumarização, resumo ou parafraseio, ou ainda no caso de a sessão de mediação ter estourado o horário. IMPORTANT E 2.7 FORNECER OPÇÕES AO MEDIANDOS Essa técnica de mediação consiste no ato do mediador expor o maior número possível de opções aos mediandos a fim de encontrar o objetivo central que ocasionou o conflito, após terem sido ultrapassadas as demais fases: Uma das ferramentas mais eficientes para superação de eventuais impasses consiste na geração de opções. O papel do mediador não é apresentar soluções e sim estimular as partes para pensarem em novas opções para composição da disputa. Isso porque espera se que a mediação tenha um papel educativo e se a parte aprender a buscar opções sozinha em futuras controvérsias ela tenderá a, em futuros conflitos, conseguir encontrar algumas novas soluções. O primeiro passo é a realização de perguntas que ajudem as partes a pensar em uma solução conjunta. Exemplos de perguntas voltadas para soluções: “Na sua opinião, o que poderia funcionar?”, “O que você pode fazer para ajudar a resolver esta questão?”, “Que outras coisas você poderia tentar?”, “Para você, o que faria com que esta ideia lhe parecesse mais razoável?” (AZEVEDO, 2016, p. 238). Para que o mediador traga para as partes envolvidas na situação conflitiva, inúmeras possibilidades para auxiliar na construção do diálogo visando um possível acordo, ele irá provocar “uma tempestade de ideias” (brainstorming). TÓPICO 2 | TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO 91 Segundo Sales e Damasceno (2014, p. 8): “é a técnica que incentiva a criatividade do mediandos quando não conseguem, por si, suscitar opções. O intuito é gerar ideias sem críticas, estimular que os mediandos falem aquilo que vem à mente e, em seguida, analisar e selecionar as ideias mais importantes”. 2.8 DEMONSTRAÇÃO POR PARTE DO MEDIADOR DE QUE O CONFLITO NECESSITA FICAR NO PASSADO Em algumas mediações dependendo do tipo e da complexidade da situação conflitiva, é comum os envolvidos, repetidamente durante a sessão ficarem retomando os fatos que geraram o conflito: A expressão águas passadas não movem moinhos é significativa. Algumas vezes, uma abordagem precisa do mediador pode demonstrar que a conversa deve se direcionar ao presente e ao futuro, transmitindo a ideia de queo passado já passou e não pode voltar e que, centrados no diálogo do presente, os interessados têm plenas condições de construir o futuro. Essa visão amplia as alternativas de resolução do conflito; entretanto, o mediador não deve apressá-la (AZEVEDO, 2016, p. 240). Ao conduzir diligentemente a mediação o diálogo naturalmente fluirá para a construção do acordo, pois os envolvidos poderão compreender a necessidade de solucionar aquele conflito, buscando a pacificação social. 2.9 A MEDIAÇÃO NECESSITA DE TEMPO PARA SUA REALIZAÇÃO Algumas atitudes não devem ser externalizadas pelo mediador quando da realização de uma sessão ou das sessões, tais como olhar para o relógio constantemente, conversar paralelamente, examinar outros processos, desviar o olhar dos mediandos durante a fala das partes: O tempo social é estudado pela cronêmica. Uma preocupação permanente é a de que se para uma boa mediação é preciso tempo, no ambiente do Poder Judiciário esse tempo não existe. São audiências designadas em frações de minutos e já se sabe de magistrados que fazem audiências em pé para não perder tempo. Em muitos casos essa pressa pode ser indicativa de falta de respeito para com o jurisdicionado. O mediador, nesse contexto, não pode ter pressa e mesmo que esteja com pressa não pode demonstrar isso aos jurisdicionados. Não temos certeza de que a pressa é inimiga da perfeição, mas podemos certamente afirmar que a pressa é inimiga da mediação (AZEVEDO, 2016, p. 167). O ato de escutar as partes praticado pelo mediador demanda tempo, pois a pressa durante a prática da escuta ativa vai acarretar resistências a realização UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 92 do acordo nas partes. Consequentemente, a atitude esperada do mediador será a de retornar ao centro do conflito e utilizar novamente as técnicas mediativas: Nos momentos de impasse, deve o mediador refazer o resumo, ressaltando os pontos de consenso que já resultaram conciliados, fazendo com que os interessados percebam minorada a intensidade do conflito. Tudo isso demanda tempo e paciência, até porque algumas vezes, o caso já está solucionado e os interessados ainda não perceberam e prosseguem em um desordenado desabafo: é o resumo, a retrospectiva positiva ou a sumarização positiva que os fará perceber essa situação. Quando for o caso o mediador deve intervir e dizer: esse aspecto já está resolvido e ele concordou com seus argumentos. Vamos ver o que mais você pretende. O que mais você pretende? (AZEVEDO, 2016, p. 167). O mediador precisa saber não somente escutar, mas interpretar aquilo que está realmente contido na fala das partes, pois em alguns tipos de conflitos uma das partes em um determinado momento, poderá repetir frases ditas anteriormente, na realidade, esse ato dela está ocorrendo porque ela ainda não se sentiu ouvida, e nesse caso o mediador terá que retomar algumas etapas da mediação. Dois vizinhos e amigos entraram em litígio por causa de uma árvore plantada junto ao muro que delimitava as casas, pois ela com o crescimento de suas raízes provocou rachaduras nele o que levou ao seu tombamento com uma tormenta e os fortes ventos que acometeram a cidade, durante as 2 primeiras sessões de mediação uma das partes repetia a mesma frase constantemente. Essa repetição ocorria, pois percebeu-se que aquela parte na realidade ainda não se sentiu ouvida. NOTA FIGURA 6 – O TEMPO FONTE: <https://http2.mlstatic.com/ampulheta-de-madeira-vidro-areia-relogio-3-cores-de- areia-D_NQ_NP_920099-MLB25652030188_062017-O.webp>. Acesso em: 27 nov. 2019. TÓPICO 2 | TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO 93 2.10 O MEDIADOR PRECISA SABER DIRECIONAR O FOCO DA CONVERSA O mediador durante as sessões de mediação precisa saber conduzir o diálogo entre as partes envolvidas naquele conflito, para que a conversa não perca o seu foco, quer dizer, seu interesse real: Há situações em que o diálogo fica polarizado e se permanecer assim cria-se o impasse estagnando a conversa. O mediador deve ter a destreza de nos momentos certos saber mudar o jogo, direcionando o foco da discussão diretamente para o problema, inventando e criando novas opções a serem oferecidas para as partes, destinadas a resolução da controvérsia. Por meio de indagações criativas e abordagens circulares, as pessoas percebem que não existe apenas uma forma de resolver o caso. Uma indagação interessante e que algumas vezes pode conduzir as partes a tal percepção é a seguinte: qual seria outra forma de resolver esse impasse? qual a sugestão que vocês dariam para acabar definitivamente com esse conflito? O que os senhores aceitariam diverso disso que está sendo oferecido para pôr fim ao problema? (AZEVEDO, 2016, p. 239). O ato do mediador de inserir questionamentos reside no fato de nesse momento as partes não estarem conseguindo visualizar de modo claro a solução daquele conflito que está tão próxima deles, necessitando o uso dessa técnica para dinamizar a conversa. 2.11 IDENTIFICANDO RUÍDOS/FALHAS NA COMUNICAÇÃO POR INTERMÉDIO DA ESCUTA DINÂMICA Uma eficiente comunicação é essencial para a convivência dos indivíduos em sociedade, entretanto em alguns momentos e em certas situações ela resta prejudicada, provocando alguma espécie de ruído a falta dela ou até mesmo tornando a comunicação adversarial. A prática tem demonstrado que, nesses casos, em algum momento da relação, ocorreu uma falta de comunicação, ou ruído, que conduziu toda a escalada de violência que circundou o conflito. A importância da escuta dinâmica novamente se revela fundamental com confirmações que esclareçam o mal-entendido resultante do ruído. Na mediação, em várias ocasiões, as pessoas acabam por constatar que todo o problema residia na falta de comunicação. É comum ouvir: por que você não me disse isso antes? Se eu soubesse, a coisa seria diferente, eu teria entendido... Eu pensei que... (AZEVEDO, 2016, p. 182). Cabe ao mediador observar durante as mediações o que ocasionou entre as partes por ocasião do conflito falhas e ruídos comunicacionais, pois dela em grande parte dos casos adveio a situação conflitiva e a manteve. Na prática, normalmente, é impossível estabelecer uma comunicação perfeita todo o tempo entre indivíduos com uma convivência constante. UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 94 Na condução do processo de mediação caberá ao mediador com eficiência, segurança e persistência identificar o que levou ao problema comunicacional e apontar essa falha da percepção das partes para somente então prosseguir nos trabalhos e finalizar o diálogo com o acordo. 2.12 COMO O MEDIADOR DEVE REALIZAR O FECHAMENTO E A REDAÇÃO DO ACORDO O mediador precisa saber realizar o fechamento e a redação do acordo final feito entre as partes na situação conflitiva, saber fechar o acordo é o ponto finalístico da mediação. É necessário saber “costurar” um bom acordo, o qual somente será possível a sua realização depois de esclarecidos os pontos obscuros e os reais interesses escondidos nos posicionamentos esboçados pelos mediandos. O mediador não deve permitir que os interessados façam acordos prematuros e pouco refletidos. Algumas vezes, em face de vários fatores, entre eles a ansiedade e o próprio cansaço (não só dos interessados, mas do próprio mediador), acaba-se por permitir que os interessados fechem acordos insatisfatórios. Se os interessados não tiverem absoluta certeza de que é efetivamente aquilo que desejam, e de que, uma vez ajustadas as condições da avença, ela vai realmente ser cumprida, o mediador não deve encerrar o processo mediacional. Poderá até suspender a sessão, consultando os interessados se desejam continuá-la mais tarde ou em outra data. É dizer que a celeridade deve se estabelecer em benefício dos interessados (AZEVEDO, 2016, p. 151). Caso o mediador venha observar uma incerteza no cumprimento do acordo pelas partes ele poderásuspender a sessão e propor nova data para sua continuação, pois cada mediando tem um ritmo próprio para entender os fatos e compreender o acordo. Outro aspecto extremamente importante é a redação do acordo, pois é dirigido aos envolvidos, sem ambiguidades, imprecisões e obscuridades textuais de fácil compreensão, contendo uma escrita ela deve ser simples, clara e objetiva, apontando todos os termos que foram acertados na sessão: Entre todas as recomendações há que se destacar a adoção do critério da positividade, que nada mais é do que a qualidade do que é positivo. Sempre que possível devem ser evitadas frases negativas, que tragam carga negativa para uma ação, dificultando-a. Se uma ação se descreve como um ato positivo, para que seja cumprida precisa de movimento, e não de negação. É ainda recomendável que se procure substituir as palavras omissivas negativas, quando possível, pelas palavras comissivas positivas (AZEVEDO, 2016, p. 196). TÓPICO 2 | TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO 95 Na redação do texto é fundamental evitar caracterizar a culpa de um dos envolvidos com palavras no singular, na escrita deve-se utilizar o plural dos verbos e expressões textuais. IMPORTANT E 2.13 ACERCA DOS ASPECTOS JURÍDICOS DO ACORDO Quando do fechamento e redação de um acordo celebrado entre as partes em conflito, é preciso considerar os aspectos jurídicos dele, pois o direito existe para estabelecer normas de conduta que norteiam a convivência das pessoas, para tanto na mediação o acordo deverá expressar a vontade soberana das partes lembrando que caso ele seja descumprido existirão cláusulas penais e multa limitadas pelo Código Civil, Desde que observados todos os requisitos legais necessários a sua existência e validade, o acordo torna-se obrigatório para os interessados, aplicando-se o princípio pacta sunt servanda, que informa a obrigatoriedade dos contratos. A autonomia de vontade das partes ainda encontrará limites na contrariedade às normas de ordem pública e aos bons costumes, pelo que é possível afirmar que a liberdade dos interessados de contratar, de conciliar ou de estabelecer normas para o caso não é absoluta e encontra limites não só na lei, mas também nos princípios (AZEVEDO, 2009, p. 51). Ocorre que todo e qualquer acordo mediativo ou não deve respeitar os requisitos legais, tais como: capacidade das partes celebrantes, objeto lícito e forma prevista ou não vedada na lei. Um acordo de natureza patrimonial por ocasião da divisão de bens pela dissolução da união estável, contendo o pagamento de quantia certa de um automóvel, deverá conter em sua redação os valores, o modo e o local de pagamento, pois em caso de descumprimento poderá até mesmo ser executado. IMPORTANT E Em suma, todo o acordo mal feito trará novamente em destaque os pontos conflitivos, sendo necessário começar um novo acordo desde o uso da primeira técnica. UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 96 FIGURA 7 – A LEI FONTE: <http://barradocorda.ma.gov.br/mural/wp-content/uploads/2017/03/lei.jpg>. Acesso em: 27 nov. 2019. 97 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico, você aprendeu que: • O aporte teórico da mediação não é suficiente para a realização do trabalho do mediador nem o uso dos princípios e objetivos, entretanto é necessário lançar mão de técnicas como do rapport. O rapport pode ser traduzido como empatia. • A próxima técnica a ser empregada pelo mediador/mediadores é a da escuta ativa. Oportuno nos parece ao mediador tecer a seguinte indagação a si mesmo: será que escutar é igual a ouvir? No campo da mediação essa resposta é negativa, ou pelo menos deveria ser, pois ele necessita praticar a denominada escuta ativa, nas sessões de mediação. • O mediador precisa dominar a arte da comunicação, pois exercer a liderança está atrelada a uma eficiente comunicação. Entretanto, cabe destacar que ser líder na mediação, não quer dizer impor sua vontade as partes ou ficar interferindo em seus relatos acerca do conflito. • A retrospectiva positiva do conflito pode também ser denominada de sumarização, resumo ou parafraseio, podendo ser utilizada logo após a escuta das partes. • A expressão calçar os sapatos do outro é proveniente do provérbio americano indígena Navajo “A mile in a shoes”, trata do ato de ser capaz de se colocar no lugar do outro, antes de estabelecer qualquer espécie de julgamento. • A atitude de saber recuar quando é preciso está relacionada a uma estratégia de guerra aplicada a mediação, pois o mediador antes de tudo também é um estrategista, ainda que não esteja atuando em uma guerra, mas em um procedimento de mediação. • Essa técnica de mediação consiste no ato do mediador expor o maior número possível de opções aos mediandos a fim de encontrar o objetivo central que ocasionou o conflito, após terem sido ultrapassadas as demais fases. • Em algumas mediações dependendo do tipo e da complexidade da situação conflitiva, é comum os envolvidos, repetidamente durante a sessão ficarem retomando os fatos que geraram o conflito. • Algumas atitudes não devem ser externalizadas pelo mediador quando da realização de uma sessão ou das sessões, tais como olhar para o relógio constantemente, conversar paralelamente, examinar outros processos, desviar o olhar dos mediandos durante a fala das partes. 98 • O mediador durante as sessões de mediação precisa saber conduzir o diálogo entre as partes envolvidas naquele conflito, para que a conversa não perca o seu foco, quer dizer, seu interesse real. • Uma eficiente comunicação é essencial para a convivência dos indivíduos em sociedade, entretanto em alguns momentos e em certas situações ela resta prejudicada, provocando alguma espécie de ruído a falta dela ou até mesmo tornando a comunicação adversarial. • O mediador precisa saber realizar o fechamento e a redação do acordo final feito entre as partes na situação conflitiva, saber fechar o acordo é o ponto finalístico da mediação. É necessário saber “costurar” um bom acordo, o qual somente será possível a sua realização depois de esclarecidos os pontos obscuros e os reais interesses escondidos nos posicionamentos esboçados pelos mediandos. • Quando do fechamento e redação de um acordo celebrado entre as partes em conflito, é preciso considerar os aspectos jurídicos dele, pois o direito existe para estabelecer normas de conduta que norteiam a convivência das pessoas. Para tanto, na mediação o acordo deverá expressar a vontade soberana das partes lembrando que caso ele seja descumprido existirão cláusulas penais e multa limitadas pelo Código Civil. • Em suma, todo o acordo mal feito trará novamente em destaque os pontos conflitivos, sendo necessário começar um novo acordo desde o uso da primeira técnica. 99 AUTOATIVIDADE 1 (2017- UECE-CEV - 2017 - SEAS - CE - Socioeducador) Na perspectiva da Mediação de Conflitos, diante de uma situação conflituosa, o procedimento CORRETO a ser assumido é: FONTE: <https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/313f14ef-89>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) Ignorar a existência. b) ( ) Responder de forma violenta, para cessá-la de imediato. c) ( ) Estabelecer diálogo como forma de solução. d) ( ) Silenciar até que a situação por si só se desfaça. 2 (2016- IESES - 2016 - TJ-MA - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Remoção) Leia as afirmativas a seguir: FONTE: <https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/7f92681d-23>. Acesso em: 2 dez. 2019. I- Nos litígios decorrentes de contratos comerciais que não contenham cláusula de mediação, o mediador extrajudicial terá direito de cobrar por seus serviços, somente se as partes decidirem assinar o termo inicial de mediação e permanecer, voluntariamente, no procedimento de mediação. II- Ressalvados os casos de impedimento e suspeição, na mediação judicial as partes não podem recusar o mediador. III- É lícita a mediação de conflito queverse sobre direitos indisponíveis que admitam transação. IV- As controvérsias jurídicas que envolvam a administração pública federal, poderão ser objeto de transação por adesão, com fundamento em parecer do Advogado-Geral da União, somente se esse documento for aprovado pelo Presidente da República. Assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) São verdadeiras as afirmativas I, II, III e IV. b) ( ) São verdadeiras apenas as afirmativas I e II. c) ( ) São verdadeiras apenas as afirmativas I, II e IV. d) ( ) São verdadeiras apenas as afirmativas II e III. 3 (2016 - IESES - 2016 - TJ-MA - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Remoção) Leia as afirmativas a seguir: FONTE: <https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/7f82fa89-23>. Acesso em: 2 dez. 2019. 100 I- Nos exatos termos da lei que regula a mediação, os servidores públicos que participarem do processo de composição extrajudicial de conflitos dos quais faça parte a administração pública, representando-as, poderão ser responsabilizados civil e administrativamente quando, mediante dolo ou culpa, permitirem ou facilitarem a recepção de vantagem patrimonial indevida por terceiro. II- São princípios reitores da mediação para a solução de conflitos, entre outros, a isonomia entre as partes, a oralidade e a informalidade. III- É autorizada por lei a mediação de conflitos por meio da internet. IV- Não há procedimento de mediação judicial sem a presença de advogado, elemento indispensável à administração da justiça. Assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) São verdadeiras apenas as afirmativas II, III e IV. b) ( ) São verdadeiras apenas as afirmativas II e III. c) ( ) São verdadeiras apenas as afirmativas III e IV. d) ( ) São verdadeiras apenas as afirmativas I e II. 4 (2016 - IESES - 2016 - TJ-MA - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Provimento): A Cláusula de Mediação em um contrato: FONTE: <https://www.passeidireto.com/arquivo/53619118/mediacao-de-conflitos>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) Obriga as partes a comparecer em uma primeira reunião de mediação e não a permanecer no processo de mediação. b) ( ) Determina a obrigatoriedade da mediação judicial. c) ( ) Determina a obrigatoriedade da mediação extrajudicial. d) ( ) Não vincula as partes. 5 (2016 - IESES - 2016 - TJ-MA - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Provimento) O Instituto da Mediação previsto na Lei 13140/15 estabelece que a pode ser utilizada quando o objeto o conflito: FONTE: <https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/f727136a-23>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) Verse sobre direitos disponíveis e indisponíveis que admitam transação. b) ( ) Verse sobre intransigíveis. c) ( ) Verse sobre direitos não patrimoniais. d) ( ) Verse sobre direitos contratuais. 