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Ação O direito de ação é o direito de fazer agir o Estado-juiz, isto é, é direito de provocar o Estado a exercer a função jurisdicional. Alexandre Flexa define como "o direito público subjetivo, abstrato, autônomo de exigir do Estado a prestação jurisdicional .” É um direito 1 público, pois é um direito exercido em face do Estado, demonstrando que, independentemente de quem seja o réu, é o Estado que deve prestar esta jurisdição. É um direito subjetivo, pois o sujeito pode exigir do Estado a prestação jurisdicional. É um direito autônomo, já que o direito de ação é diferente do direito material deduzido em juízo. É um direito abstrato, pois o direito de ação existe independentemente da existência do direito que por meio dele se defende. É uma garantia constitucional de acesso amplo e irrestrito à jurisdição. Enquanto para o Direito alemão, o direito de ação é um direito de dar início a uma demanda judicial, exaurindo-se no momento da propositura da petição inicial, para o direito brasileiro, por influência do direito italiano, o direito de ação é o direito de atuar ao longo de todo o processo, e não só o direito de dar início ao processo. Em outras palavras, toda e qualquer atuação positiva de qualquer das partes ao longo do processo é exercício do direito de ação. Segundo Alexandre Câmara, é "o direito de provocar a atividade jurisdicional e de ocupar, ao longo do processo, posições ativas, buscando obter resultado favorável”. Tanto o autor quanto o réu exercem o direito de ação no decorrer do processo. Para o doutrinador alemão Friederich Lent, contestar é igual a propor uma ação declaratório negativa, pois o que se busca com a contestação é declaração judicial da inexistência do direito pretendido pelo autor. O ordenamento jurídico brasileiro resguarda tanto direito de ação do autor quanto do réu, haja vista a impossibilidade de o autor desistir da ação depois de apresentada contestação, sem a anuência do réu. Essa característica chama-se bifrontalidade do direito de ação. Teorias sobre a ação: 1ª) Teoria Civilista (Imanentista) - ação não era um direito autônomo. As pessoas não tinham direito de ir ao judiciário para ter proteção de alguma coisa, pois a ação era apenas uma característica do direito material. A ação era consectário da lesão ou ameaça de lesão ao direito material. 2ª) Teoria Concreta da Ação - ação é um direito público, subjetivo de exigir do Estado prestação da tutela jurisdicional, mas é dependente do direito material. Para essa teoria, o direito de ação é o direito ao provimento jurisdicional favorável, isto é, apenas quando o pedido fosse julgado procedente, haveria o direito de ação. 3ª) Teoria abstrata da ação - ação é um direito público, subjetivo, autônomo, independente do direito material, de exigir do Estado a prestação da tutela jurisdicional. Ou seja, o direito de ação é autônomo e independente do direito material. Assim, a ação é o direito ao provimento jurisdicional, independentemente de ser favorável ou não. 4ª) Teoria eclética (adotada pelo Brasil) - ação é o direito público, subjetivo, abstrato, independente do direito material, voluntário e condicionado de exigir do Estado a prestação da tutela jurisdicional. Segundo essa teoria, o direito de ação é tudo isso que a teoria abstrata diz, mas você não pode exercer quando e como bem entender. Para você poder exercer o direito de ação é preciso que cumpra com alguns requisitos, algumas condições. Prestação jurisdicional é diferente de tutela jurisdicional. Tutela jurisdicional é a resposta dada 1 pelo judiciário a quem tem razão. A prestação jurisdicional é apenas a resposta dada pelo judiciário, podendo ser positiva ou negativa. A tutela é a proteção dada a quem tem razão. Condições da ação : são requisitos do legítimo exercício do direito de ação. 2 Quando falta algum desses requisitos, o processo deverá ser extinto sem resolução do mérito. Para Chiovenda, o direito de ação é o direito de ver reconhecido o direito material. Assim seriam condições da ação: 1) legitimidade das partes; 2) interesse de agir; e 3) existência do direito material. Liebman, por sua vez, retira as condições da ação do mérito da causa, reconhecendo o direito de ação ainda quando esta seja julgada improcedente. Assim, seriam condições da ação: 1) legitimidade das partes; 2) interesse de agir; e 3) possibilidade jurídica do pedido. Portanto, as condições da ação são requisitos para provimento final do mérito, seja positivo ou negativo. No entanto, Liebman defendia que as condições da ação eram requisitos da existência do direito de ação e, quando falta alguma, haverá carência de ação. Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; II - da autenticidade ou da falsidade de documento. Súmula 181-STJ: É admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual Segundo o artigo 17 do CPC/15, são condições da ação: legitimidade das partes e interesse de agir. Esses seriam os requisitos de validade para o regular andamento do processo e o provimento final de mérito. Legitimidade das partes e a aptidão para ser demandante ou demandado em um certo caso concreto. Ou seja, legitimidade das partes (ad causam) é a possibilidade de estar em juízo, SEMPRE EM NOME PRÓPRIO, defendendo direito próprio ou direito alheio. São legitimados ordinários os sujeitos da relação jurídica afirmada na demanda (teoria da asserção). A legitimidade extraordinária é a legitimidade atribuída pelo ordenamento jurídico a quem não é sujeito da relação jurídica afirmada no processo. Diz-se atribuída pelo ordenamento jurídico, pois além da lei, é possível que um negócio jurídico processual atribua legitimidade extraordinária a determinada pessoa. O interesse de agir ou TEORIAS DA AÇÃO Teoria imanentista / civilista / clássica (Savigny): não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito. Teoria Publicista: O direito de ação possui natureza pública, sendo um direito de agir, exercível contra o Estado e contra o devedor. Teoria Concreta da Ação (Chiovenda): A ação é um direito independente do Direito material, mas, o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável ao autor. Teoria Abstrata da Ação: O direito a ação é preexistente ao processo, não dependendo da decisão favorável ou negativa sobre a pretensão do autor. Teoria Eclética da Ação (Liebman): O direito de ação é autônomo, mas para o exercício do direito de ação é necessário que estejam presentes as condições da ação. (Adotada pelo CPC15). Jose Carlos Barbosa Moreira critica essa expressão, pois não seriam propriamente "condições 2 da ação”, mas sim condições para o regular exercício do direito de ação. Ou seja, o condicionamento estaria relacionado com o seu exercício, e não a própria existência do direito. interesse processual é a utilidade da tutela jurisdicional postulada. Ele se desdobra em necessidade e adequação. O processo deve se mostrar necessário para atingir o resultado pretendido pelo autor e a via utilizada deve ser adequada para tutela pretendida. Por exemplo, uma ação para se reconhecer o direito de se divorciar é desnecessária, enquanto a impetração de mandado de segurança para se tutelar direito que precisa ser provado se apresenta como via inadequada a tutela pretendida. Porque a possibilidade jurídica do pedido desapareceu? A doutrina começou a perceber que a possibilidade jurídica do pedido não era uma condição da ação autônoma, era apenas um desdobramento de uma das duas condições da ação preexistente (o interesse de agir). Ademais, segundo o CPC/15, não havendo objeto possível, a ação deverá ser julgada improcedente, portanto, com resolução de mérito. Legitimidade extraordinária autônoma x subordinada x subsidiária. i) A legitimidadeextraordinária autônoma é aquela que prescinde da vontade do titular do direito invocado para a propositura da ação (ex: art. 5, LACP). A legitimidade extraordinária autônoma pode ser exclusiva ou concorrente. Será exclusiva quando o legitimado extraordinário é o único legitimado a propor a ação (o legitimado ordinário não tem legitimidade para tanto). Ao revés, será concorrente quando o legitimado ordinário também tem legitimidade para propor a ação. Para a doutrina majoritária, a legitimidade extraordinária autônoma exclusiva seria inconstitucional, pois ofenderia o acesso à justiça; ii) A legitimidade extraordinária subordinada é aquela em que o legitimado extraordinário está subordinado à vontade do titular do direito para exercer o direito de ação (ex: assistência); iii) A legitimidade extraordinária subsidiária é aquela em que a legitimidade extraordinária somente surge em virtude da inércia do legitimado ordinário (ex: art. 9º da LAP: quando haja abandono da causa na ação popular, o MP terá legitimidade para assumir a ação). Legitimidade Ordinária Extraordinária Obs: distinção entre substituição processual, sucessão processual e representação processual: a substituição processual ocorre na legitimidade extraordinária. A sucessão processual pode ocorrer por ato causa mortis ou inter vivos. Na causa mortis, os herdeiros sucedem o de cujus na relação processual. Pode ocorrer sucessão por ato inter vivos na alienação de coisa litigiosa, sendo que o adquirente assumiria o polo processual do alienante (art. 108 do CPC). O §1º do artigo 108 do CPC dispõe que a parte contrária deverá consentir com a sucessão processual. Ainda quanto a sucessão processual, cabe destacar que esta só será possível quando o direito deduzido em juízo for transmissível (caso contrario acarretará a extinção do processo sem exame de mérito). Nesse ponto, destaca-se a impossibilidade de ocorrência da sucessão processual na ação de mandado de segurança, visto tratar-se de direito personalíssimo (exceto quando a demanda se encontrar em fase de cumprimento de sentença e versar sobre direitos patrimoniais, passíveis de prosseguimento pelos sucessores). Por fim, a representação processual é a complementação de vontades dos sujeitos incapazes segundo as regras do Código Civil. Os absoluta ou relativamente incapazes necessitam de representação ou assistência para ingressar em juízo (art. 71 do CPC). obs2: "Será o fim das condições da ação?”