101 TÓPICO 3 MODELOS DE MEDIAÇÃO UNIDADE 2 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, você aprenderá acerca do conceito e diferenciações existentes nos modelos de mediação, tais como o Modelo Tradicional/Linear (Escola de Harvard), o Modelo Transformativo (Folger e Bush), o Modelo Circular-Narrativo (Sara Cobb). Um modelo de mediação é a forma como o mediador conduzirá as sessões mediativas, está relacionada aos métodos e orientações utilizados pelo mediador. Já o Modelo Tradicional/Linear (Escola de Harvard) é aquele que utiliza a separação das partes do problema (conflito), o Modelo Transformativo (Folger e Bush) trabalha a conscientização e transformação do conflito com relação à posição de cada parte e ao Modelo Circular-Narrativo (Sara Cobb), que relaciona o conflito com a forma narrativa dos envolvidos e a realidade na qual estão inseridos. Então... Que tal conhecer um pouco mais sobre estes modelos? Vamos lá! 2 OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO Como já estudamos até aqui, a mediação pode ser utilizada para pacificar litígios onde se verifique uma ligação anterior dos envolvidos, familiares e/ ou afetivas, por exemplo: conflitos na área do direito de família, envolvendo vizinhos e comunitários. Para isso ele lançará mão de diferentes modelos de mediação, dentre eles estudaremos a seguir o Modelo Tradicional/Linear (Escola de Harvard), o Modelo Transformativo (Folger e Bush) e o Modelo Circular-Narrativo (Sara Cobb). 102 UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO FIGURA 8 – MODELOS DE MEDIAÇÃO FONTE: <https://slideplayer.com.br/slide/3771280/>. Acesso em: 28 nov. 2019. 2.1 O MODELO TRADICIONAL/LINEAR (ESCOLA DE HARVARD) O Modelo Tradicional/Linear, também chamado de mediação da Escola de Harvard tem como principais figuras de destaque Roger Fisher e Willian Ury, ela trata da comunicação linear a qual ocorre de forma satisfativa, quer dizer, aqui o papel do mediador será o de facilitador de comunicação, separando o conflito das partes envolvidas. Neste modelo de mediação, temos cinco fases: contracting, developing issues, looping, brainstorming e drafting the agreement (TARTUCE; FALECK, 2016, p. 10-13). Há três elementos básicos presentes em todas as disputas: (i) os interesses em jogo; (ii) os padrões relevantes ou regras de direito que servem como guia; e (iii) a relação de poder entre as partes. Assim, as partes podem escolher focar sua atenção em uma das três seguintes esferas: (i) reconciliar os interesses que permeiam a situação; (ii) determinar quem está certo; ou (iii) determinar quem tem mais poder. A teoria de Harvard trata de negociações que objetivam reconciliar interesses, também denominadas “negociação com princípios” (principled negotiations), “negociação baseada em interesses” (interestedbased negotiation) ou “negociação solução de problemas” (problem-solving negotiation). O enfoque reside no tratamento da controvérsia pelas partes como um problema mútuo (TARTUCE; FALECK, 2016, p. 12). Esse modelo de mediação é baseado na negociação, cabendo ao mediador facilitar a comunicação auxiliando os envolvidos na situação conflitiva a encontrarem objetivos em comum por meio da construção do diálogo, estabelecendo a ideia de que ambos podem sair ganhando com aquela solução conjuntamente estruturada. HARVARD Tem como fundamento comunicação, no sentido linear. Nesse modelo o objetivo é desenvolver a comunicação entre as partes, buscando a solução dos conflitos por eles mesmos. TRANSFORMETIVO DE BUSH E FOLGER Centra-se na modificação do relacionamento entre as partes. O objetivo, mas do que resolver o conflito diretamente, é a mudança comportamental dos litigantes. Função social do instituto. CIRCULAR- NARRATIVO DE SARA COBB Modelo complexo, pois tenta desenvolver um espírito negociador nas partes, para que o acordo seja alcançado, a partir da exterorização do conflito com todas as emoções dos mediados e alienação do mediador, gerando o "caos". MEDIAÇÃO 1.6 Modelos de Mediação TÓPICO 3 | MODELOS DE MEDIAÇÃO 103 2.2 O MODELO TRANSFORMATIVO (FOLGER E BUSH) O Modelo Transformativo, é baseado na comunicação e reestruturação das relações, ele responsabiliza as partes pelo conflito e tem como principais figuras de destaque Bush e Folger: Fundamenta-se também na comunicação, mas com foco no aspecto relacional. Trabalha para o empoderamento das partes, que devem ser vistas como responsáveis por suas ações, ou seja, é voltado para o reconhecimento do outro como protagonista de sua vida e coprotagonista do conflito. Tem também como meta modificar a relação entre as partes, sendo, portanto, o oposto do Modelo Harvardiano, pois não objetiva apenas obter o acordo, mas é centrado na transformação das relações. Nesse sentido, o processo não vislumbra a desestabilização das pessoas, com a desconstrução das histórias iniciais e criação de uma história alternativa, como propõe o modelo Circular-Narrativo (MICHELON, 2018, p. 13). Leciona Santos (2012, p. 166), acerca do reconhecimento proporcionado pelo modelo transformativo, “significa a evocação, em cada indivíduo, da tomada de consciênciae empatia para com a situação, os problemas, os interesses, as necessidades e as possibilidades do outro”. O autor supracitado ainda prossegue ao mencionar sobre a interpretação do conflito: “interpretar o conflito sob a perspectiva do outro, é, portanto, medida que se revela fundamental para o referido processo de crescimento moral”. Em suma, esse modelo de mediação pode ser tido como o mais completo, pois ele vai além da autocomposição, buscando tratar os conflitos e reconstruir as relações entre as partes. 2.3 O MODELO CIRCULAR-NARRATIVO (SARA COBB) O modelo circular-narrativo, trata do reconhecimento, da compreensão de que o outro possui experiências, vivências, cultura, enfim os aspectos que individualizam o ser humano e que eles não podem ser ignorados quando do surgimento de uma situação conflitiva, tem como principal expoente Sara Cobb. A mediação focaliza na necessidade de compreensão da outra parte, suas particularidades, interesses, objetivos e características. Com evidência, na espécie “circular narrativa”, a causalidade não é mais imediata, tal como no modelo de Harvard. Para que as partes compreendam uma a outra, mediante um processo de conversação, facilitada por um terceiro estranho, é preciso analisar não a causa imediata que determinou aquela situação problema, mas o conjunto de causas remotas, anteriores, que, de alguma forma, contribuíram para o deslinde conflituoso. Pode-se considerar que tal concepção foca a desconstrução das narrativas iniciais da história dos envolvidos; por meio de perguntas circulares (MICHELON, 2018, p. 13) 104 UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO O aspecto mais relevante desse modelo é a coletividade, pluralidade entre os discursos, a interconectividade das relações e a deconstrução x construção, ou seja, o mediador auxiliará os mediandos, inicialmente a descontruir suas falas para posteriormente construir, recriando um novo caminho, uma terceira via para o conflito. Podemos compreender a mediação como um procedimento dialógico, no qual as partes envolvidas ao se comunicarem concordam ou discordam daquilo que está sendo exposto, contanto com a presença de um terceiro imparcial com a missão auxiliar na construção do acordo. TÓPICO 3 | MODELOS DE MEDIAÇÃO 105 LEITURA COMPLEMENTAR VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DE GÊNERO E MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: A REATUALIZAÇÃO DO CONSERVADORISMO DOMESTIC GENDER VIOLENCE AND CONFLICT MEDIATION: THE REATUALIZATION OF CONSERVATISM Natália Regina Parizotto Resumo: O presente artigo problematiza a utilização da modalidade jurídica da mediação de conflitos em processos cíveis relacionados à violência doméstica de gênero. Trata-se de uma pesquisa empírica e documental acerca da implementação da Lei Maria da Penha pelo Poder Judiciário - especialmente no que tange a reatualização do uso dessa modalidade jurídica. Relaciona a reestruturação produtiva com a autorreforma do Poder Judiciário. Palavras-chave: Violência doméstica de gênero. Poder Judiciário. Mediação de Conflitos. Lei Maria da Penha. Abstract: The present article problematizes the use of the legal modality of Conflict Mediation in civil cases related to domestic gender violence. This is an empirical and documentary research about the implementation of the Maria da Penha Law by the Judiciary Power - especially regarding the return to the utilization of this legal modality. Relates the productive restructuring with the self-reform of the Judiciary Power. Keywords: Domestic gender violence. Judiciary Power. Conflict Mediation. Maria da Penha Law. INTRODUÇÃO No presente artigo discutimos as implicações do uso da modalidade jurídica da Mediação de Conflitos em causas cíveis que têm, como fundamento de seu pedido, eventos relativos à violência doméstica de gênero. A discussão faz parte de uma pesquisa mais ampla, fruto de nossa dissertação de mestrado, na qual discutimos a judicialização da Lei Maria da Penha na cidade de São Paulo (SP). A amostragem utilizada foi de cinco mulheres que instauraram um (ou mais) processos judiciais em virtude de violência doméstica de gênero que tenha resultado em uma ou mais audiências ocorridas na cidade de São Paulo (SP). Efetuamos entrevistas semiestruturadas e também o estudo de documentos processuais, disponibilizados pelos serviços onde estabelecemos a pesquisa, ou seja: o Centro de Referência da Mulher Casa Eliane de Grammont e a Regional Leste da Defensoria Pública de São Paulo. 106 UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO Acreditamos que essa amostragem teve a riqueza de ser composta por dois casos mais antigos e três casos mais recentes. Os processos de Susan e Mariana foram judicializado em 2010, quatro anos após a criação da Lei Maria da Penha (LMP). Já os processos de Elisa e Bette foram judicializados em 2015, quando a lei se aproximava de uma década de criação e implementação. A história de Diana localizou-se intermediariamente a esse processo. Seus primeiros boletins de ocorrência foram de 2011 e sua história se desenvolveu até o período de coleta da pesquisa (2016). Diana, Bette e Elisa carregam a urgência do momento em seus relatos. Sendo assim, acreditamos que as diferenças temporais puderam nos apontar as práticas jurídicas que têm se consolidado ao longo do tempo, assim como as novas tendências que têm despontado (ou sido reatualizadas). Em um primeiro momento apresentaremos como a Lei Maria da Penha prevê a judicialização da violência doméstica a partir de um juizado híbrido. A seguir, problematizaremos como ocorre o ajuizamento de causas sob a Lei Maria da Penha em São Paulo, especialmente no que tange à utilização dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania. Por fim, traçaremos um paralelo entre a atual utilização da mediação de conflitos na esfera cível com a superada utilização da mediação de conflitos da esfera criminal (implementada anteriormente à promulgação da Lei Maria da Penha). Por fim, apontaremos algumas conclusões preliminares acerca da reatualização do uso dessa modalidade jurídica em casos de violência doméstica de gênero. 1. A competência híbrida dos Juizados Especializados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher A Lei Maria da Penha (LMP) é um marco de grandes inovações no enfrentamento à violência doméstica de gênero, especialmente por tratar este fenômeno a partir de suas particularidades. Para tanto, essa lei combina a atuação de uma multiplicidade de atores em torno de ações de prevenção e repressão à violência, assim como de assistência à mulher em situação de violência. Com relação ao Poder Judiciário, a LMP indica a criação dos Juizados Especializados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (JVD). Esses juizados tratariam das ações criminais, assim como as ações cíveis que tivessem, como causa de seu pedido, eventos concernentes à violência doméstica de gênero. Seriam exemplos cíveis dessas causas: separação, divórcio, reconhecimento e dissolução de união estável, fixação de guarda e pensão alimentícia etc. Essa disposição garante que um juiz conheça amplamente um caso e possa arbitrar de maneira coerente acerca das diversas questões que circunscrevem um evento de violência doméstica de gênero. Só constituiriam uma exceção a essa regra os crimes dolosos contra a vida que exigiriam a atuação de uma vara especializada. Segundo o Observe (2010, p. 88): Ao estabelecer essa conexão entre os litígios, a legislação visa permitir que o mesmo juiz que julga os pedidos de medidas protetivas - quando poderão ser deferidos pedidos de separação conjugal, guarda de filhos, ações de alimentos e medidas de proteção do patrimônio TÓPICO 3 | MODELOS DE MEDIAÇÃO 107 da mulher-vítima - leve em conta estas informações na apreciação da causa criminal, propiciando-lhe uma compreensão ampliada sobreo complexo cenário da violência que é praticada contra as mulheres no contexto das relações domésticas e familiares. Na esteira desse pensamento, acreditamos que é preciso atuar para fazer cessar a violência (o que em geral é obtido na esfera criminal, especialmente através das medidas protetivas de urgência), mas é através das decisões firmadas na esfera cível que se sustenta o rompimento com um cotidiano doméstico de violência. Uma das entrevistadas, por exemplo, relatou que desejava muito mais a fixação da pensão alimentícia para seus filhos do que a condenação de seu ex- companheiro por ameaça e agressão. A dificuldade de conseguir um emprego tendo três filhos (duas meninas ainda pequenas) era o maior impeditivo para que ela conseguisse sustentar um lar sem o ex-companheiro que a agredia, fazendo da pensão alimentícia um elemento determinante em sua nova vida. Para os defensores dos JVDs híbridos (tendência à qual nos filiamos), discutir o enfrentamento à violência doméstica de gênero a partir de suas particularidades significa pensar os aspectos cíveis imbricados nos aspectos criminais. É preciso reconhecer uma desigualdade instalada nas relações de gênero entre homens e mulheres, o que, portanto, não coaduna com a igualdade geralmente presumida entre as partes em uma audiência cível. Sendo assim, concordamos com a disposição da LMP sobre a criação dos JVD como juizados híbridos, pois compreendemos que, desta forma, o Poder Judiciário atenderia mais coerentemente as particularidades da violência doméstica, além de diminuir a quantidade de audiências (o que garantiria maior celeridade, menor exposição da intimidade das mulheres e menos reencontros com os seus ex-maridos/companheiros em audiências). Tal fato, consequentemente, reduziria a rota crítica percorrida pelas mulheres em situação de violência. Contudo, a pesquisa de campo demonstrou-nos que a competência híbrida não é uma realidade dos JVDs de São Paulo. Todos os processos criminais analisados para este estudo correram em JVDs, e os processos cíveis correram em Varas de Família ou Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania. Segundo o relatório elaborado pelo Observe (2010, p. 89-90) até 2010, Belém do Pará era o único estado com um JVD efetivamente híbrido devido à existência de uma lei estadual que permitiu a modificação da organização judiciária do estado. Por esse exemplo, podemos observar que apesar dos entraves institucionais para a estruturação de JVDs híbridos, é possível fazê-lo. 2. A operacionalização da Lei Maria da Penha na esfera cível O Código Civil (Brasil, 2002) presume, em seu texto, a igualdade de condições entre as partes de um processo. Sendo assim, no antigo Código de Processo Civil, a conciliação surgia como uma forma jurídica prevista no artigo 125, inciso IV, informando que deveria haver a proposta de conciliação para todas as demandas judiciais. Os artigos 447, 448 e 449 instituíam a conciliação 108 UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO como fase preliminar à audiência de instrução e julgamento, sendo que o termo de acordo homologado pelo juiz adquiriria valor de sentença. Além disso, o que observamos nos casos estudados menos recentes foi a constituição de audiências cíveis na Vara de Família, nas quais o juiz tentou encontrar uma solução para o conflito entre as partes, mas na inobservância desta, procedeu então para a instrução (oitiva das partes, testemunhas, análise de documentação) e julgamento. As audiências pela divisão de bens, fixação de pensão alimentícia e guarda dos filhos apresentaram as tensões entre o casal em desavença, de forma que a presença do juiz se mostrou essencial para que fosse possível alcançar alguma decisão. No entanto, Bette, que mais recentemente havia iniciado um processo de ordem cível (fixação de alimentos), teve seu processo designado ao Cejusc - despontando uma nova tendência do TJ/SP. Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça aprovou a Resolução n. 125 com o objetivo de impulsionar e uniformizar os métodos consensuais de solução de conflitos. A partir de sua publicação, os Tribunais de Justiça tiveram até doze meses para implementar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (Cejusc) onde deveriam ocorrer as sessões de conciliação e mediação. Em 2015, foi aprovado o novo Código de Processo Civil, Lei n. 13.105 - e também a Lei de Mediação, n. 13.140/2015. O novo CPC traz regras que privilegiam a conciliação entre as partes enquanto forma de solução dos conflitos, tendo um capítulo especificamente a seu respeito. A partir de março de 2016, após a apresentação de uma petição inicial cível por uma das partes e antes da resposta da outra parte, ocorrerá uma audiência de conciliação ou mediação, conforme disposto no artigo 334 do novo CPC. A audiência de conciliação ou mediação não é obrigatória, não prescinde da presença dos advogados das partes e poderá tomar mais de uma sessão. Também é possível que essa forma de audiência aconteça eletronicamente. Quando acontecer presencialmente, é esperado um tempo médio de vinte minutos de duração. Todo o processo de mediação judicial deverá ser concluído em até sessenta dias, contados a partir da primeira sessão, salvo quando as partes, de comum acordo, requisitarem sua prorrogação. Se não houver acordo, será designada audiência de instrução, durante a qual o juiz ainda poderá fazer nova tentativa de conciliação, assim como as partes também poderão solicitá-la. Segundo a Resolução n. 125/2010, cabe ao CNJ auxiliar os tribunais na organização dos Cejuscs, sendo admitidas parcerias com entidades públicas e privadas. Os conciliadores ou mediadores deverão fazer um curso de capacitação cujo conteúdo programático mínimo é determinado pelo CNJ. Esses cursos também poderão acontecer por meio de parcerias com entidades públicas ou privadas, além de instituições de ensino. Segundo a Lei de Mediação: TÓPICO 3 | MODELOS DE MEDIAÇÃO 109 Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam) ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça (Brasil, 2015b). Os Cejuscs contarão com um cadastro de mediadores e conciliadores devidamente capacitados. Quando os mesmos forem designados para atuar (atividade que poderá constituir trabalho voluntário), serão supervisionados pelo juiz coordenador do Cejusc a quem caberá a homologação dos acordos firmados. É interessante notar que apenas em caso de grande fluxo de atendimentos, o juiz coordenador poderá ser designado exclusivamente para a administração do Cejusc (Brasil, 2010). Ao refletir sobre essa forma de audiência para os casos de violência doméstica, nossa primeira questão gira em torno de um elemento essencial à mediação: a igualdade entre as partes. Segundo a Lei de Mediação, seriam princípios norteadores dessa modalidade jurídica: Art. 2º A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I- imparcialidade do mediador; II- isonomia entre as partes; III- oralidade; IV- informalidade; V- autonomia da vontade das partes; VI- busca do consenso; VII- confidencialidade; VIII- boa-fé (Brasil, 2015b). Considerando que a violência de gênero de homens contra mulheres desenvolve-se a partir da disparidade de poder entre as partes, nossa hipótese é que esse modelo de solução de conflitos não atende às particularidades do fenômeno da violência doméstica de gênero (Saffioti, 2004). 3. Violência Doméstica de Gênero e Mediação de Conflitos: uma retrospectiva comparativa Anteriormente à LMP, na década de 1990, o modelo conciliatório foi implementado para asolução de conflitos referentes aos crimes de violência doméstica de gênero. Sob a Lei n. 9.099/95,17 tais processos eram arbitrados nos Juizados Especiais Criminais (JECrim). À época, foi produzida muita literatura a respeito dessa experiência. Acreditamos que seria interessante traçar um paralelo entre a experiência de conciliação ou mediação criminal pregressa com a conciliação ou mediação cível atual. Debert e Oliveira (2007) relataram que os idealizadores do JECrim não haviam antecipado a quantidade de crimes de violência doméstica que esses juizados atenderiam. Nos JECrim, a maioria dos crimes arbitrados era de agressão física leve e ameaça (infrações recorrentes em crimes de violência doméstica), a 110 UNIDADE 2 | O PROCESSO DE MEDIAÇÃO E OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO maioria das vítimas era de mulheres e a maioria dos réus era de homens. Segundo as autoras “chamamos a atenção para o processo de feminização no JECrim, na medida em que as vítimas nessa instituição são mulheres e são vitimadas pelo fato de serem mulheres” (Debert e Oliveira, 2007, p. 314). No entanto, esses juizados não tinham nenhum preparo para atender essas demandas: [...] o juiz no JECrim [...] não foi formado, não está preparado, nem se espera que ele esteja atento para a questão da “violência contra a mulher”, mesmo que, na prática, esse tipo de criminalidade seja recorrente [...]. A percepção do juiz sobre o que é a família e sobre a importância do seu papel social orientam as decisões tomadas no JECrim (Debert; Oliveira, 2007, p. 331). Quando observamos a Resolução n. 125/2010 (Brasil, 2010), especialmente qual a formação demandada dos conciliadores ou mediadores, nos resta a mesma dúvida sobre qual a competência para arbitrar casos de violência doméstica. Resgatando os marcos legais que balizam o novo CPC, observamos a centralidade da conciliação ou mediação na condução das ações de família: “Art. 694. [...] todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação” (Brasil, 2015b). Nossa apreensão repousa-se no risco de os Cejuscs, assim como os JECrim, reproduzir as hierarquias inerentes às relações de gênero entre homens e mulheres ao tratá- los como indivíduos em igualdade, pois, como nos explicam Debert e Oliveira (2007, p. 329), “a conciliação do casal, [...] implica a dissolução da figura de vítima e de réu”. Esta conduta do Judiciário “reprivatizava” a violência doméstica, devolvendo o conflito ao âmbito familiar, onde “deveria ser solucionado”. Debert e Oliveira (2007, p. 329) nos relatam esse exato exemplo nos JECrim: Os operadores do direito raramente reconhecem que esse é um crime altamente sexualizado, no qual prevalecem a hierarquia de gênero e os preconceitos, ou seja, que a maioria das vítimas desses crimes são as mulheres e que são vitimadas simplesmente pelo fato de serem mulheres. A violência contra a mulher ganha novamente invisibilidade. Nader (1994) nos auxiliou a refletir sobre a relação entre os modelos jurídicos que utilizamos e a estruturação de nossa cultura. Segundo a autora, a forma como lidamos com os conflitos sociais (ou a forma como negamos nossos conflitos) pode revelar processos de dominação em curso. “O conflito impregnou a cultura para evitar não as causas da discórdia, mas sua manifestação e, a qualquer preço, criar consenso, homogeneidade, concórdia” (Nader, 1994, p. 21). [...] FONTE: PARIZOTTO, N. R. Violência doméstica de gênero e mediação de conflitos: a reatualização do conservadorismo. 2018. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/sssoc/n132/0101-6628- sssoc-132-0287.pdf. Acesso em: 27 nov. 2019. FONTE: SALES, L. M. M.; DAMASCENO, M. L. M. Mediação, suas técnicas e o encontro dos conflitos reais: estudo de casos. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 16, n. 16, p. 145-165, 2014. 111 RESUMO DO TÓPICO 3 Neste tópico, você aprendeu que: • A mediação pode ser utilizada para pacificar litígios onde se verifique uma ligação anterior dos envolvidos, familiares e/ou afetivas. Por exemplo: conflitos na área do direito de família envolvendo vizinhos e comunitários. • Para isso o mediador vai lançar mão de diferentes modelos de mediação, dentre eles os Modelos Tradicional/Linear (Escola de Harvard), o Modelo Transformativo (Folger e Bush), o Modelo Circular-Narrativo (Sara Cobb). • O Modelo Tradicional/Linear, também chamado de mediação da Escola de Harvard tem como principais figuras de destaque Roger Fisher e Willian Ury, ela trata da comunicação linear a qual ocorre de forma satisfativa, quer dizer, aqui o papel do mediador será o de facilitador de comunicação, separando o conflito das partes envolvidas. • O Modelo Transformativo, é baseado na comunicação e reestruturação das relações, ele responsabiliza as partes pelo conflito e tem como principais figuras de destaque Bush e Folger. Em suma, esse modelo de mediação pode ser tido como o mais completo, pois ele vai além da autocomposição, buscando tratar os conflitos e reconstruir as relações entre as partes. • O modelo circular-narrativo, trata do reconhecimento, da compreensão de que o outro possui experiências, vivências, cultura, enfim os aspectos que individualizam o ser humano e que eles não podem ser ignorados quando do surgimento de uma situação conflitiva, tem como principal expoente Sara Cobb. • Podemos compreender a mediação como um procedimento dialógico, no qual as partes envolvidas ao se comunicarem concordam ou discordam daquilo que está sendo exposto, contanto com a presença de um terceiro imparcial com a missão auxiliar na construção do acordo. Ficou alguma dúvida? Construímos uma trilha de aprendizagem pensando em facilitar sua compreensão. Acesse o QR Code, que levará ao AVA, e veja as novidades que preparamos para seu estudo. CHAMADA 112 1 (2014 INSTITUTO AOCP - UFS - Advogado). De acordo com o Código de Processo Civil, analise afirmativas a seguir: FONTE:<https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/4053a771-08>. Acesso em: 2 dez. 2019. I- Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento. II- Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação. Nos casos e para os fins em que a lei consente a transação. III- Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo. IV- O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença. Assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) Apenas I e III. b) ( ) Apenas III e IV. c) ( ) Apenas I, II e III. d) ( ) Apenas I, II e IV. e) ( ) I, II, III e IV. 2 (2016 - TRT - 2ª REGIÃO (SP) - Juiz do Trabalho Substituto). Assinale a única alternativa INCORRETA: FONTE: <https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/f7640e97-02>. Acesso em: 02 dez. 2019. a) ( ) A mediação como uma técnica de composição dos conflitos é caracterizada pela participação de um terceiro, supra partes, o mediador, cuja função é ouvir as partes e formular propostas. b) ( ) Tendo-se iniciado a ação judicial podem as partes se socorrer da mediação. c) ( ) Segundo a Lei n° 9.307/96 que disciplinou por completo a arbitragem no Brasil, dando novo alento a sua utilização, ela é um processo de solução de conflitos jurídicos pelo qual o terceiro, estranho aos interesses das partes, tenta conciliar e, sucessivamente, decide a controvérsia. d) ( ) A utilização da arbitragem está adstrita a direitos passíveis de serem transacionados, ou seja, direitos de índole patrimonial, sendo possível utilizá-la em matéria de Direito de Família, Direito Penal, Falimentar e Previdenciário. e) ( ) A arbitragem é uma forma de solução deconflitos entre indivíduos. AUTOATIVIDADE 113 3 Com relação aos Modelos de Mediação, assinale a alternativa CORRETA: a) ( ) São modelos de mediação a criação, a avaliação e a escolha de opções. b) ( ) São modelos de mediação as sessões privadas/cáucus. c) ( ) São modelos de mediação o rapport e o Brainstorming. d) ( ) São modelos de a Tradicional/Linear (Escola de Harvard), o Transformativo (Folger e Bush), o Circular-Narrativo (Sara Cobb). e) ( ) N.D.A. 4 (CESPE - 2019 - MP-PI - Promotor de Justiça Substituto- Direito Processual Civil) Com relação a procedimentos, posturas, condutas e mecanismos apropriados para a obtenção da solução conciliada de conflitos, assinale a alternativa CORRETA pertinente à luz da legislação: FONTE: <https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/580fe5d0-44>. Acesso em: 02 dez. 2019. a) ( ) Os advogados podem estimular a conciliação e outros métodos de solução consensual de conflitos nos processos que atuem, desde que autorizados pelo juiz competente. b) ( ) A audiência de conciliação ou de mediação deverá ser necessariamente realizada de forma presencial. c) ( ) Incumbe ao juiz promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais. d) ( ) Para que a realização da audiência de conciliação ou de mediação seja dispensada, basta que uma das partes manifeste, expressamente, o desinteresse na composição consensual. e) ( ) É vedado às partes do processo judicial escolher livremente o conciliador ou o mediador: elas devem selecionar profissional inscrito no cadastro do tribunal pertinente. 5 Quais são as técnicas de mediação? 6 Quais são as etapas da mediação? 114 115 UNIDADE 3 A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de: • entender os conceitos iniciais e definições referentes a teoria dos jogos; • identificar os fundamentos de negociação para mediadores; • compreender a importância da ética na mediação. Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – A TEORIA DOS JOGOS TÓPICO 2 – FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES TÓPICO 3 – A IMPORTÂNCIA DA ÉTICA NA MEDIAÇÃO Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá melhor as informações. CHAMADA 116 117 TÓPICO 1 A TEORIA DOS JOGOS UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, você aprenderá sobre a teoria dos jogos. Para tanto, você compreenderá aspectos históricos e conceituais da teoria dos jogos, a importância teoria dos jogos na resolução de conflitos baseada no agir comunicativo e o novo código de processo civil, o princípio do equilíbrio (John Nash), a prática da competição e da cooperação no conflito. 2 ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS DA TEORIA DOS JOGOS A Teoria dos Jogos, também pode ser aplicada na mediação. Primeiramente, por causa de sua natureza autocompositiva, a partir da compreensão de que a situação conflitiva para se desenrolar entre os envolvidos terá a presença do binômio ganhar X ganhar, já que nenhuma delas quando em conflito quer perder, necessitando ao longo do procedimento da mediação desenvolver nas partes o espírito não adversarial. Ela está presente desde os primórdios das civilizações, sendo que a primeira menção a respeito remonta aos escritos hebreus contidos no Talmud Babilônico, conforme ensina Paul Walker, quando trata do espólio na divisão de bens deixada pelo “de cujus”. O estudo dos jogos (ou dinâmicas) a partir de uma concepção matemática remonta ao início do século XX com trabalhos do matemático francês Émile Borel. Nessa oportunidade, os jogos de mesa passaram a ser objeto de estudo pelo prisma da matemática. Borel partiu das observações feitas a partir do pôquer, tendo dado especial atenção ao problema do blefe, bem como das inferências que um jogador deve fazer sobre as possibilidades de jogada do seu adversário (AZEVEDO, 2016, p. 61). O autor prossegue descrevendo a percepção acerca do comportamento do jogador e na espera da jogada, do próximo passo do oponente e na forma de antever qual seria a sua jogada: UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 118 Essa ideia mostra se essencial à teoria dos jogos: um jogador (ou parte) baseia suas ações no pensamento que ele tem da jogada do seu adversário que, por sua vez, baseia se nas suas ideias das possibilidades de jogo do oponente. Comumente se formula esta noção da seguinte forma: “eu penso que você pensa que eu penso que você pensa...”. Consiste, assim, em uma argumentação ad infinitum, que só viria a ser parcialmente solucionada por John F. Nash, na década de 1950, por meio do conceito de Equilíbrio de Nash. O último objetivo de Borel foi determinar a existência de uma estratégia ótima (no sentido de que, se seguida, levaria à vitória do jogador ou parte) e a possibilidade de que ela fosse encontrada (AZEVEDO, 2016, p. 62). As pesquisas acerca da temática da teoria dos jogos prosseguiram, envolvendo ainda o pesquisador John Von Neumann, o qual trabalhou na teoria de que a economia era uma área exata do conhecimento. Segundo Azevedo (2016, p. 62), o livro Theory of Games and Economic Behavior publicado em 1944 foi responsável pela própria afirmação da economia como ciência exata, já que até então não se havia encontrado bases matemáticas suficientemente coerentes para fundamentar uma teoria econômica. Após as pesquisas de John Von Neumann, despontou como pesquisador John Forbes Nash, norte-americano, foi discente de John Von Neumann, no entanto, não voltou seus estudos para o aspecto teórico da economia herdado de Adam Smith, ele apregoou nova conceituação para a teoria dos jogos, com o princípio do equilíbrio (AZEVEDO, 2016, p. 62). Já quanto a conceituação da teoria dos jogos podemos destacar segundo Azevedo (2016, p. 61): “a teoria dos jogos oferece subsídios teóricos para aqueles que buscam entender por que e como a mediação funciona. Por essa abordagem compreende se a autocomposição por um prisma de análise matemática”. A aplicabilidade da teoria dos jogos na mediação está em apontar as vantagens e desvantagens dela sobre a heterocomposição: A teoria dos jogos consiste em um dos ramos da matemática aplicada e da economia que estuda situações estratégicas em que participantes se engajam em um processo de análise de decisões baseando sua conduta na expectativa de comportamento da pessoa com quem se interage. Seu objeto de estudo é o conflito. Na teoria dos jogos, o conflito pode ser entendido como a situação na qual duas pessoas têm de desenvolver estratégias para maximizar seus ganhos, de acordo com certas regras preestabelecidas (AZEVEDO, 2016, p. 61). No direito processual existe o desejo de vencer a causa advindo das partes que compõem o processo, pois ambos os advogados buscarão estratégias para alcançar seus objetivos na procedência do pedido, tentando antever os passos de seu oponente. Enquanto a proposta da autocomposição de conflitos visa a composição conflitiva e não o fomento adversarial dele, a mediação busca a construção do diálogo entre as partes e a demonstração de que o conflito faz parte das relações TÓPICO 1 | A TEORIA DOS JOGOS 119 pessoais e existe para proporcionar o crescimento individual por intermédio desse terceiro imparcial a qual possibilitará o acordo. FIGURA 1 – A TEORIA DOS JOGOS FONTE: <https://direitoutp2016.files.wordpress.com/2017/07/jogos.jpg?w=648>. Acesso em: 28 nov. 2019. 3 A TEORIA DOS JOGOS NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS BASEADA NO AGIR COMUNICATIVO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Os métodosautocompositivos de resolução de conflitos vieram auxiliar o Poder Judiciário a sair da crise na qual ele se encontra mergulhado, dificultando, assim, o acesso à justiça, preconizado pela Constituição Federal e enaltecido pelo Novo Código de Processo Civil. É necessário ressaltar as contribuições da teoria dos jogos e do equilíbrio de Nash para o Direito, especialmente no que concerne a seara da resolução de litígios com ênfase no agir comunicativo, essencial no diálogo e a presença no Novo Código de Processo Civil dos métodos não adversariais de resolução de conflitos. A teoria dos jogos se mostra especialmente importante para a mediação e demais processos autocompositivos por apresentar respostas a complexas perguntas como se a mediação produzisse bons resultados apenas quando as partes se comportam de forma ética ou ainda se a mediação funciona apenas quando há boa intenção das partes (AZEVEDO, 2016, p. 68). A construção do acordo mediativo tem o protagonismo das partes, já que elas são responsáveis pelo diálogo e, posteriormente, pelo acordo que será tecido por elas após as sessões de mediação com a percepção daquela situação conflitiva e de como prevenir futuros possíveis desentendimentos. Diferentemente das audiências comuns no Poder Judiciário, pois além de serem extremamente formais a participação das partes em audiência é mínima, UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 120 não oportunizando elas dialogarem acerca do ocorrido e nem construírem um acordo como na mediação. Os métodos alternativos não estão indenes de críticas, porquanto, para muitos, o desenvolvimento desmedido deles em um contexto de crise fiscal e de legitimidade do Estado pode criar assimetrias entre as partes, já que a resolução do litigio entre partes com capacidade de negociação e tratamento da estratégia em níveis bastante diferentes e desiguais poderia acabar por favorecer, a depender do domínio do direito, aos economicamente mais fortes. Ainda assim, tais métodos não podem evidentemente deixar de ser considerados como importante ferramenta que, para tanto, merece um tratamento mais profissional (CARVALHO, 2017, p. 72). Dentre os mecanismos alternativos, ou seja, não adversariais de resolução de conflitos além da mediação temos a conciliação, a negociação a justiça restaurativa e a arbitragem, sendo que essa última está enquadrada como método heterocompositivo, já que a decisão acerca do litígio depende de um terceiro escolhido pelas partes. Outro aspecto diferenciador é que na mediação temos o agir comunicativo no qual o mediador, durante toda a duração das sessões, incentivará a comunicação e o diálogo respeitoso entre os envolvidos na situação conflitiva. Contudo, para realizar isso, ele precisará aplicar os princípios e as técnicas e entender das etapas e dos modelos da mediação. Os métodos alternativos são mecanismos que ganharam maior notoriedade com o advento do Novo Código de Processo Civil e com a Lei de Mediação. A Lei 13.105, de 16 de março de 2015, o Código de Processo Civil Brasileiro, inaugura uma nova fase do direito instrumental nacional e, buscando o atendimento dos anseios sociais, tenta se prestar a satisfazer o direito material, agora com fundamento na Constituição Federal e sua principiologia. A constitucionalização do Direito Processual é uma das características do Direito contemporâneo. As normas do direito processual civil, portanto, não podem ser compreendidas sem o confronto com o texto constitucional (CARVALHO, 2017, p. 75). O Novo Código de Processo Civil sofreu intensa interferência dos princípios constitucionais. Ele buscou trazer um direito processual civil célere, econômico e rápido: O Código de Processo Civil de 2015, para além do quanto já salientado, busca com suas diretrizes catalisar a autocomposição, sendo estrutura para o desenvolvimento das políticas públicas de estímulo à conciliação e mediação. Ao lado da Resolução 125/2010 TÓPICO 1 | A TEORIA DOS JOGOS 121 do Conselho Nacional de Justiça, até o momento da promulgação do Código de Processo Civil de 2015, certamente o mais importante instrumento normativo sobre conciliação e mediação, é o Código de Processo Civil de 2015 o mote atual para a tentativa de efetiva alteração das formas de solução de controvérsia, buscando estabelecer os interessados como protagonistas da construção da decisão jurídica que regula suas relações (CARVALHO, 2017, p. 77). Em suma, percebemos que a norma processual civil trouxe o instituto da autocomposição, com vistas a colocar as partes no centro do processo, promovendo o empoderamento dos envolvidos, além de ser efetivo na solução do conflito. 3.1 O PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO (JOHN NASH) FIGURA 2 – JONH NASH FONTE: <https://i2.wp.com/dunapress.org/wp-content/uploads/2018/11/teoria-dos-jogos-e- equilibrio-de-nash-2-638.jpg?w=638&ssl=1>. Acesso em: 28 nov. 2019. John Forbes Nash Jr., incluiu nova conceituação na Teoria dos Jogos, com o equilíbrio de Nash, “ele foi discípulo de John Von Neumann em Princeton não analisando essa teoria somente pelo aspecto econômico, incluindo como parte constituinte do todo a ideia corporativa, sob duas perspectivas conflitivas a individual e a coletiva” (AZEVEDO, 2016, p. 62). Tal princípio preconiza que o equilíbrio são estratégias em resposta as intenções da parte contrária/oposta, na qual as partes (os jogadores) não se arrependem de suas atitudes (jogadas), UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 122 John Nash partiu de pressuposto contrário ao de Neumann: seria possível agregar valor ao resultado do jogo por meio da cooperação. O equilíbrio é um par de estratégias em que cada uma é a melhor resposta à outra: é o ponto em que, dadas as estratégias escolhidas, nenhum dos jogadores se arrepende, ou seja, não teria incentivo para mudar de estratégia, caso jogasse o jogo novamente. Por outra perspectiva, o equilíbrio de Nash seria a solução conceitual segundo a qual os comportamentos se estabilizam em resultados nos quais os jogadores não tenham remorsos em uma análise posterior do jogo considerando a jogada apresentada pela outra parte. Na teoria dos jogos (e na autocomposição) pode se utilizar esta solução conceitual como forma de se prever um resultado (AZEVEDO, 2016, p. 64). Sua aplicabilidade na autocomposição e, mais especificamente, na mediação, pode ser utilizada pelos mediadores como forma de antever os posicionamentos emanados das partes quando da realização das sessões de mediação e prevenção dos resultados advindos dessa situação conflitiva. Segundo Baird, Gertner e Picker (1994, p. 21), o princípio do equilíbrio é: “a combinação de estratégias que os jogadores preferencialmente devem escolher é aquela na qual nenhum jogador faria melhor escolhendo uma alternativa diferente dada a estratégia que o outro escolhe. A estratégia de cada jogador deve ser a melhor resposta às estratégias dos outros”. Esse princípio traz o denominado ganho individual, onde os indivíduos, ou seja, as partes envolvidas no conflito buscarão otimizar seus ganhos individualmente, Da mesma forma, poder se ia imaginar um processo de divórcio (com filhos) como uma dinâmica continuada. O ex marido percebe na sua antiga companheira uma postura competitiva (“D”) quando ela fala mal dele perante terceiros; ele por sua vez responde com outros comentários pejorativos a terceiros sobre sua ex mulher (“D”). Ela responde reclamando do pai dos seus filhos para eles (“D”); ao ouvir tais comentários dos filhos, o ex marido comenta o motivo de ter decidido se divorciar (“D”). Esta sequência pode se estender por muito tempo em razão do elevado envolvimento emocional dos participantes e em razão destes perceberem a dinâmica como uma competição (AZEVEDO, 2016, p. 67). Nessa situação conflitiva de divórcio onde o casal está em uma relação afetiva continuada,é um exemplo de cooperação inexistente que originou e perpetuou o litígio, produzindo, na prática, uma situação competitiva. No caso da mediação, caberá ao mediador mostrar na condução do diálogo entre as partes as possíveis soluções do conflito. Por exemplo: aplicação do Princípio do Equilíbrio de Nash, pelo mediador em caso de divórcio cumulado com partilha de bens, guarda definitiva de menor, pagamento de pensão e regularização de visitas. TÓPICO 1 | A TEORIA DOS JOGOS 123 3.2 A PRÁTICA DA COMPETIÇÃO E DA COOPERAÇÃO NO CONFLITO O Princípio do Equilíbrio de Nash, trouxe a abordagem da otimização dos ganhos, ou seja, a maximização dos lucros e a prática da competição e da cooperação aplicada ao conflito na autocomposição, em especial na mediação. Como regra, tanto mediadores, como partes e advogados não foram estimulados, ainda na infância, a interagirem de forma cooperativa. Pelo contrário, o estímulo como regra direciona se à competição – até mesmo as brincadeiras pedagógicas de matemática ou português são feitas de forma a estimular o aprendizado por meio da competição – e.g. turma A contra turma B; escola A contra escola B; meninas contra meninos, entre outros. De igual forma, o entretenimento raramente ocorre de forma cooperativa: futebol, basquete, vôlei, natação e as principais atividades recreativas são conduzidas de forma competitiva. Como raros exemplos de jogos cooperativos citam se frescobol e freesbee (AZEVEDO, 2016, p. 67). Os indivíduos não foram ensinados desde a tenra idade a cooperarem com os seus iguais, até mesmo algumas atividades pedagógicas desenvolvidas na escola estimulam o caráter competitivo, portanto não agem de forma cooperativa e sim competitiva. Ao passo que a mediação busca a aplicação da Teoria dos Jogos e do equilíbrio de Nash, para auxiliar o mediador na condução das sessões de mediação na tentativa de prever os resultados e auxiliar as partes na construção de um diálogo cooperativo. Por exemplo: alguns jogos como futebol, vôlei e basquete fomentam a competição entre seus jogadores. Sugestão de Filme: Hotel Ruanda. Aborda a empatia, a capacidade de comunicação e a negociação. INTERESSA NTE 124 RESUMO DO TÓPICO 1 Neste tópico, você aprendeu que: • A Teoria dos Jogos, também pode ser aplicada na mediação. Primeiramente por causa de sua natureza autocompositiva, a partir da compreensão de que a situação conflitiva para se desenrolar entre os envolvidos terá a presença do binômio ganhar X ganhar, já que nenhuma delas quando em conflito quer perder, necessitando ao longo do procedimento da mediação desenvolver nas partes o espírito não adversarial. • Ela está presente desde os primórdios das civilizações, sendo que a primeira menção a respeito remonta aos escritos hebreus contidos no Talmud Babilônico, conforme ensina Paul Walker, quando trata do espólio na divisão de bens deixada pelo “de cujus”. • Os métodos autocompositivos de resolução de conflitos vieram auxiliar o Poder Judiciário a sair da crise na qual ele se encontra mergulhado dificultando assim o acesso à justiça, preconizado pela Constituição Federal e enaltecido pelo Novo Código de Processo Civil. • É necessário ressaltar as contribuições da teoria dos jogos e do equilíbrio de Nash para o Direito, especialmente no que concerne a seara da resolução de litígios com ênfase no agir comunicativo, essencial no diálogo e a presença no Novo Código de Processo Civil dos métodos não adversariais de resolução de conflitos. • O Princípio do Equilíbrio de Nash trata de estratégias em resposta as intenções da parte contrária/oposta, na qual as partes (os jogadores) não se arrependem de suas atitudes (jogadas). • Esse princípio traz o denominado ganho individual, onde os indivíduos, ou seja, as partes envolvidas no conflito buscarão otimizar seus ganhos individualmente. • Sua aplicabilidade na autocomposição e, mais especificamente, na mediação pode ser utilizada pelos mediadores como forma de antever os posicionamentos emanados das partes quando da realização das sessões de mediação e prevenção dos resultados advindos dessa situação conflitiva. • Nessa situação conflitiva de divórcio onde o casal está em uma relação afetiva continuada, é um exemplo de cooperação inexistente que originou e perpetuou o litígio, produzindo, na prática uma situação competitiva. No caso da mediação, caberá ao mediador mostrar na condução do diálogo entre as partes as possíveis soluções do conflito. 125 • O Princípio do Equilíbrio de Nash, trouxe a abordagem da otimização dos ganhos, ou seja, a maximização dos lucros e a prática da competição e da cooperação aplicada ao conflito na autocomposição, em especial na mediação. • Ao passo que a mediação busca a aplicação da Teoria dos Jogos e do equilíbrio de Nash, para auxiliar o mediador na condução das sessões de mediação na tentativa de prever os resultados e auxiliar as partes na construção de um diálogo cooperativo. 126 1 (FCC - 2018 - DPE-MA - Defensor Público- Economia). O conceito de Equilíbrio de Nash (NASH, John F. Theory of Games and Economic Behavior, 1944) na teoria dos jogos: FONTE: <https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/25ebda13-09>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) se trata de teoria de comportamento econômico, sem qualquer relevância para o estudo da mediação em demandas judiciais. b) ( ) tem como elemento principal a competição entre os envolvidos na disputa, de modo que deve prevalecer quem tem maior mérito. c) ( ) é absolutamente incompatível com os escopos e finalidades da mediação como instrumento de autocomposição. d) ( ) tem por finalidade assegurar a absoluta igualdade entre as partes envolvidas em um litígio judicial. e) ( ) é compatível com a cooperação, pois combinando estratégias entre os jogadores alcança-se um melhor resultado, individual e coletivamente. 2 (CESGRANRIO - 2010 - BACEN - Analista do Banco Central - Conhecimentos Gerais - Todos os Cargos - Economia). Em um jogo com decisões simultâneas entre duas pessoas, há um Equilíbrio de Nash. Cada pessoa conhece previamente todas as estratégias possíveis e os retornos dos participantes para cada combinação de estratégias. Neste jogo, certamente: FONTE: <https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/63454e9a-10>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) há pelo menos um outro Equilíbrio de Nash. b) ( ) pode haver outro Equilíbrio de Nash. c) ( ) não há estratégia dominante. d) ( ) pelo menos uma estratégia, de um dos participantes, é dominante. e) ( ) todas as estratégias possíveis dos jogadores são puras. 3 (2013 - VUNESP - MPE-ES – Agente Técnico) A Teoria dos Jogos pode desempenhar papel crucial na formulação de estratégias competitivas para as empresas e define situações, denominadas jogos, em que pode haver ou não acordos vinculativos. Um jogo é considerado: FONTE: <https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/af703fbd-dd> Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) cooperativo, quando uma empresa não firma acordo com as demais. b) ( ) não cooperativo, quando uma empresa firma acordos vinculativos com outras empresas. AUTOATIVIDADE 127 c) ( ) cooperativo, quando a empresa faz acordos apenas com seus fornecedores. d) ( ) não cooperativo, quando a empresa faz acordos vinculativos apenas com seus concorrentes. e) ( ) cooperativo, quando uma empresa firma acordos vinculativos com outras empresas. 4 (Exercícios Prevenção e Mediação de Conflitos aulas 01 à 10 -Prevenção e Mediação de Conflitos-ESTÁCIO EAD). A grande importância dos meios extrajudiciais de resolução de conflitos se dá por percebermos que a mera aplicação da lei, com frequência, não é suficiente. Com base nisto, veio (e vem) ganhando aderência e consistência a utilização de outros métodos de resolução dos conflitos, que se caracterizaram pelo rompimento com as formas tradicionais do direito processual (formal), passandoa se buscar a adoção de procedimentos mais simples e informais. Sendo assim, a mudança de paradigmas para o manejo dos conflitos tem como matriz: FONTE: <https://www.passeidireto.com/arquivo/53858832/mediacao-de-conflitos> Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) Diálogo e sentença judicial. b) ( ) Responsabilidade conjunta e atitude adversarial. c) ( ) Confronto e avaliação de soluções. d) ( ) Cooperação e construção conjunta de soluções. e) ( ) Respeito mútuo e aplicação da lei. 5 (Exercícios Prevenção e Mediação de Conflitos aulas 01 à 10 -Prevenção e Mediação de Conflitos-ESTÁCIO EAD). Dentre as necessidades contemporâneas do homem, estão o aprendizado e a prática do diálogo produtivo na composição de diferenças. Tornam-se fundamentais, nesse momento, os métodos que facilitam e favorecem esse diálogo e buscam a participação responsável pelo que se vive e se proporciona ao outro viver. Assim, os meios extrajudiciais de solução de conflitos apresentam como característica: FONTE: <https://www.passeidireto.com/arquivo/53858832/mediacao-de-conflitos> Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) Privilegiar e manter o conflito para ser resolvido por terceiros. b) ( ) Facilitar e favorecer o diálogo na composição das diferenças. c) ( ) Ensinar e orientar as pessoas nas ações judiciais. d) ( ) Estabelecer e reforçar as metas de recebimento de processos judiciais. e) ( ) Criar e reproduzir a ordem estabelecida no Judiciário. 6 Quais são os Princípios Norteadores do procedimento da mediação? 128 129 TÓPICO 2 FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, você aprenderá sobre os fundamentos de negociação para mediadores. Para tanto, você compreenderá a conceituação e princípios, quais os elementos objetivos e subjetivos, das fases negociativas abordando a divisão entre as fases da preparação e criação. Dentre os interesses objetivos destacamos as opções, as alternativas, e a legitimidade, já entre os elementos subjetivos da negociação temos o compromisso, a comunicação e o relacionamento. Ainda abordaremos, de forma aprofundada, a divisão das fases negociativas da preparação, sendo elas a do levantamento de interesses, a masa e zopa, a da informação, das opções e comunicação, e do processo. Além disso, também abordaremos sobre a criação: dos interesses comuns, dos ganhos mútuos, das trocas de baixo custo, as preferências distintas, criação de valor: comunicação e opções, da distribuição, do fechamento, e a reconstrução. 2 CONCEITUAÇÃO E PRINCÍPIOS DA NEGOCIAÇÃO A negociação consiste em um método autocompositivo de resolução/ tratamento de conflitos no qual as partes envolvidas sozinhas ou com o auxílio de um negociador que pode ser o advogado, por meio de uma decisão consensual obtida por intermédio do diálogo, decidem pôr fim a uma determinada situação conflitiva. Acerca do conceito da negociação, é importante salientar o conceito trazido pela Cartilha Conciliação, Mediação de Conflitos do Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec) da Secretaria Jurídica dos Balcões de Justiça e Cidadania do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, É o meio de solução de conflito em que os indivíduos em posição de antagonismo estabelecem um diálogo direto entre si. É bastante comum na vida cotidiana, uma vez que negociamos a todo instante nossos interesses pessoais, sem interferência de um terceiro capacitado para esse fim. O estudo e o desenvolvimento da negociação proporcionaram o aprimoramento das suas técnicas, atualmente muito úteis aos procedimentos de mediação e da conciliação (NUPEMEC, 2015, p. 5). 130 UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES De igual forma, é preciso ressaltar que, a negociação para ser realizada precisa levar em conta a comunicação, mas não aquela comunicação simples, e, sim voltada a persuadir o outro, para tanto: A negociação consiste em uma comunicação voltada à persuasão. A negociação posicional, por sua vez, consiste naquela cujos negociadores se tratam como oponentes, o que implica pensar na negociação em termos de um ganhar e outro perder (em que quanto mais um ganha mais o outro perde). Dessa forma, em vez de abordar os méritos da questão, o papel do negociador parece ser pressionar ao máximo e ceder o mínimo possível. De fato, quando se negocia com posições o negociador tende a se trancar nesta posição – quanto mais se justifica uma posição e se tenta enfraquecer a da outra parte mais se está comprometido com sua posição original. Frequentemente, questões pessoais, como honra e respeito, passam a ser identificadas como parte da negociação (AZEVEDO, 2016, p. 73). Segundo Fisher; Ury e Patton (2018, p. 15) a negociação é: “um meio básico de conseguir o que se quer de outrem. É uma comunicação bidirecional concebida para chegar a um acordo, quando você e o outro lado têm alguns interesses em comum e outros opostos.” Contudo, a negociação pode se dar de duas formas uma delas tentando evitar o conflito e para isso fazendo uso da empatia e a outra com firmeza de posição, de modo negocial. O modelo da Escola de Negociação de Harvard buscou somar esses dois modos de negociar, trazendo um novo método que é a negociação embasada em princípios. O método da negociação baseada em princípios, desenvolvido no Projeto de Negociação de Harvard, consiste em decidir as questões a partir de seus méritos, e não através de um processo de regateio centrado no que cada lado se diz disposto a fazer e não fazer. Ele sugere que você procure benefícios mútuos sempre que possível e que, quando seus interesses entrarem em conflito, você insista em que o resultado se baseie em padrões justos, independentes da vontade de qualquer dos lados. O método da negociação baseada em princípios é rigoroso quanto aos méritos e brando com as pessoas. Não emprega truques nem a assunção de posturas (FISHER; URY;PATTON, 2018, p. 15). O objetivo da negociação é realizar um acordo que seja bom para os dois envolvidos na situação conflitiva, enxergando no outro não um rival, mas um parceiro para negociar. Não podemos nos esquecer que na negociação, na maioria das vezes não temos a presença de um terceiro imparcial, já que ela poderá ocorrer somente entre os negociadores o que por sua vez, traz a parcialidade ao ato negocial. Por exemplo: Uma laranja e duas crianças. Imaginemos a seguinte situação: duas crianças estavam brigando há algumas horas por causa de uma laranja que havia em casa. A mãe resolveu então solucionar a briga e simplesmente dividiu a laranja dando metade para cada uma das filhas (FISHER; URY;PATTON, 2018, p. 15). TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 131 Já quanto aos princípios da negociação temos que ressaltar dois o da separação das pessoas envolvidas na situação conflitiva do litígio e o de que o negociador não pode negociar por posições, mas por interesses. A primeira premissa é, para a maioria das pessoas, a mais difícil de ser superada em uma negociação, pois muitas vezes se confunde o problema com a pessoa e, não raras vezes, o problema é a própria pessoa. Entretanto, um bom negociador deve ser capaz de fazer a distinção entre o conflito e as pessoas nele envolvidas. Deve-se, assim, abolir de qualquer negociação o hábito de fazer acusações pessoais, pois se trata de perda de tempo e gasto inútil de energia. Tente se colocar no lugar do outro e concentre-se no seu objetivo. Não se deve ignorar que se negocia com seres humanos, que possuem sentimentos e desejos. O segundo pressuposto para uma boa negociação é buscar os interesses das pessoas envolvidas, evitando a disputa por posições. Deve-se entender o porquê daquele posicionamento, o que está por traz do que é afirmado. Apenas quando o negociador conseguir compreender os reais interesses do oponente será possível atender os seus desejos, sem prejudicar o próprio objetivo (MARASCHIN,2017, p. 16). Assim como o mediador, o negociador precisa saber escutar, ou seja, precisa praticar a escuta ativa. Na escuta ativa a proposta vai além do mero ato de ouvir, mas de demonstrar ao outro que está atento e sensível aquilo que ele narra. Segundo Zaparolli (2012, p. 40): “escutar ativamente, não é só ouvir, mas também demonstrar ao outro que estamos interessados em entender o que ele diz. Uma negociação não é um debate, mas sim uma conversa para se atingir um objetivo: o acordo.” Em suma, um bom negociador, além de necessitar conhecer os princípios, as etapas, as técnicas, os elementos, os objetivos e os subjetivos da negociação, precisa dominar a arte da comunicação e, para tanto, é fundamental compreender a prática da escuta ativa. FIGURA 3 – OS ELEMENTOS CHAVES PARA A NEGOCIAÇÃO FONTE: <https://image.slidesharecdn.com/conflitoetomadadedeciso-151217032638/95/administrao- de-conflito-e-tomada-de-deciso-17-638.jpg?cb=1450322926>. Acesso em: 29 nov. 2019. Elementos Chaves para a Negociação • 1. Comunicação - saber fazer-se entender e saber ouvir, pois uma boa comunicação evita ruídos; • 2. Relacionamento - ter um bom relacionamento - ter humildade, flexibilidade, ter bons princípios de relações humanas; • 3. Interesses da outra parte - saber que os seus interesses são tão importantes quanto os da outra parte - levar em consideração ambos os interesses. • 4. Opções - estar praparado para apresentar opções para a concretização de um acordo; 132 UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 3 ELEMENTOS OBJETIVOS DA NEGOCIAÇÃO Os elementos da negociação podem ser objetivos e subjetivos, sendo o primeiro relacionado ao objeto da negociação enquanto o segundo aos sujeitos da relação. Os elementos objetivos da negociação são: os interesses, as opções, as alternativas e a legitimidade. 3.1 INTERESSE(S) A negociação possui como primeiro elemento objetivo o interesse, mas em sentido amplo que possa englobar os dois lados envolvidos no conflito a fim de buscar uma solução satisfatória para ambos. Na negociação baseada em interesses conhecer os interesses de ambos os lados é imprescindível para a busca de uma solução que os atenda. De fato, na maior parte das vezes, negociamos sem sequer compreender direito o quê ou porque queremos o que queremos. O problema de negociar a partir de posições é que muitas vezes repetimos condutas, as vezes por anos, sem sequer analisar de forma sistemática o real porquê das nossas posturas. Talvez a ilustração que melhor demonstre a relação e a diferenciação entre posições e interesses seja a figura do “iceberg”. As posições, que são conhecidas pelos atores envolvidos, poderiam ser representadas pela parte que flutua acima da água. Os interesses, por sua vez, normalmente ocultos, ficariam na parte submersa. Podemos agora compreender melhor como é perigoso navegar em águas como essas (MARASCHIN, 2017, p. 22). Para uma boa negociação é necessário identificar quais são os interesses que estão em conflito, para posteriormente distinguir os de cada uma das partes envolvidas, pois os indivíduos são movidos por interesses distintos. Os interesses podem ser classificados em comuns, opostos ou diferentes. De fato, quando nos deparamos com posições antagônicas (interesses opostos) à nossa, usualmente presumimos que elas refletem interesses também antagônicos. Não obstante, mesmo em situações de conflito, podemos identificar, além dos interesses opostos, alguns interesses comuns (como o dos pais em processo de separação em relação ao bem-estar dos filhos), e mesmo interesses diferentes/distintos, que podem ser complementares entre si. Veja-se o caso da briga pela laranja entre as duas irmãs e a solução que poderia ser dada, caso a mãe tivesse explorado os interesses primeiros para só depois decidir: os interesses de ambas eram distintos, porém complementares com relação à laranja e, se harmonizados, poderiam explorar todo o potencial do bem pretendido (MARASCHIN, 2017, p. 23). Por exemplo: o dono de um imóvel no qual não reside está interessado em lucrar com ele. Para satisfazer esse interesse ele poderá vender, alugar o imóvel, pois essas duas opções poderão satisfazer seu interesse. TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 133 Quando da realização da negociação surgirá o momento em que será necessário identificar quais são os interesses envolvidos no conflito e os motivos de sua busca, para tanto são sugeridas que se façam alguns questionamentos: Por que? Colocar-se no lugar deles e examinar cada umas das posições assumidas é um excelente ponto de partida. Por que não? Essa é outra pergunta que deve ser feita em caso de recusa de uma proposta. Que interesses estariam por trás dessa recusa? Refletir sobre a escolha deles, tentando identificar que tipo de proposta que eles esperam que você faça e, em seguida, perguntar-se porque eles não aceitariam essa proposta. Outras sugestões: Entender por que eles não decidiram da maneira que você desejaria? O que mais? Que tal? O que é mais importante para você? (MARASCHIN, 2017, p. 24). O correto é abordar primeiro e resolver os interesses comuns e em um segundo momento tratar dos interesses opostos, a fim de evitar a criação de desentendimentos e buscar a empatia com a outra parte envolvida no conflito, pois um bom acordo somente será alcançado quando todos ou quase todos os interesses forem atendidos. 3.2 OPÇÕES Na negociação temos como segundo elemento objetivo: o fornecimento de opções aos envolvidos, o qual depende do brainstorming da tempestade de ideias para a criação delas, podendo, posteriormente dar origem a uma proposta ou contraproposta da parte baseada em interesses. Talvez um dos elementos que toma maior tempo na negociação baseada na doutrina de Harvard é a geração de opções. Este é o momento em que devemos exercitar nossa criatividade para construir o caminho para alcançar os interesses. Devemos nos lembrar de que a geração de opções deve buscar como foco os interesses já desenvolvidos e identificados de ambas as partes, com o objetivo de atender a uma proposta mútua de GANHA-GANHA. Se a outra parte tiver a impressão que apenas um dos lados estiver ganhando, há uma grande probabilidade de que o acordo não seja finalizado. Portanto, a satisfação dos interesses de uma das partes não deve comprometer o atendimento dos interesses da outra parte (MARASCHIN, 2017, p. 26). Para a apresentação de opções na negociação com vistas a um possível acordo é necessário o uso da criatividade a fim de explorar todas as soluções cabíveis, antes das partes tomarem suas decisões. Como é sabido, a negociação pode trazer a presença de um advogado, podendo o processo de criação de opções ocorrer em uma ou em mais etapas. Assim, o advogado poderá reunir-se, primeiramente com seu cliente e em um segundo momento com a parte contrária e posteriormente, quando presentes as duas partes realizar o brainstorming, com isso as partes escolherão qual opção for a mais coerente. 134 UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 3.3 ALTERNATIVAS Durante o processo de negociação o negociador precisará criar alternativas para propiciar o acordo, para tanto ele precisa antes de tudo conhecer a si mesmo e a seu cliente a fim de poder delimitar as propostas que poderão ser feitas com isso a arte de negociar terá qualidade. Segundo Figueiredo Mourão (2008, p. 68) na apresentação das alternativas o negociador precisa: “dominar o processo de negociação tem o condão de propiciar a plena consciência de modo a poder decidir quando o acordo pode satisfazer seus interesses mais do que a sua melhor alternativa”. O Rei Salomão, no episódio bíblico, para resolver uma disputa de duas pretensas mulheres pela maternidade de uma mesma criança. Ao determinar que a criança fosse cortada em duas partes e entregue a cada mãe a sua parte, Salomão, naverdade, buscava explorar os verdadeiros interesses em jogo. A alternativa que restou à verdadeira mãe (preservar a vida do filho) era maior e mais forte do que a solução consensual proposta (cortar a criança ao meio e receber metade sem vida). Conhecer suas alternativas e as do outro é missão fundamental do negociador antes mesmo de iniciar a negociação. É a medida da qualidade da negociação (MARASCHIN, 2017, p. 33). Quando tratamos das alternativas não há como deixar de abordar os tipos de negociação, pois temos a distributiva e a integrativa, sendo que um bom negociador precisa conhecer essas diferenças de negociar. A negociação distributiva consiste naquela na qual os envolvidos já se engajam determinados a maximizar a obtenção de um elemento fixo, sendo que inevitavelmente a vantagem de um lado implica na desvantagem para o outro. A meta dos envolvidos se restringe a barganha, buscando sempre mais. Predomina a lógica da escassez, dado que o elemento em disputa é considerado limitado. A dinâmica de “cabo de guerra” ilustra bem a dinâmica desse tipo de negociação (AZEVEDO, 2016, p. 76). Na negociação distributiva o que podemos perceber é o caráter imediatista, já que aqui o objetivo é negociar aquele objeto somente, sem a possibilidade de as partes virem a negociar novamente. Por exemplo: a venda de um veículo, com seus anúncios, fotografias e demais postagens, na qual o vendedor tentará vender o bem pelo maior preço possível, enquanto o comprador desejará comprar pelo menor valor. Aqui, o almejado é a venda do carro. Esse é o objetivo principal, independentemente do indivíduo, sem considerar em futuras negociações com ele. Já a negociação integrativa vai além do objeto que está sendo negociado, pois nela o negociador precisa entender quais são os interesses das partes envolvidas para posteriormente trabalhar com as propostas, por isso que ela é mais comumente utilizada na mediação. TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 135 Por outro lado, a negociação integrativa consiste naquela em que primeiro se busca compreender interesses dos envolvidos para então, criando opções, atendê-los de maneira simultaneamente proveitosa. Predomina a lógica da presunção de abundância, confiando-se na criação de valor como forma de atender os interesses dos envolvidos sem que a vantagem de um signifique a desvantagem do outro. A flexibilidade deste tipo de negociação consiste no foco dado a interesses em detrimento de um posicionamento fixo, sendo que os interesses podem ser atendidos de diversas formas (AZEVEDO, 2016, p. 76). Nesse tipo de negociação há a perpetuação dos ganhos mútuos entre os envolvidos, já que aqui ela irá além do ato negocial buscando a compreensão dos interesses deles, pois existe a possibilidade de as partes novamente virem a negociar. Ao abordar a temática das alternativas no processo de negociação outro assunto que merece destaque é o conceito de MAANA. Essa sigla significa a melhor alternativa à negociação de um acordo. É a medida que os autores propõem para o valor da negociação: compensa negociar enquanto não houver uma alternativa melhor. Não obstante ser intuitivo como outras conclusões do referido livro, não é raro ver longas negociações ocorrerem sem que seus contendores saibam com razoável grau de precisão quais as consequências de não se chegar a um acordo. A obtenção dessa importante informação, a MAANA, resulta na consciência da parte da sua real situação de poder na negociação. Essa informação tem dois efeitos: ao mesmo tempo em que compele as partes a negociar com afinco, no intuito de obter um resultado melhor que a MAANA, induz a que elas busquem saídas que não dependam do outro lado para ficar em uma situação mais confortável durante a negociação (AZEVEDO, 2016, p. 76). Em suma, um bom negociador é aquele que sabe daquilo que poderá ser ofertado quando da negociação e que ao mesmo tempo é capaz de compreender o posicionamento da outra parte e diante disso faz suas propostas com precisão, objetividade e sabedoria. 3.4 LEGITIMIDADE Uma proposta em uma negociação para ser aceita precisa ser considerada justa e verdadeira, portanto, dotada de legitimidade: Na negociação baseada em princípios, as opções criadas a partir de interesses mútuos ou divergentes, precisam ser legítimas e justas para que possam ser aceitas pela outra parte. É, portanto, fundamental que sejam utilizados padrões objetivos, com referências verificáveis facilmente pelas partes, para que a tomada de decisões fique “confortável” para ambos (MARASCHIN, 2017, p. 30). 136 UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES Segundo Burbridge (2007, p. 74) a legitimidade na negociação possui: “Critérios objetivos, também chamados de padrões de legitimidade, são padrões ou critérios de referência aceitos no mercado, na comunidade ou em certas organizações, que auxiliam a estabelecer a justiça ou a correção de determinada solução para certas situações”. Para a aplicação da legitimidade podemos seguir algumas etapas, tais como: 1) buscar conjuntamente os critérios objetivos para resolver a questão (ambos os lados devem sugerir, concordando sobre os princípios ou padrões a serem aplicados); 2) argumentar e estar aberto a contra- argumentações (em caso de cada lado propor um padrão diferente, a solução deve ser adotada igualmente com base objetiva: precedente do passado ou aplicação mais ampla e aceita por um maior número de pessoas. Ex.: meio-termo entre o custo de depreciação e o valor de mercado); 3) jamais ceder à pressão (dizer não ao suborno, ameaça, apelo manipulativo à confiança ou à simples recusa arbitrária fica muito mais fácil quando justificado em princípios ou padrões objetivos, legítimos e com credibilidade) (MARASCHIN, 2017, p. 32). A negociação trabalhada pela Escola de Harvard prioriza a apresentação de aspectos objetivos, pois as propostas precisam estar amparadas pela norma jurídica. Ainda cabe ressaltar que a utilização desses aspectos se subdivide em questões objetivas e procedimentos justos. Como questões objetivas temos que elas precisam ser aplicadas para os dois lados envolvidos na situação conflitiva. Os procedimentos justos, trata-se de um processo de escolha onde cada parte poderá escolher as ferramentas que deseja para o fechamento do acordo, sendo que a lei e a jurisprudência podendo ser utilizados como forma de tornar legítima uma proposta. (MARASCHIN, 2017, p. 31). Por exemplo: rodízio, sorteio e a arbitragem. 4 ELEMENTOS SUBJETIVOS DA NEGOCIAÇÃO Ao continuarmos com os estudos acerca dos elementos da negociação por intermédio da teoria da Escola de Harvard (Roger Fisher e William Ury, 2005 p. 65), baseado nas cinco fases do processo negocial como: a preparação, criação, negociação, fechamento e a reconstrução e os sete elementos objetivos e subjetivos: os interesses, a legitimidade, as opções, as alternativas, a comunicação, o relacionamento e o compromisso. Agora abordaremos os elementos subjetivos, os quais estão baseados nos posicionamentos e vontades das partes quanto ao acordo e a tentativa de imposição delas. Assim, o primeiro a ser estudado será o compromisso, na sequência a comunicação e por último o relacionamento. TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 137 4.1 COMPROMISSO O elemento subjetivo denominado de compromisso pode ser compreendido como a forma encontrada para materializar o que ficou acordado entre as partes envolvidas no conflito. Segundo a Teoria de Harvard, a negociação baseada em princípios tende a produzir acordos mais sensatos e amistosos. A aproximação do acordo pela discussão de critérios objetivos, garante um acordo sensato e independente das muitas vontades dos negociadores. É preciso ter cuidado porque essa fase pode ser caracterizada pela pressa, cansaço e afobação, o que resultará no cometimento de erros. É muito comum que na fase final, vencidosos debates, estejam todos cansados e querendo que aquela negociação chegue logo ao fim. Por isso, certifique-se de todos os termos acordados, fazendo um resumo do que foi decidido (MARASCHIN, 2017, p. 48). O termo de acordo firmado entre todas as partes envolvidas no conflito precisa ser feito por escrito de modo claro, objetivo e de fácil compreensão, contendo prazos, formas de pagamento e/ou modo de cumprir com as obrigações, não pode ser redigido com precipitação podendo ser fechado em horas ou dias, já que ele é aspecto mais importante do acordo. Ele também precisa ser validado e assinado por todos os envolvidos a fim de que possa ser cumprido. Para tanto, retrataremos resumidamente o caso trazido na obra de Roger Fisher e William Ury, “O caso da Imobiliária Jones e Frank Turnbull”: Resumo do caso: em março, Frank Turnbull alugou um apartamento da Imobiliária Jones por 600 dólares mensais. Em julho, quando ele e Paul (com quem dividia o imóvel) decidiram mudar-se, Turnbull ficou sabendo que o apartamento estava sujeito à legislação que controla os aluguéis. O aluguel máximo permitido por lei era de 466 dólares por mês – 134 dólares a menos do que ele vinha pagando. Perturbado com a ideia de ter pago um preço excessivo, Turnbull procurou a Sra. Jones, da Imobiliária Jones, para discutir o problema. A princípio, a Sra. Jones foi pouco receptiva e hostil. Alegou estar certa e acusou Turnbull de ingratidão e chantagem. Após várias sessões prolongadas de negociação, entretanto, concordou em pagar um reembolso a Turnbull e seu colega de apartamento. Ao final, seu tom tornou-se mais amistoso e apologético (MARASCHIN, 2017, p. 50). Em suma, é preciso ressaltar que nesse tipo de negociação as partes precisam ser bem tratadas pelo negociador, pois em caso de novas negociações o bom relacionamento foi mantido. 138 UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 4.2 COMUNICAÇÃO Assim como nos demais métodos autocompositivos em que a comunicação é essencial, na negociação não é diferente. Isso porque sem ela não tem como dialogar com as partes envolvidas no conflito. Segundo Fisher e Ury (1994, p. 51), a comunicação é essencial na negociação, pois: “Sem comunicação não há negociação. A negociação é um processo de comunicação bilateral com o objetivo de se chegar a uma decisão conjunta”. Em qualquer espécie de relação humana é indispensável que exista uma boa comunicação entre os indivíduos, entretanto algumas vezes podem ocorrer ruídos e/ou falhas de comunicação. Na negociação, uma eficiente comunicação também constitui premissa básica. Segundo a Teoria de Harvard, antes de começarmos a negociação, recomenda-se conversar sobre generalidades, sobre o tema de maneira ampla, problemas da cidade etc. Esta conversa pode proporcionar um conhecimento sobre os valores do outro lado e seu modo de ser, além de serem identificados pontos ou experiências comuns que mais tarde podem servir como pontos de referência para ajudar na comunicação. Ademais, é possível também conversar sobre o procedimento que será adotado na negociação, como o tempo que cada parte terá para expor seus interesses e sua visão do problema. Poderá ser ajustado também que as partes não se interromperão e tentarão manter a compostura e fala sem xingamentos e acusações. É importante também ser honesto, o que estimulará que o outro também aja com honestidade (MARASCHIN, 2017, p. 44). Portanto, é essencial ao negociador demonstrar interesse naquilo que lhe está sendo dito a fim de praticar a escuta ativa, sendo que ele deve se adequar a forma como as partes se comunicam demonstrando existir a mesma linguagem comum, enfim uma sintonia comunicativa. Assim, como ocorre na mediação, é preciso algumas vezes deixar que a outra parte fale demostrando sentimentos, emoções e expectativas acerca do acordo: Em toda negociação, lidamos com pessoas, com sentimentos, emoções, um passado, memórias, pré-julgamentos, pré-conceitos etc. Precisamos separar as pessoas dos problemas, de forma a concentrar nossos questionamentos nos méritos da negociação e não no outro lado. Atente-se ainda que não lidamos apenas com os sentimentos e problemas pessoais dos outros, mas também com os nossos. Nossa raiva, ansiedade, frustração, podem também obstruir um acordo. Por isso, não devemos culpar o outro pelo problema em discussão. Ainda que a culpa possa ser justificada, ela é contraproducente, pois sendo atacado o outro lado tende a se defender e resistir a tudo o que é dito, podendo inclusive atacar também. (MARASCHIN, 2017, p. 43). TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 139 A comunicação estabelecida entre o negociador e as partes precisa ser o mais abrangente possível, pois abrangerá a escuta a fala e a compreensão do que foi dito. Em alguns casos, o negociador poderá, caso observe alguma falha na comunicação, lançar mão da técnica da galeria. Leciona William Ury (2010, p. 25) sobre o ato de subir à galeria, “A galeria é uma metáfora para uma atitude de distanciamento. Da galeria, você pode analisar calmamente o conflito, quase como se você fosse uma terceira parte”. Mas para essa comunicação ser produtiva, é necessário o negociador lançar mão de algumas técnicas comunicativas, tais como o framing, ou seja, o modo é abordado a comunicação com a parte contrária. Para isso, precisamos convencer o outro lado e um dos pontos essenciais da comunicação é a forma como apresentamos nosso ponto de vista para persuadir o outro lado a ver as coisas da forma como gostaríamos que elas fossem vistas. Isso se chama framing e é uma outra técnica valiosa no campo negocial. A literatura estrangeira utiliza o termo framing para designar a forma como se enfoca a comunicação com a outra parte (MARASCHIN, 2017, p. 43). Além do domínio da arte da comunicação, é preciso dominar as técnicas adequadas com o uso de critérios objetivos, da imparcialidade e coerência para a condução de uma negociação exitosa. 4.3 RELACIONAMENTO Outro elemento subjetivo presente na negociação que precisa ser estudado é o relacionamento entre as partes envolvidas no conflito, o qual precisa ter como ingrediente essencial a confiança. Como princípio fundamental do elemento relacionamento, temos o fundamento de que são pessoas que estão negociando. Todavia, não precisamos gostar de quem está do outro lado em uma negociação, mas precisamos do outro lado para fechar um acordo, por isso é equivocado tratá-lo como oponente. Recomenda-se sempre o respeito e a honestidade, como valores fundamentais, devendo ser descartada a utilização de técnicas que mais prejudicam do que facilitam o acordo, como a utilização de truques, armadilhas, chantagem e artimanhas, dentre outras (MARASCHIN, 2017, p. 43). Também pode o negociador buscar melhorar o relacionamento criando um ambiente favorável a negociação, iniciando pelo tipo de mobiliário, como a escolha de uma mesa redonda, pois ela coloca todos os que estão sentados em situação de igualdade. 140 UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES O negociador ainda poderá utilizar tipos diferentes de barganha nas sessões de negociação, dependendo da personalidade dos participantes envolvidos e do resultado que se pretende alcançar a denominada barganha posicional ou a barganha áspera: A doutrina especifica dois estilos de barganha posicional, adotando a maioria dos negociadores uma das seguintes estratégias: a negociação afável, onde é enfatizada a importância de construir e manter o relacionamento, com muitas concessões e às vezes a todo custo, inclusive mudando facilmente de opinião e aceitando perdas unilaterais, para se chegar logo ao acordo; e a negociação áspera, onde o negociador insiste em obter concessões unilaterais por meio da ameaça e da pressão, tenta vencer todas as disputas de vontades e não possui qualquer cuidado com a preservação do relacionamento,já que a meta não é o acordo, mas sim a sua vitória (MARASCHIN, 2017, p. 47). Já quanto ao modo de condução das sessões de negociação o negociador precisa ser justo com as duas partes estabelecendo tempo por igual na fala de cada um dos envolvidos. FIGURA 4 – A NEGOCIAÇÃO FONTE: <https://docplayer.com.br/53382482-Tecnicas-de-negociacao.html>. Acesso em: 29 nov. 2019. Pode reiniciar-se a negociação É importante conhecer as reacções humanas (questão psicológica) Formação Argumentação Conhecimento/ Expereiência Utilização de Técnicas Negociais Processo Negocial Acordo Contratação Terminao conflito Não há acordo Permanece o conflito Conflito Proposta Negocial Contraproposta TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 141 5 DAS FASES DA NEGOCIAÇÃO Após estudarmos a conceituação, os princípios, os elementos objetivos e subjetivos da negociação, examinaremos as fases da negociação, compreendendo que o processo de negociação pode ser dividido didaticamente na fase da preparação em: a) levantamento de interesses; b) massa e zopa; c) informação; d) opções e comunicação; e) do processo. Essas cinco fases serão estudadas no próximo tópico. 5.1 DA PREPARAÇÃO: A) DO LEVANTAMENTO DE INTERESSES, B) MASA E ZOPA, C) DA INFORMAÇÃO, D) OPÇÕES E COMUNICAÇÃO, E) DO PROCESSO Antes de abordarmos cada uma das cinco fases contidas na preparação, precisamos estudar como ocorre o procedimento da preparação da negociação. Uma boa preparação é essencial para o sucesso de uma negociação, evitando que se decida precipitadamente por uma opção ruim, que se perca valor na negociação distributiva ou que se deixem valores importantes na mesa de negociação. Quando as negociações se iniciam, o fator emocional pode dificultar o processo de tomada de decisão. Os advogados podem perder o foco dos interesses em jogo e passar a argumentar juridicamente, prejudicando ou mesmo encerrando abruptamente o processo de negociação. Expor discussões internas na frente da parte adversa pode revelar informações estratégicas, que deveriam ser tratadas antes do início das negociações e informação, na negociação, é poder (MARASCHIN, 2017, p. 56). Podemos acrescentar como parte integrante da preparação a necessidade de estudar o caso concreto antes, a fim de verificar as balizas e a possibilidade ou não de acordo, também precisa identificar as demais partes as quais podem ser afetadas pela negociação. Nessa fase, o negociador deverá verificar com os tomadores de decisão e com a entidade representada o que significaria uma vitória na negociação, planejando os seus objetivos e esboçando a ZOPA (zona de possível acordo). É o momento no qual devem se dar as negociações internas, também chamadas de negociações por trás da mesa (behind the table). Uma negociação interna clara dá segurança ao negociador e aumenta drasticamente as chances de um acordo bem-sucedido. Consultas à chefia, discussões quanto aos limites do acordo e ajustes com outros agentes e instituições envolvidas devem ser tratadas antes do início das negociações externa (on the table) (MARASCHIN, 2017, p. 57). Dependendo da complexidade do que está sendo negociado poderá haver a necessidade da realização de perícias, cálculos e estudos técnicos, o que poderá demandar mais tempo e até meses para que a negociação possa avançar em suas etapas. Por exemplo: alguns pontos importantes que precisam ser registrados na negociação: 142 UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES • Interesses (do representado e da parte adversa); • MASA (sua e da outra parte); • ZOPA; • Informações a serem levantadas; • Proposta (se houver) e opções; • Critérios de legitimidade de eventual proposta; • Tópicos a serem destacados na comunicação (framing); • Oportunidades para a criação de valor; e • Partes interessadas (stakeholders) que devem ser consultadas. (MARASCHIN, 2017, p. 57). É recomendado aos negociadores que efetivamente a negociação só tenha início após ter sido encerrada a etapa da preparação, contudo poderá acontecer que depois de ter iniciado a fase da negociação algum aspecto tenha ficado sem ser resolvido. A próxima fase a ser estudada é a do levantamento dos interesses, ela é o primeiro aspecto que dá início ao planejamento do acordo, para isso algumas perguntas poderão ser feitas para esclarecer essa etapa, tais como: o que eu possuo ou posso fazer, que o outro pode desejar? Negociar é trocar interesses. Eu só negócio com alguém porque não posso obter, sozinho, o que eu quero. Por outro lado, alguém só irá ceder o que eu quero se tiver alguma das suas necessidades minimamente atendidas. Assim, para negociar, eu tenho que saber claramente qual é o meu interesse. É encerrar o processo? É economizar dinheiro? É melhorar a imagem institucional do ente representado? É conseguir afastar um risco jurídico? É conseguir implementar uma determinada política pública? É manter em vigor uma determinada regra do setor? É afirmar uma posição institucional? Ter uma visão clara de quais são os interesses do ente representado é a melhor forma de se manter o foco nas negociações. A satisfação desse interesse é o farol que deve guiar todo o esforço de negociação (MARASCHIN, 2017, p. 58). O negociador necessita ter a compreensão inequívoca de qual é o objeto da negociação e, logicamente, do que será acordado. Na prática, isso gera benefícios para as duas partes, pois essa fase servirá para exame e estudo prévio as propostas de acordo. A outra etapa é a denominada Masa e Zopa, a MASA (melhor alternativa sem acordo) e a ZOPA (zona de possível acordo) essas duas condições precisam ser detectadas inicialmente pelo negociador, antes de iniciar o processo de negociação: A MASA (melhor alternativa sem acordo) e a ZOPA (zona de possível acordo) devem ser identificadas pelo negociador antes do início das negociações. Um bom acordo tem que ser obrigatoriamente superior a sua MASA. Assim, se o negociador não conhece a sua MASA, ele não tem condições de decidir objetivamente quanto a aceitar ou não o acordo. A máxima de que “o pior acordo é melhor do que a melhor causa” não é verdadeira. Um acordo ruim pode colocar a parte em TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 143 uma posição pior do que estaria se não tivesse celebrado qualquer acordo. Assim, conhecer com clareza a sua MASA é uma informação essencial para se saber se você deve fechar o acordo ou continuar o litígio (MARASCHIN, 2017, p. 59). Entretanto, é necessário o negociador saber qual é a melhor alternativa sem acordo para a parte e até onde a outra parte está disposta a negociar. Outra questão que pode ser avaliada durante a preparação são as medidas que podem ocorrer, ou que podem ser adotadas, que poderão melhorar a nossa MASA ou reduzir a MASA da outra parte. Isso pode permitir, por exemplo, que se verifique qual o melhor momento de negociar. Se a MASA da outra parte tem uma janela de tempo, pode ser desejável que se aguarde a MASA dele piorar, antes de se iniciar as negociações. Igualmente pode se verificar ser necessário melhorar a nossa MASA antes de dar início a uma negociação externa, para tornar qualquer acordo minimamente viável (MARASCHIN, 2017, p. 60). Após findar a etapa da busca da melhor alternativa sem acordo e avaliados os interesses o próximo passo será adentrar na zona de possível acordo. A partir do término da MASA, será necessário que o negociador tenha claro o objeto da zona de possível acordo, sempre lembrando que MASA e ZOPA, são mutáveis por conta de fatores internos e externos. Contudo, ele precisa evitar ao máximo a interferência, por exemplo de fatores emocionais na negociação. A próxima fase a ser estudada é a da informação, essencial para o fechamento de uma negociação viável de ser cumprida pelas partes em conflito, pois ela terá elementos que precisam estar contidos na decisão. É possível, ainda, que ele verifique que determinadasinformações somente são conhecidas pela outra parte. É recomendável, portanto, que o negociador faça uma lista das informações que ele precisa obter. Essa lista permitirá manter o foco das conversas, ao longo da negociação. É comum que as partes envolvidas em um processo judicial queiram argumentar juridicamente e tentem colocar os seus pontos de vista. Essa pode ser uma boa oportunidade para o negociador ouvir escolher informações necessárias à compreensão dos interesses, das MASAs de ambas as partes e das opções de acordo possíveis. Assim, uma forma simples de se obter essas informações é através da ‘escuta ativa’ (MARASCHIN, 2017, p. 61). Para tanto, é importante que o negociador pratique a escuta inclusiva, ouvindo os apontamentos das partes, mas sem demonstrar parcialidade, ou seja, sem fazer juízo de valor ele necessita manter a neutralidade nessa fase, como exemplo: Eu vejo que vocês pediram uma indenização por dano moral no valor de R$ 20.000,00. Nós gostaríamos de entender melhor as razões pelas quais vocês imaginam que essa indenização seria possível de ser obtida na esfera judicial (MARASCHIN, 2017, p. 61). 144 UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES A partir desse momento o negociador necessita repassar os pontos convergentes e divergentes acerca do acordo, isso contribuirá para evitar a perda de foco na conversa sobre a negociação, evitando que ela possa ser improdutiva, pois há algumas informações que poderão ser compartilhadas ao passo que outras precisam ser protegidas. A próxima etapa/fase da negociação a ser abordada é a das opções e a comunicação, ela abrange o planejamento das opções que poderão ser apresentadas para tentar responder aos anseios da outra parte. A apresentação de uma proposta/opção também pode ser chamada de ancoragem. Tão importante quanto estudar as opções possíveis é planejar a forma de comunicar essas opções (framing). Esses critérios podem ser precedentes jurisprudenciais, a legislação vigente, parâmetros utilizados em outros acordos, estudos técnicos, resultados de perícias, normas existentes (ainda que internas) ou parâmetros de reciprocidade e equidade. Apresentar uma fundamentação para as opções apresentadas é uma peça importante para facilitar que a outra parte concorde com ela. Um negociador somente se sentirá confortável para aceitar uma proposta se puder concordar minimamente com a legitimidade da oferta e puder justificar, mesmo que para si mesmo, a aceitação do acordo (MARASCHIN, 2017, p. 62). É necessário, contudo, que o negociador domine a técnica nessa etapa da negociação, pois ele não poderá tornar esse debate extremamente técnico e/ou jurídico, já que não é esse o objetivo primordial. Assim, como na mediação, na negociação também é possível lançar mão das denominadas simulações, a fim de preparar melhor o negociador para a prática. Uma ferramenta que está disponível para o negociador é o role playing (interpretação de papéis). Para essa técnica, um colega faz o papel da outra parte, simulando-se a negociação de uma forma realista. Essa simulação poderá nos auxiliar a melhorar a nossa comunicação, identificar e corrigir falhas ou aperfeiçoar as opções e alternativas a serem apresentadas. Além disso, a simulação prévia é capaz de dar maior segurança ao negociador, diminuindo-se o risco de a negociação ser prejudicada por fatores emocionais (MARASCHIN, 2017, p. 63). Além disso é necessário que o negociador controle sua postura corporal durante a negociação, já que a denominada linguagem corporal poderá não ser condizente com a verbal podendo colocar a perder o acordo. Quanto à última etapa da preparação, temos o processo ele ocorre após serem cumpridas as demais etapas relacionadas aos termos de um possível acordo. A tentativa de imposição unilateral de um processo de negociação pode prejudicar seu avanço. Logo, é importante que eventuais acordos sobre o processo sejam apresentados em forma de pergunta, consultando-se se a parte está de acordo com a nossa sugestão. O ideal é se iniciar pelas regras menos polêmicas, como regras de reciprocidade nas falas, para já se obter os primeiros ‘sim’ do outro negociador (MARASCHIN, 2017, p. 64). TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 145 O negociador precisa nessa última etapa iniciar a negociação pela proposta do aspecto menos divergente. O ideal a ser feito na condução da negociação é conceder a oportunidade de falar a parte contrária, inicialmente de modo livre sem estabelecimento de qualquer espécie de juízo de valor a fim de facilitar o acordo. 5.2 DA CRIAÇÃO: A) DOS INTERESSES COMUNS, B) DOS GANHOS MÚTUOS, C) DAS TROCAS DE BAIXO CUSTO, D) AS PREFERÊNCIAS DISTINTAS, E) CRIAÇÃO DE VALOR: COMUNICAÇÃO E OPCÕES, F) DA DISTRIBUIÇÃO, G) DO FECHAMENTO, H) A RECONSTRUÇÃO Na negociação, a fase da criação é a fase mais importante, pois ela fornece os futuros instrumentos que delimitarão o acordo. O principal aspecto é a cooperação entre os envolvidos, os valores já que aqui a situação conflitiva precisa ser solucionada em conjunto por eles. A criação de valores permite os cenários de “ganha-ganha”. Ambos os negociadores podem terminar o acordo melhor do que estavam antes. Acordado o processo de negociação e iniciadas as negociações, a tendência natural é que as partes se mostrem ansiosas para conhecer as eventuais ofertas de acordo, ou mesmo que já apresentem critérios para a solução da disputa distributiva. Pode ser que uma das partes possa, inclusive, já apresentar uma ancoragem prematura, ou tente estabelecer determinados limites para a negociação. Sem a intervenção de um negociador experiente, as negociações tenderão a se desenvolver na forma de uma disputa distributiva, como em um jogo de soma zero, onde cada parte tentará obter a maior parte para si. As partes podem fazer uso de técnicas de negociação difícil, como a barganha, o blefe, a chantagem, a intimidação ou o ataque verbal. Esse não é o início ideal de uma negociação (MARASCHIN, 2017, p. 64). Contudo, é necessário ressaltar que algumas espécies de negociação não tem a possibilidade de realizar a fase de criação por se tratar de um embate de soma zero, já nas disputas mais abrangentes, ela representará um acordo atraente. Enfim, explorar a etapa de criação proporcionará ganhos que, inicialmente, poderiam nem ter sido vislumbrados pelas partes. A criação de opções permite a concepção de oportunidades de cooperação mútua que sequer seriam legalmente exigíveis e que, portanto, jamais seriam obtidas em uma condenação judicial. O negociador deve estar atento, nessa fase de negociação, para explorar oportunidades, discutir opções, buscar oportunidades de cooperação, identificar soluções criativas e, se tudo mais falhar, obter informações estratégicas, que poderão auxiliar na fase distributiva da conciliação. O negociador deverá procurar identificar: interesses comuns; opções de ganhos mútuos; trade-offs fáceis; e preferências distintas (MARASCHIN, 2017, p. 66). 146 UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES A negociação deve ter como objetivo principal a satisfação dos anseios das partes e não o fomento da disputa, da oponência, pois em uma análise mais aprofundada do conflito será possível ao negociador observar que os envolvidos poderão ter alguns interesses comuns. O processo de negociação deve se dar na busca de atendimento aos interesses das partes, não na vitória das suas “posições”. É natural que, no início das negociações, prevaleça uma sensação de antagonismo entre as partes, porém, um estudo mais aprofundado da negociação pode demonstrar que esses interesses sequer são conflitantes. Assim, é perfeitamente possível que existam pontos que sejam de interesse comum das duas partes. Um acordo que atenda a um interesse mútuo tem grande chance de êxito, tanto na fase de fechamento como na sua execução. Contudo,as partes podem se mostrar hesitantes em indicar a existência de um interesse comum, por desejar usá-lo como moeda de barganha (MARASCHIN, 2017, p. 67). O negociador poderá reconhecer a existência de um interesse por intermédio do diálogo, da comunicação ao praticar a escuta inclusiva e, então, poderá utilizar as técnicas corretas conduzir a negociação para o campo da cooperação. Dentro da negociação outra proposta que pode ser utilizada são as opções de ganhos mútuos. É necessário esclarecer que aqui os interesses não são convergentes, mas podem gerar benefícios para os dois envolvidos. Além disso, é possível que se permita a ampliação dos ganhos da outra parte, sem qualquer prejuízo próprio. É igualmente possível que se imponha obrigações inúteis, que somente gerarão custo para a outra parte, sem qualquer ganho para a parte que impôs tal obrigação. Em resumo, para uma parte sair vitoriosa, pode não ser necessário que a outra parte perca. Compreender esses tipos de cenário, onde a soma final não é zero, é essencial para um negociador que pretenda criar valor. (MARASCHIN, 2017, p. 68) A fim de utilizar a opção de ganhos mútuos o negociador necessita conhecer quais são as possibilidades de ganhos e os anseios dos envolvidos no conflito para proporcionar vantagens a ambos. As trocas de baixo custo ou easy trade offs podem ser tidas como acordos onde um dos envolvidos acaba assumindo uma obrigação de baixo custo e que para a outra parte é extremamente significativa. Por exemplo: a importância que a política ambiental positiva tem para as empresas, como no caso do denominado “selo verde” envolvendo o dano ambiental. Identificar esse tipo de trade off pode ser um elemento determinante para o fechamento de um acordo. Um negociador eficiente deve tentar identificar tanto seus trade offs fáceis, que possam ser postos na mesa, como explorar os trade offs fáceis da outra parte. O negociador deve ter em mente que quanto mais valor for criado, mais fácil será para as partes envolvidas chegarem ao sim. A identificação de trocas de baixo custo permite se ampliar significativamente o tamanho do bolo a ser dividido, principalmente se forem identificadas trocas semelhantes dos dois lados (MARASCHIN, 2017, p. 70). TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 147 O negociador para poder implementar esse tipo de proposta precisa analisar os negociadores e verificar as possibilidades de cada um e se aderir a esse tipo de oferta é a melhor escolha. É sabido que os indivíduos são diferentes entre si. Para tanto, temos percepções, culturas e valores diversos, e tudo isso também acaba por refletir nos assuntos do cotidiano e de igual modo em uma negociação. A diferença entre os valores dados pelas partes para um determinado bem ou obrigação cria um valor que poderá ser dividido entre elas, se o acordo for fechado. Diferentes perspectivas e preferências também podem oferecer oportunidades de benefícios mútuos, onde uma das partes abre mão de algo que não valoriza tanto, em troca de um outro interesse que, para si, tenha grande valor. Um outro exemplo de valores distintos são os de prognósticos diferentes. As pessoas têm expectativas diferentes com relação ao futuro. Essas distintas expectativas podem criar oportunidades de acordo. Digamos que uma empresa fornecedora de serviços de informática tema que novos concorrentes entrem no mercado, o que poderia diminuir os preços dos serviços prestados, em razão da maior concorrência (MARASCHIN, 2017, p. 70). As preferências distintas em uma negociação estão relacionadas, por exemplo, ao risco em assumir alguma espécie de acordo, cabendo ao negociador avaliar e valorar quais os aspectos dele a parte contrária considera mais ou menos arriscado. Já a etapa da criação de valor relativa à comunicação, consiste no aspecto valorativo para o acordo ou como ele é levado ao conhecimento das demais pessoas. Por exemplo: uma empresa envolvida na negociação a qual não concorda com o pagamento de uma multa, entretanto aceitará pagar caso ela esteja atrelada a possibilidade de enaltecer o caráter socioambiental sem relacionar sua culpa no conflito, pois a multa poderia de alguma forma denegrir a imagem da empresa. Para enfatizar o aspecto valorativo do acordo, o negociador precisará utilizar a ferramenta da comunicação e praticar a exploração de informações para identificar, criar e agregar valor àquelas informações que ele possui acerca da situação conflitiva. A partir de agora, adentramos na fase da criação de opções. Poderá ocorrer, por exemplo, a apresentação por parte do negociador de uma única proposta, isso em negociações mais simplificadas devido ao pouco tempo existente. Já em negociações mais abrangentes, ele poderá apresentar mais propostas que poderão ser debatidas. As propostas iniciais precisam ser feitas apenas para iniciar os trabalhos relativos as opções, pois aquela que culminará no acordo precisa ser construída pelas partes em conjunta. Depois de findar a fase da criação é chegada a fase da distribuição a qual consiste no compartilhamento daquilo que foi construído mutuamente para a satisfação dos interesses no decorrer da negociação na modalidade integrativa. 148 UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES Na fase da distribuição, alguns dos conceitos mais importantes da teoria da negociação, tal como delineados pela Escola de Harvard, tomam corpo. É nela, por exemplo, que o conceito de MASA (melhor alternativa sem acordo) assume protagonismo. Conhecer bem a sua melhor alternativa lhe dará segurança suficiente para buscar seu alvo ou, se for o caso, abandonar a negociação em busca de uma alternativa que melhor lhe convenha. Ao mesmo tempo, conhecer bem as alternativas do oponente, em especial a melhor delas, pode representar o salto de um bom acordo, para um excelente acordo. A chave para um bom acordo pode não estar em saber o quanto determinado bem vale para si mesmo, mas sim, no quanto ele vale para o outro. Negligenciar essa informação pode levar a um acordo satisfatório, quando se poderia obter um acordo excelente (MARASCHIN, 2017, p. 73). A autora prossegue exemplificando o caso de uma empresa que possui um contrato de transporte celebrado entre duas outras empresas: Em um contrato de transporte celebrado entre duas empresas, envolvendo a cifra de milhões de reais, o quanto vale, por exemplo, a experiência da contratada? No momento em que se adquire uma passagem aérea, quanto se está disposto a pagar para voar por uma empresa que seja mais pontual, ou por uma outra que ofereça mais conforto? Em negociações complexas, especialmente as que envolvem choques culturais, transformar essas variáveis em algo palpável é um grande desafio (MARASCHIN, 2017, p. 74). É nessa etapa da negociação que temos a possibilidade de ser feita proposta MASA (Melhor Alternativa sem Acordo e a ZOPA (Zona de Possível Acordo). Segundo Maraschin (2017, p. 74), o denominado framing ou enquadramento, compreende o modo como são mostrados os fatos: “boa parte das negociações distributivas giram em torno, justamente, de se moldar as perspectivas ou expectativas do outro, sobre aquilo que é possível se obter na negociação”. Nessa fase é feita a primeira proposta de acordo, a chamada ancoragem ela serve para delimitar e traçar a expectativa dos envolvidos no conflito no tocante ao acordo. Ensinam Lax e Sebenius (2000, p.326) que: “a decisão de fazer a primeira oferta dependeria em parte do quanto de informação se tem sobre o valor de reserva da outra parte. Caso se tenha boas informações, faz sentido que se faça a primeira proposta para ancorar expectativas”. O negociador necessita buscar critérios para embasar sua proposta, sem a utilização da agressividade, por exemplo. Após serem oferecidas todas as possíveis opções às partes, o próximo passo é o fechamento da negociação. Na negociação a etapa do fechamentoé a consolidação daquilo que foi trabalhado nas demais fases da negociação. A construção de um acordo deverá culminar com o fechamento o qual constitui a confirmação daquilo que foi tratado pelas partes em busca do acordo. Para que o negociador consiga chegar até essa etapa é necessário que, além do domínio da técnica, possuir o desenvolvimento de uma sensibilidade TÓPICO 2 | FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 149 de qual é o momento certo para fechar o acordo, já que não há um momento recomendado para isso, sem demonstrar ansiedade ou pressa. Não existe uma regra universal para decidir quando está na hora de fechar. (...) Se sentir que o outro lado já esgotou seu limite de concessões, ou que se esvaiu seu limite de tempo, é melhor encerrar as negociações do que arriscar um rompimento do processo (SILVA;COSTA; LIMA; BURBRIDGE, 2007, p. 98). O papel do advogado nessa etapa, será o de orientar, principalmente no que diz respeito aos termos técnicos do acordo e as vantagens de sua celebração diante daquilo que poderia ocorrer caso as partes optassem por um processo via Poder Judiciário. Caberá ao negociador administrar o tempo que será necessário até conseguir chegar ao fechamento do acordo, e caso necessite de mais tempo poderá solicitar as partes um adiamento e a prorrogação da proposta final. Segundo Silva, Costa, Lima e Burbridge (2007, p. 98), uma técnica que poderá ser utilizada pelo negociador a fim de verificar se o momento é propício para propor o fechamento do acordo é questionar-se: “algumas perguntas podem orientar a avaliação sobre quanto a estarmos diante de um bom acordo: Por quê? O quê? Quanto? Quem? Como? Onde? Quando?”. O negociador precisa estar ciente de que um bom acordo será aquele que além de trazer benefícios mútuos, poderá ser integralmente cumprido. A reconstrução constitui a última etapa da fase de criação, ela consiste em buscar reconstruir a relação que restou abalada durante o processo de negociação. Qual seria a razão da busca dessa reconstrução? A resposta nos parece um tanto quanto simples, ela reside no fato de que aquela outra pessoa envolvida na negociação poderá estar presente em uma nova negociação, portanto, manter um bom relacionamento é fundamental. Esteja pronto para resgatar sua reputação e preparar-se para eventual encontro futuro com as mesmas partes. O mundo é pequeno e, com a globalização, está cada vez menor. Ninguém pode afirmar que jamais voltará a ter seu caminho cruzado por aquele com que acabou de negociar. Talvez em posição mais vantajosa, talvez em posição bem desvantajosa (FIGUEIREDO MOURÃO, 2008, p. 91). Nesse sentido, urge ressaltar que o objetivo principal de um bom negociador deverá residir não na oponência nem no embate, mas na satisfação mútua. Sugestão de Leitura: Livro: SALLES, C. A.; LORENCINI, M. A. G. L.; SILVA, P. E. A. Negociação, Mediação, Conciliação e Arbitragem - Curso de Métodos Adequados de Solução de Controvérsias. 2. ed. São Paulo: Forense, 2019. INTERESSA NTE 150 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico, você aprendeu que: • Os elementos da negociação podem ser objetivos e subjetivos, sendo o primeiro relacionado ao objeto da negociação, enquanto o segundo aos sujeitos da relação. Os elementos objetivos da negociação são: os interesses, as opções, as alternativas e a legitimidade. • A negociação possui como primeiro elemento objetivo o interesse, mas em sentido amplo que possa englobar os dois lados envolvidos no conflito a fim de buscar uma solução satisfatória para ambos. • Nesse sentido o correto é abordar primeiro e resolver os interesses comuns e em um segundo momento tratar dos interesses opostos, a fim de evitar a criação de desentendimentos e buscar a empatia com a outra parte envolvida no conflito, pois um bom acordo somente será alcançado quando todos ou quase todos os interesses forem atendidos. • Na negociação temos como segundo elemento objetivo: o fornecimento de opções aos envolvidos, o qual depende do brainstorming da tempestade de ideias para a criação delas, podendo, posteriormente dar origem a uma proposta ou contraproposta da parte baseada em interesses. • Como é sabido a negociação pode trazer a presença de um advogado, podendo o processo de criação de opções ocorrer em uma ou em mais etapas. Nesse caso, o advogado poderá reunir-se, primeiramente com seu cliente e em um segundo momento com a parte contrária e posteriormente, quando presentes as duas partes realizar o brainstorming, com isso as partes escolherão qual opção for a mais coerente. • Durante o processo de negociação o negociador precisará criar alternativas para propiciar o acordo, para tanto ele precisa antes de tudo conhecer a si mesmo e a seu cliente a fim de poder delimitar as propostas que poderão ser feitas com isso a arte de negociar terá qualidade. • Na negociação distributiva o que podemos perceber é o caráter imediatista, já que aqui o objetivo é negociar aquele objeto somente, sem a possibilidade de as partes virem a negociar novamente. • Já a negociação integrativa vai além do objeto que está sendo negociado, pois nela o negociador precisa entender quais são os interesses das partes envolvidas para posteriormente trabalhar com as propostas, por isso que ela é mais comumente utilizada na mediação. 151 • Em suma, um bom negociador é aquele que sabe daquilo que poderá ser ofertado quando da negociação e que ao mesmo tempo é capaz de compreender o posicionamento da outra parte e diante disso faz suas propostas com precisão, objetividade e sabedoria. • Uma proposta em uma negociação para ser aceita precisa ser considerada justa e verdadeira portanto, dotada de legitimidade. • A negociação trabalhada pela Escola de Harvard prioriza a apresentação de aspectos objetivos, pois as propostas precisam estar amparadas pela norma jurídica. Ainda cabe ressaltar que a utilização desses aspectos se subdivide em questões objetivas e procedimentos justos. • Ao continuarmos com os estudos acerca dos elementos da negociação por intermédio da teoria da Escola de Harvard (Roger Fisher e William Ury), baseado nas cinco fases do processo negocial como: a preparação, criação, negociação, fechamento e a reconstrução e os sete elementos objetivos e subjetivos: os interesses, a legitimidade, as opções, as alternativas, a comunicação, o relacionamento e o compromisso. • O elemento subjetivo denominado de compromisso pode ser compreendido como a forma encontrada para materializar o que ficou acordado entre as partes envolvidas no conflito. • Em suma, é preciso ressaltar que nesse tipo de negociação as partes precisam ser bem tratadas pelo negociador, pois em caso de novas negociações o bom relacionamento foi mantido. • Assim como nos demais métodos autocompositivos em que a comunicação é essencial, na negociação não é diferente, pois sem ela não tem como dialogar com as partes envolvidas no conflito. • Além do domínio da arte da comunicação, é preciso dominar as técnicas adequadas com o uso de critérios objetivos, da imparcialidade e coerência para a condução de uma negociação exitosa. • Outro elemento subjetivo presente na negociação, que precisa ser estudado, é o relacionamento entre as partes envolvidas no conflito, o qual precisa ter como ingrediente essencial a confiança. • O negociador ainda poderá utilizar tipos diferentes de barganha nas sessões de negociação, dependendo da personalidade dos participantes envolvidos e do resultado que se pretende alcançar a denominada barganha posicional ou a barganha áspera. • Já quanto ao modo de condução das sessões de negociação o negociador precisa ser justo com as duas partes estabelecendo tempo por igual na fala de cada um dos envolvidos. 152 • Após estudarmos a conceituação, os princípios, os elementos objetivos e subjetivos da negociação, examinaremos as fases da negociação, compreendendo que o processo de negociação pode ser divididodidaticamente na fase da preparação em: a) levantamento de interesses; b) massa e zopa; c) informação; d) opções e comunicação e e) do processo. Essas cinco fases serão estudadas no próximo tópico. • Podemos acrescentar como parte integrante da preparação a necessidade de estudar o caso concreto antes, a fim de verificar as balizas e a possibilidade ou não de acordo, também precisa identificar as demais partes as quais podem ser afetadas pela negociação. • É recomendado aos negociadores que efetivamente a negociação só tenha início após ter sido encerrada a etapa da preparação, contudo poderá acontecer que depois de ter iniciado a fase da negociação algum aspecto tenha ficado sem ser resolvido. • O negociador necessita ter a compreensão inequívoca de qual é o objeto da negociação e, logicamente, do que será acordado. Na prática isso gera benefícios para as duas partes, pois essa fase servirá para exame e estudo prévio as propostas de acordo. . • A outra etapa é a denominada Masa e Zopa, a MASA (melhor alternativa sem acordo) e a ZOPA (zona de possível acordo) essas duas condições precisam ser detectadas inicialmente pelo negociador, antes de iniciar o processo de negociação. • Após findar a etapa da busca da melhor alternativa sem acordo e avaliados os interesses o próximo passo será adentrar na zona de possível acordo. A partir do término da MASA, será necessário que o negociador tenha claro o objeto da zona de possível acordo, sempre lembrando que MASA e ZOPA, são mutáveis por conta de fatores internos e externos, contudo ele precisa evitar ao máximo a interferência, por exemplo de fatores emocionais na negociação. • A próxima fase a ser estudada é a da informação, essencial para o fechamento de uma negociação viável de ser cumprida pelas partes em conflito, pois ela terá elementos que precisam estar contidos na decisão. • A partir desse momento, o negociador necessita repassar os pontos convergentes e divergentes acerca do acordo, isso contribuirá para evitar a perda de foco na conversa sobre a negociação, evitando que ela possa ser improdutiva, pois há algumas informações que poderão ser compartilhadas ao passo que outras precisam ser protegidas. • A próxima etapa/fase da negociação a ser abordada é a das opções e a comunicação. Ela abrange o planejamento das opções que poderão ser apresentadas para tentar responder aos anseios da outra parte. A apresentação de uma proposta/opção também pode ser chamada de ancoragem. 153 • Além disso, é necessário que o negociador controle sua postura corporal durante a negociação, já que a denominada linguagem corporal poderá não ser condizente com a verbal podendo colocar a perder o acordo. • Quanto a última etapa da preparação, temos o processo ele ocorre após serem cumpridas as demais etapas relacionadas aos termos de um possível acordo. • O negociador precisa, na última etapa, iniciar a negociação pela proposta do aspecto menos divergente. O ideal a ser feito na condução da negociação é conceder a oportunidade de falar a parte contrária, inicialmente de modo livre sem estabelecimento de qualquer espécie de juízo de valor a fim de facilitar o acordo. • Na negociação a fase da criação é a fase mais importante, pois ela fornece os futuros instrumentos que delimitarão o acordo. Nessa etapa, o principal aspecto é a cooperação entre os envolvidos e os valores, já que aqui a situação conflitiva precisa ser solucionada em conjunto por eles. • É necessário ressaltar que algumas espécies de negociação não tem a possibilidade de realizar a fase de criação por se tratar de um embate de soma zero, já nas disputas mais abrangentes ela representará um acordo atraente. Enfim, explorar a etapa de criação proporcionará ganhos que inicialmente poderiam nem ter sido vislumbrados pelas partes. • A negociação deve ter como objetivo principal a satisfação dos anseios das partes, e não o fomento da disputa ou da oponência. Em uma análise mais aprofundada do conflito, será possível que o negociador observe os envolvidos e se os envolvidos possuem interesses em comum. • A fim de utilizar a opção de ganhos mútuos o negociador necessita conhecer quais são as possibilidades de ganhos e os anseios dos envolvidos no conflito para proporcionar vantagens a ambos. • As trocas de baixo custo ou easy trade offs podem ser tidas como acordos onde um dos envolvidos acaba assumindo uma obrigação de baixo custo e que para a outra parte é extremamente significativa. • As preferências distintas em uma negociação estão relacionadas, por exemplo, ao risco em assumir alguma espécie de acordo, cabendo ao negociador avaliar e valorar quais os aspectos dele a parte contrária considera mais ou menos arriscado. • Já a etapa da criação de valor relativa à comunicação, consiste no aspecto valorativo para o acordo ou como ele é levado ao conhecimento das demais pessoas. 154 • A partir de agora adentramos na fase da criação de opções, onde, por exemplo, poderá ocorrer a apresentação por parte do negociador de uma única proposta, isso em negociações mais simplificadas devido ao pouco tempo existente, já em negociações mais abrangentes ele poderá apresentar mais propostas que poderão ser debatidas. As propostas iniciais precisam ser feitas apenas para iniciar os trabalhos relativos as opções, pois aquela que culminará no acordo precisa ser construída pelas partes em conjunta. • Depois de findar a fase da criação é chegada a fase da distribuição a qual consiste no compartilhamento daquilo que foi construído mutuamente para a satisfação dos interesses no decorrer da negociação na modalidade integrativa. • Na negociação a etapa do fechamento é a consolidação daquilo que foi trabalhado nas demais fases da negociação. A construção de um acordo deverá culminar com o fechamento, o qual constitui a confirmação daquilo que foi tratado pelas partes em busca do acordo. • A reconstrução constitui a última etapa da fase de criação, ela consiste em buscar reconstruir a relação que restou abalada durante o processo de negociação. Qual seria a razão da busca dessa reconstrução? A resposta nos parece um tanto quanto simples: reside no fato de que aquela outra pessoa envolvida na negociação poderá estar presente em uma nova negociação, portanto manter um bom relacionamento é fundamental. Nesse sentido urge ressaltar que, o objetivo principal de um bom negociador deverá residir não na oponência nem no embate, mas na satisfação mútua. 155 AUTOATIVIDADE 1 (Sergipe Gás S.A. - SE (Sergás/SE) 2013 - Assistente Técnico Administrativo - Área Recursos Humanos / Questão 30-FCC - Adaptada). Assinale a alternativa INCORRETA sobre a característica que faz parte de um processo de negociação: FONTE: <https://questoes.grancursosonline.com.br/questoes-de-concursos/administracao- processo-de-negociacao>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) Existir, pelo menos, duas partes envolvidas. b) ( ) As partes envolvidas apresentam conflito de interesses a respeito de um ou mais tópicos. c) ( ) Uma negociação pode apresentar duas abordagens: distributiva e integradora. d) ( ) Uma das habilidades de negociação é a utilização de critérios subjetivos para a negociação. e) ( ) Toda busca de acordo e de consenso requer alguma forma de negociação. 2 (TRT 8- 2013 - Analista Judiciário - Área Apoio Especializado - Especialidade: Psicologia / Questão 26- CESPE/CEBRASPE). A respeito da negociação integrativa e da distributiva, assinale a alternativa CORRETA: FONTE: <https://questoes.grancursosonline.com.br/questoes-de-concursos/filtro_ avancado?disciplinas[]=1&id=673346>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) Em ambos os tipos de negociação, a melhor solução é a que potencializa uma das partes. b) ( ) Em ambos os tipos de negociação, o relacionamento entre as partes é de curto prazo. c) ( ) Tanto na negociação integrativa quanto na distributiva, as parteselaboram acordos criativos viáveis para todos. d) ( ) Na negociação integrativa, a amplitude de negociação ocorre entre os pontos de resistência das partes envolvidas. e) ( ) Na negociação distributiva, busca-se a solução que melhor atenda a ambas as partes a longo prazo. 3 (TRT 8 – 2013 - Analista Judiciário - Área Apoio Especializado - Especialidade: Psicologia / Questão 27 - CESPE/CEBRASPE). Com relação à terceira parte envolvida em negociações para a solução de conflitos, assinale a alternativa CORRETA: FONTE: <https://questoes.grancursosonline.com.br/questoes-de-concursos/administracao- processo-de-negociacao>. Acesso em: 2 dez. 2019. 156 a) ( ) Um instrutor é um terceiro com experiência para agir em situações de agressividade entre as partes. b) ( ) O mediador é um terceiro com autoridade para ditar um acordo entre as partes. c) ( ) Um consultor é um terceiro, habilitado e imparcial, que busca facilitar a resolução de um problema por meio da comunicação e da análise, com base em seus conhecimentos sobre conflitos. d) ( ) Um conciliador é um terceiro, confiável, que facilita a solução por meio da razão e persuasão. e) ( ) Um árbitro é um terceiro, neutro, que estabelece uma comunicação informal entre as partes. 4 (2018 - Contador Júnior / Questão 45-CESGRANRIO) A intensidade com que o negociador orienta suas ações para o relacionamento entre as pessoas e para as tarefas e seus resultados estabelece o modelo de posicionamento estratégico da negociação. Nesse sentido, um dos modelos preconizados é denominado integração, que: FONTE:<https://questoes.grancursosonline.com.br/questoes-de-concursos/administracao- processo-de-negociacao/963082>. Acesso em: 2 dez. 2019. a) ( ) consiste em ignorar o conflito, enterrá-lo, afastá-lo ou fugir dele. b) ( ) consiste na busca conjunta para a solução das divergências e antagonismos. c) ( ) consiste na ênfase sobre os interesses de relacionamento, na minimização das diferenças existentes entre as partes conflitantes. d) ( ) ocorre quando uma das partes, para atingir sua solução preferida, impõe-se sobre a outra, que vê frustradas suas expectativas e perde. e) ( ) tem início no ponto em que as partes estão empenhadas em uma batalha na qual ou se ganha ou se perde, parecendo haver, porém, um relativo equilíbrio de forças e alguma interdependência. 5 (ANTT- 2013 - Analista Administrativo - Área Comunicação Social / Questão 120- CESPE/CEBRASPE) A respeito de técnicas de negociação e tomada de decisão, julgue os itens subsequentes. As razões que justificam a tomada de decisão devem ser tão importantes quanto as que justificam a tomada da não decisão, levando-se em consideração aspectos como poder, influência, autoridade, vantagens, desvantagens e circunstâncias. FONTE: <https://www.provaseconcursos.com.br/questoes-de-concurso/materia/ administracao/assunto/processo-de-negociacao>. Acesso em: 2 dez. 2019. A afirmativa mencionada está: a) ( ) Correta b) ( ) Incorreta 6 Cite quais são os elementos objetivos e subjetivos da negociação? 7 Como se dividem as fases da negociação? 157 TÓPICO 3 A IMPORTÂNCIA DA ÉTICA NA MEDIAÇÃO UNIDADE 3 1 INTRODUÇÃO Neste tópico, você aprenderá sobre a importância da ética na mediação. Para tanto, você compreenderá inclusive como se dá a aplicação do Código de ética na atuação dos mediadores, a importância da formação do mediador, o papel e a ética do mediador os quais pautam seu agir na busca da solução dos conflitos balizado pelo Código de Ética. 2 BREVES COMENTÁRIOS A RESPEITO DO CÓDIGO DE ÉTICA DOS MEDIADORES Antes de adentrarmos nos estudos acerca do Código de Ética na mediação, precisamos estabelecer qual é a origem da palavra ética e o seu conceito. Conforme Souza (2004, p. 55), “[...] a palavra ‘ética’ provém do grego ‘ethos’: ‘costume’, ‘hábito’, ‘uso’, ‘forma de agir’.” O autor prossegue, explicando que a palavra “ética” pode ser compreendida como uma “espécie de chancela legitimadora da qualidade dos discursos”. A ética segundo Valls (1994, p. 01): “é entendida como um estudo ou uma reflexão, científica ou filosófica, e eventualmente até teológica, sobre os costumes ou sobre as ações humanas.” Enquanto para Muniz (2009, p. 104), “[...] a ética lida com questões do bem, do direito, da justiça, da honestidade, do bem comum”. O Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, surgiu com a Resolução 125/2010 – CNJ (Conselho Nacional de Justiça), com intuito de desenvolver a Política Pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de conciliação e mediação, com a instrumentalização efetiva de pacificação social e de prevenção de litígios, contendo princípios formadores da consciência dos terceiros imparciais, contendo imperativos de conduta. UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 158 Esse dispositivo traz disposto na introdução algumas balizas a respeito do tema, [...]a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sentenças;[...] a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas, bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as especificidades de cada segmento da Justiça; [...] a organização dos serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de solução de conflitos deve servir de princípio e base para a criação de Juízos de resolução alternativa de conflitos, verdadeiros órgãos judiciais especializados na matéria(CNJ, 2010) Ele prossegue no Capítulo I, do artigo 1º, ao fazer referência a criação da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses: Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados a sua natureza e peculiaridade (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13). Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão (CNJ, 2010). Na continuação o art. 2º, trata sobre a forma como se dará a implementação da Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos: Art. 2º Na implementação da Política Judiciária Nacional, com vista à boa qualidade dos serviços e à disseminação da cultura de pacificação social, serão observados: (Redação dada pela Emenda nº 1, de 31.01.13) I – centralização das estruturas judiciárias; II – adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores; III – acompanhamento estatístico específico (CNJ, 2010). Já o artigo 3º prescreve de que forma o CNJ, contribuirá para a auxiliar os tribunais a organizar os serviços de tratamento de conflitos, no tocante a capacitação dos mediadores e conciliadores, credenciamento e forma de atuação. Conforme o disposto no artigo 12, § 4º, as previsões acerca do Código de Ética dos Conciliadores e Mediadores Judiciais encontra guarida no Anexo III, da resolução em comento: (Redação dada pela Emenda nº 2, anexo III, de 08 de março de 2016) “Art. 12, § 4º Os mediadores, conciliadores e demais facilitadores de diálogo entre as partes ficarão sujeitos ao código de ética estabelecido nesta Resolução”. TÓPICO 3 | A IMPORTÂNCIA DA ÉTICA NA MEDIAÇÃO 159 A função de mediador, para ser exercidadiligentemente, necessitará da obediência por parte do mediador dos princípios norteadores da mediação, mas principalmente do respeito ao Código de Ética dos Mediadores. A mediação, por conseguinte, deve ser reinterpretada como po- ética existencial bem como analisada e reinterpretada como política pública de fortalecimento da democracia participativa, já que permitiria um tratamento mais adequado para o conflito, na medida em que mais célere e eficaz, voltada ao consenso e à pacificação social, correspondendo aos ditames da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça. Tal Resolução estimula a mediação e conciliação como formas alternativas de solução de conflitos ao instituir uma política pública no âmbito do Poder Judiciário denominada “Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Interesses” (CANTARINI, 2018). No Código de Ética estão contidos os princípios fundamentais regentes da atuação dos conciliadores e mediadores judiciais, tais como: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, os quais foram estudados na Unidade 1, a moderna teoria do conflito, no tópico 3, princípios da mediação. Ele também contém, as regras de conduta acerca do procedimento, são elas: o dever de informação, a autonomia da vontade, a ausência de obrigação de resultado, a desvinculação da profissão de origem e o teste de realidade. De outra banda, o código aborda as responsabilidades e sanções do conciliador/mediador quando no exercício de suas atribuições, e em casos aplicáveis de impedimento e suspeição poderão ser aplicadas as normas contidas no novo Código de Processo Civil. Em suma, o Código de Ética visa estabelecer normas e orientações para a adoção dos procedimentos adequados na Mediação e na Conciliação. Entretanto, esse código não se aplica apenas aos mediadores e conciliadores, pois também são aplicáveis às partes envolvidas no conflito, os seus representantes e procuradores e por extensão a todos aqueles que participarem dela. FIGURA 5 – O CÓDIGO DE ÉTICA NA MEDIAÇÃO FONTE: <https://3.bp.blogspot.com/-YsTP5YMDq6E/Uw0WmKZNT7I/AA AAAAAAAhQ/0NqTAqHkjto/s320/Blog+Arbitragem,+Concilia%C3% A7%C3%A3o+e+Media%C3%A7%C3%A3o.jpg>. Acesso em: 29 nov. 2019. UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 160 3 A FORMAÇÃO DO MEDIADOR A formação do mediador é fundamental para o sucesso de sua atuação e conforme vimos anteriormente, compreende além do conhecimento necessário a sua formação e o domínio da técnica adequada a aplicação dos princípios norteadores da mediação e do Código de Ética. A mediação consiste em um método autocompositivo de tratamento/ resolução de conflitos, dentre os quais está presente a mediação encontrando previsão legal na Lei de Mediação e no novo Código de Processo Civil, esse último tendo como destaque os artigos 149, 334, 165, 695, todos esses dispositivos normativos tratam das regras de atuação e formação do mediador. A formação do mediador começa a ser delimitada normativamente no artigo 149 do novo Código de Processo Civil, o qual trata Capítulo III acerca dos auxiliares da justiça: Art. 149. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias (BRASIL, 2015). O novo Código de Processo Civil, trouxe em seu artigo 149, caput a previsão normativa de como os mediadores são considerados auxiliares da Justiça. Por seu turno, o artigo 334 também do mesmo dispositivo legal anteriormente citado trata no capítulo V, a respeito do desenvolvimento da audiência de conciliação ou de mediação. Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência (BRASIL, 2015). Esse dispositivo legal, discorre acerca do preenchimento dos requisitos essenciais necessários à petição inicial e não haja improcedência liminar do que está sendo pedido, então será marcada data da audiência de mediação e/ou conciliação em até trinta dias, necessitando a citação do réu com cerca de vinte dias de precedência. Já o artigo 165, dispõe na seção V, dos conciliadores e mediadores judiciais da criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos. TÓPICO 3 | A IMPORTÂNCIA DA ÉTICA NA MEDIAÇÃO 161 Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (BRASIL, 2015). A mediação em âmbito judicial ocorrerá por meio dos CEJUSCs (Centros Judiciários de Solução de Conflitos), sendo que neles realizar-se-ão as sessões de mediação e as audiências de conciliação. Enquanto o artigo 695, no Capítulo X, das Ações de Família, trata da adoção do procedimento de mediação em caso de ações envolvendo o direito de família: Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694 (BRASIL, 2015). Nos casos das ações de família esse dispositivo traz as regras a respeito do procedimento, mencionando que após recebida a petição inicial e realizados os atos processuais concernentes à tutela provisória o magistrado procederá a citação do réu a fim de que ele compareça na audiência de mediação e/ou conciliação. O legislador prossegue, ao fazer referência no artigo 695, ao mencionado do artigo 694, acerca da busca da solução consensual dos conflitos, e demais disposições procedimentais: Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar (BRASIL, 2015). O legislador conjuga no disposto no art. 694, a necessidade de uma união de esforços no sentido de buscar a solução pacífica dos conflitos, inclusive caso seja necessário lançando mão da participação de profissionais de outras áreas afins ao direito como é o caso do assistente social e do psicólogo, os quais poderão participar tanto das mediações quanto das conciliações. Enfim, resta destacar que a formação do mediador precipuamente está relacionada à abertura e condução das sessões de mediação desde que orientadas por um Juiz de Direito, tendo sua atuação pautada por todos os dispositivos normativos que tratam da temática e pelo comportamento ético. UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 162 FIGURA 6 – A MEDIAÇÃO FONTE <https://lh3.googleusercontent.com/proxy/XjM8gaQ9qczHb0VIKUPQQalZmEbo1dJ8 aG6kb7GAs1DgbPgeSC1H8PFfHO0gDLZRcYBZiT8-rXqLs7LmXO5Iu2D0FtCazOKPK6x7Vjpy_ Uva8ClXLF7MgMbLeOEmq5vkYCnB>. Acesso em: 29 nov. 2019. 3.1 PAPEL E ÉTICA DO MEDIADOR O papel do mediador consiste em auxiliar a justiça a promover o tratamento adequado de litígios por intermédio de Políticas Públicas nos serviços de conciliação e mediação (CEJUSCs), como forma de buscar a pacificação social e prevenir conflitos pelo uso do arcabouço normativo inclusive do Código de Ética, o qual contém princípios e normas de conduta paraesses profissionais. Para tanto, cabe ressaltar que ele necessitará para ter uma conduta adequada obedecer aos preceitos contidos no Anexo III, da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, pois nela restou estabelecido o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, já expondo em seu texto introdutório a função do código: O Conselho Nacional de Justiça, a fim de assegurar o desenvolvimento da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de conciliação e mediação enquanto instrumentos efetivos de pacificação social e de prevenção de litígios, institui o Código de Ética, norteado por princípios que formam a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, e representam imperativos de sua conduta (CNJ, 2010). A organização do Código de Ética, traz inicialmente as disposições acerca dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais: Art. 1º São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação (CNJ, 2010). Em continuação ele aborda as regras que regem o procedimento de conciliação/mediação, tendo como primeiro o direito à informação: TÓPICO 3 | A IMPORTÂNCIA DA ÉTICA NA MEDIAÇÃO 163 Art. 2º As regras que regem o procedimento da conciliação/mediação são normas de conduta a serem observadas pelos conciliadores/ mediadores para o bom desenvolvimento daquele, permitindo que haja o engajamento dos envolvidos, com vistas a sua pacificação e ao comprometimento com eventual acordo obtido, sendo elas: I – Informação - dever de esclarecer os envolvidos sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no Capítulo I, as regras de conduta e as etapas do processo (CNJ, 2010). Dentre as regras que necessitam ser observadas no tocante ao procedimento temos a autonomia da vontade e a ausência de obrigação de resultado: II – Autonomia da vontade - dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo e de interrompê-lo a qualquer momento; III – Ausência de obrigação de resultado - dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não ser acolhidas por eles (CNJ, 2010). As duas últimas regras procedimentais são a desvinculação da profissão de origem a qual permitiu a participação de áreas afins no procedimento e a compreensão dos envolvidos quanto à conciliação e à mediação: IV – Desvinculação da profissão de origem - dever de esclarecer aos envolvidos que atuam desvinculados de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessária orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento poderá ser convocada para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de todos; V – Compreensão quanto à conciliação e à mediação - Dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento (CNJ, 2010). Nos aspectos finais do Código de Ética a temática abordada é a das responsabilidades e sanções do conciliador/mediador, indo do artigo 3º ao 8º. Art. 3º Apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário conciliadores e mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos Tribunais, aos quais competirá regulamentar o processo de inclusão e exclusão no cadastro (CNJ, 2010). O artigo 3º trata a respeito da forma de exercício das funções de mediador e conciliador, restando atrelada a capacitação e cadastramento nos Tribunais. Já o artigo 4º menciona a necessidade de atuação do mediador/conciliador estar pautada no respeito aos princípios e regras éticas: UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 164 Art. 4º O conciliador/mediador deve exercer sua função com lisura, respeitar os princípios e regras deste Código, assinar, para tanto, no início do exercício, termo de compromisso e submeter-se às orientações do Juiz Coordenador da unidade a que esteja vinculado. O mediador/ conciliador deve, preferencialmente no início da sessão inicial de mediação/conciliação, proporcionar ambiente adequado para que advogados atendam o disposto no art. 48, § 5º, do Novo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (CNJ, 2010). É necessário que o ambiente onde irá ocorrer a mediação ou conciliação seja o mais acolhedor, inclusive no que diz respeito aos advogados. O artigo 5º menciona o impedimento e a suspeição: Art. 5º Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os motivos de impedimento e suspeição dos juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão e a substituição daqueles (CNJ, 2010). O disposto no artigo em comento prevê a equiparação dos mediadores/ conciliadores a Juízes de Direito para fins de aplicação dos casos de suspeição e impedimento de atuar em determinadas causas. Já o artigo 8º, trata de como se procederá em caso de descumprimento por parte dos mediadores e conciliadores dos dispositivos contidos no Código de Ética e a necessidade de qualquer do povo comunicar ao Juiz Coordenador a prática de alguma conduta inadequada cometida pelo mediador/conciliador. Art. 8º O descumprimento dos princípios e regras estabelecidos neste Código, bem como a condenação definitiva em processo criminal, resultará na exclusão do conciliador/mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional. Parágrafo único - Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de conduta inadequada por parte do conciliador/mediador poderá representar ao Juiz Coordenador a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis (CNJ, 2010). Por fim, o artigo 8º aborda a possibilidade de exclusão do conciliador/ mediador do cadastro de mediadores em caso de descumprimento dos princípios e regras contidos no Código de Ética e/ou condenação definitiva em processo criminal. Portanto, o mediador, esse terceiro imparcial, necessita agir diligentemente no cumprimento de sua missão e estará encarregado de ao se reunir com as partes envolvidas no conflito auxiliar na comunicação, no diálogo: O mediador, como já dito, é o terceiro neutro, que deve ter conhecimento técnico necessário para o bom desenvolvimento do processo; sua função é a de restabelecer a comunicação entre as partes, conduzindo as negociações. O mediador deve garantir às partes que a discussão proporcione um acordo fiel ao direito da comunidade em que vivem, moral e justo. É fundamental que o autocompositor, o responsável pelo bom andamento do processo, seja hábil a fim de se comunicar muito bem, sendo capaz de exprimir seus pensamentos de TÓPICO 3 | A IMPORTÂNCIA DA ÉTICA NA MEDIAÇÃO 165 forma simples e clara, porém apurada, e de receber os pensamentos provenientes das partes, sabendo interpretá los de acordo com a intenção de quem os exprimiu (AZEVEDO, 2016, p. 250). O mediador necessita transmitir confiança aos mediandos, a fim de fazer com que eles nas sessões de mediação possam trazer detalhes do conflito inclusive daqueles detalhes que não estão aparentes, ou dos seus reais motivos deles. Para o direito e presente na mediação, a ideia de ética poderá estar atrelada a busca da justiça: A ética está ligada à busca da justiça? "Uma decisão justa sobre reparação ou distribuição pressupões sempre um pano de fundo moral, isto é, regras morais existentes ou fatos moralmente relevantesem consideração aos quais a decisão possa ser justa [...]." O que seria, então, justiça? Deste modo, toda justiça parece estar referida ao mérito, motivo pelo qual haveriam de ser considerados os direitos de todos os que são atingidos por essa ação. Tudo indica que essa definição se afina com a ideia aristotélica da justiça retributiva, segundo a qual uma situação moral ou jurídica que foi tirada do equilíbrio tem de ser restabelecida por meio de uma pena.Seria esta justiça a ser buscada na mediação? Parece que essa justiça busca a punição para a intimidação, e não por merecimento da pena. Segundo essa definição, a justiça seria alcançada por uma transação bilateral de pretensões recíprocas quanto a danos a serem reparados por uma das partes (COSTA, 2017). Segundo Peroni (2003, p. 153), cabe ao mediador estar: “instruindo as partes quanto à maneira mais conveniente a portarem se perante o curso do processo a fim de obterem a sua efetiva concretização”. Enfim, ele ao praticar a escuta inclusiva e compreender o litígio estará pronto para começar a estabelecer as bases para o acordo. FIGURA 7– A ÉTICA FONTE: <http://1.bp.blogspot.com/-bKueYR-kSZg/T8PTqTpfS3I/AAAAAAAABcQ/ctrVLo_44b8/ s320/etica.JPG>. Acesso em: 12 dez. 2019. Sugestão de vídeo: Como ocorre uma Sessão de Mediação? Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=mL3AKSQfzB0&t=85s>. Acesso em: 30 nov. 2019. INTERESSA NTE UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 166 LEITURA COMPLEMENTAR REFLEXÕES SOBRE A INSERÇÃO PROFISSIONAL DE ASSISTENTES SOCIAIS NA CONCILIAÇÃO DE CONFLITOS E MEDIAÇÃO FAMILIAR REFLECTIONS ON THE PROFESSIONAL INSERTION OF SOCIAL ASSISTANTS IN CONCILIATION OF CONFLICTS AND FAMILY MEDIATION (…) Claudio Horst Emilly Marques Tenorio Resumo: O presente artigo analisa a inserção da/o assistente social na atividade de conciliação de conflitos/mediação familiar. Aponta duas questões centrais que, a nosso ver, assinalam a (re)atualização do conservadorismo: I) o confronto aos fundamentos ético-políticos profissionais e II) a concepção do trabalho com famílias. Assim, a atuação profissional pende para práticas conciliatórias e neoconservadoras, na defesa da neutralidade, alijadas da luta de classes e das opressões, a partir de uma abordagem sistêmica das famílias. Palavras-chave: Serviço Social; Conciliação de Conflitos; Mediação Familiar. Abstract: This article analyzes the insertion of the social worker in the activity of conciliation of conflicts/family mediation. It points to two central issues that, in our view, point to the (re) update of conservatism: I) confrontation with professional ethical-political foundations and II) the conception of work with families. The professional insertion in this activity depends on conciliatory and neoconservative practices, on the defense of neutrality, from class struggle and oppression, based on a systemic approach of families. Keywords: Social Worker; Conflict Resolution; Conflict Mediation. 1 INTRODUÇÃO As transformações societárias que marcam o tempo presente afetam diretamente todo o conjunto da sociabilidade (incluindo o sistema judiciário) e incidem diretamente sobre as profissões. Netto (1996) já nos alertou sobre a crescente segmentação no mercado de trabalho das/dos assistentes sociais que acarretaria no estreitamento tanto das “fronteiras” quanto dos conflitos no âmbito das atribuições profissionais. A conciliação de conflitos e a mediação familiar aparecem como uma proposta da área sociojurídica como uma das alternativas ao modelo adversarial consolidado nas varas de família. Encampada como uma nova frente de intervenção, é normatizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). TÓPICO 3 | A IMPORTÂNCIA DA ÉTICA NA MEDIAÇÃO 167 Conforme sabemos, o Judiciário e o Direito ainda são vistos como espaços neutros, de garantia de direitos e resolução de conflitos, de comprovação e busca “da verdade”, entretanto, escamoteia injustiças e opressões, sendo essa fetichização necessária para sua perpetuação. Nesse sentido, é preciso estarmos atentos às “velhas” demandas, travestidas “do novo”. Isso porque a tendência é que as discussões em torno da direção crítica assumida pela profissão - e aqueles que se opõem a tal direção - não apareçam de forma aberta. Conforme chamou-nos a atenção Netto, nos últimos anos não tivemos questionamentos diretos e significativos ao Projeto Ético-Político, pelo contrário, a estratégia “consiste em proclamá-lo e invocá- lo como se fora um projeto cujo pluralismo não tem fronteiras e que, portanto, comporta ilimitadas possibilidades de concretização teórica e prática” (Netto, 2016, p. 66). É a partir do impacto das transformações societárias no âmbito do Judiciário que conseguiremos compreender a demanda pela inserção na mediação familiar. Assim, poderemos localizá-la como uma estratégia que pende para o fortalecimento do Estado capitalista (Hillesheim, 2016). Conforme demonstrou Hillesheim (2016), a busca pela resolução de conflitos de maneira mais célere, especialmente por Meio Alternativo de Resolução de Conflitos (MARC) de onde surge a resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça (que define o papel e o lugar do/a mediador/a de conflitos): Provocou e vem provocando mudanças no âmbito do sistema de justiça que expressam como as formas jurídicas se conectam às estruturas sociais. Nessa direção, é preciso demarcar o avanço da perspectiva privatizante nas atividades jurisdicionais, o que também se observa nesse processo de reorganização para implementar a Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses (PJNTACI) (Hillesheim, 2016, p. 513). A demanda pelo debate sobre mediação familiar surgiu por parte de assistentes sociais inseridas/os na área sociojurídica que vêm sendo demandadas ou que optaram por realizar tal atividade. Conforme aponta o relatório analítico do CRESS/SP, constatou-se a existência de um segmento da profissão que “considera a ‘mediação de conflitos’ ora como uma atribuição profissional e ora como possibilidade de capacitação em instrumentalidade de trabalho” (CRESS/ SP, 2016, p. 59). É importante salientarmos desde já que nossa reflexão não visa problematizar a atividade da mediação, ou a profissão do mediador de conflitos em si, que exigiria outra direção na reflexão, mas refletir em torno dos problemas quando uma profissão como o Serviço Social assume para si tal tarefa. Metodologicamente, realizamos revisão de literatura e pesquisa bibliográfica em torno dos posicionamentos construídos pelo conjunto CFESS/ CRESS e de pesquisas realizadas sobre a inserção profissional nessa área. Entendemos que enfrentar a presente discussão é tarefa urgente e necessária, principalmente, em um cenário de retomadas de perspectivas neoconservadoras na profissão. UNIDADE 3 | A TEORIA DOS JOGOS E OS FUNDAMENTOS DE NEGOCIAÇÃO PARA MEDIADORES 168 2 EXERCÍCIO PROFISSIONAL NO SOCIOJURÍDICO E NOVAS DEMANDAS Sem isolar o Serviço Social das determinações e relações sociais que lhe conformam (relações capitalistas de produção, especificadamente a partir do capitalismo monopolista) entendemos que o exercício profissional ocorre na materialização de um processo de trabalho que têm como objeto as diferentes expressões da (questão social). O significado social da profissão - como inscrita na divisão social e técnica do trabalho, nos remete a compreendê-la como essencialmente política, ainda que conforme nos adverte Iamamoto (2013, p. 134), apareça sob o manto “[...] de atividades dispersas, descontínuas, de caráter filantrópico, marcadas pelo fornecimento de ‘benefícios’ sociais”. Nessa direção, para compreendermos os dilemas enfrentados pela profissão nesse espaço é necessário localizarmos as mudanças pela qual o judiciário vem passando, e que tensionam o exercício profissional mediado pelo projeto profissional. Conforme apontou Hillesheim (2016) a mudança nos