. Em artigo, Fredie Didier Jr. sustenta que o novo CPC teria acabado com a categoria das “condições da ação”. Segundo ele, diferentemente do CPC/73 (art. 267, VI), o artigo 485, inciso VI, que trata da extinção do processo sem resolução de mérito por ausência de legitimidade e de interesse processual, não apresenta expressamente esses institutos como "condições da ação”. Ademais, não haveria mais nenhuma menção no novo CPC acerca dos termos "condições da ação” ou “carência de ação”. Além disso, Didier sustenta que o órgão jurisdicional somente manifesta duas espécies de juízo sobre a demanda: o juízo de admissibilidade (que seria referente aos pressupostos processais) e o juízo de mérito. Assim, para esse doutrinador, a legitimidade e o interesse processual teriam sido incorporados aos pressupostos processuais, não mais subsistindo as "condições da ação" como 1) Ordinária - Originária - Superveniente 2) Extraordinária - subsidiária/residual - Concorrente - Exclusiva (não é admitida no ordenamento brasileiro) - Ação proposta por Caio em face do Tício (caio está defendendo direito próprio em nome próprio), caio tem legitimidade ativa ordinária originária. - No meio do processo caio morreu, no lugar do caio veio Caiane (herdeira), nome próprio, direito próprio, adquiriu com a morte do pai, tem legitimidade ordinária superveniente. - Defender direito alheio em nome próprio (direito de alguém). - Extraordinária subsidiária é a possibilidade de ir a juízo defender direito alheio quando o dono desse direito alheio não vai. Lei da sociedade por ações L. 6.404/76. - - Extraordinário concorrente – tanto o legitimado ordinário quanto extraordinário podem propor a ação. - Ex.: Ação de alimentos pelo MP em proteção ao menor. - - Extraordinário exclusiva (definição) – Somente o legitimado extraordinário pode ingressar em juízo para defender direito alheio e o legitimado ordinário não pode fazer isso. - -> Não tem exemplo se tivesse seria inconstitucional, viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição (princípio do acesso à justiça) categoria autônoma. Já para Alexandre Câmara (doutrina majoritária), o novo CPC não extinguiu a categoria das "condições da ação”, pois condições da ação e os pressupostos processuais são requisitos de institutos distintos (aquelas da ação e estes do processo). Segundo Câmara, ambos podem ser considerados como espécies do gênero “requisitos para o pronunciamento do mérito”, mas que, nem por isso, deixam de se tratar de institutos diferentes. Teoria da asserção (prospecção): É uma técnica para aferição das condições da ação. Segundo essa técnica, As condições da ação devem ser examinadas in status assertionis, isto é, com base naquilo que está afirmado na petição inicial. Para se verificar a existência ou não das condições da ação não se examinará as provas produzidas, mas apenas as afirmações apresentadas (entende-se que as provas que instruirem a inicial também podem ser analisadas). O exame probatório acarretará exame de mérito. Há casos em que pode se verificar a perda ou o surgimento da condição da ação após a propositura da demanda. Por exemplo, no caso de perda superveniente do objeto, no momento da propositura da ação as condições da ação estariam presentes, mas no decorrer do processo não haveria mais interesse de agir. Ou no caso de o autor propor ação de cobrança de dívida ainda não vencida, mas que ela acaba vencendo no decorrer do processo. No começo não havia interesse de agir, mas depois passou a existir essa condição da ação. Alguns doutrinadores afirmam que nessas situações haveria uma mitigação da teoria da asserção. São elementos de identificação da ação: partes, causa de pedir e pedido. Para que uma ação seja idêntica a outra é necessária a tríplice identidade (art. 337, §2º ). São partes o 3 autor e o réu. A causa de pedir trata-se do motivo que levou o autor a pleitear seu direito em juízo. Pela teoria da individuação ou individualização a causa de pedir é formada pelo direito alegado (ex: na ação reivindicatória a causa de pedir seria o direito de propriedade). Já pela teoria da substanciação (majoritária) a causa de pedir é formada pelos fatos e pela relação jurídica que dá ensejo ao pedido (vide art. 319, inciso III). A doutrina divide a causa de pedir em próxima e remota. A causa de pedir próxima seria o fundamento jurídico do pedido, enquanto a causa de pedir remota são os fatos que levaram o autor a juízo. Não se deve confundir "fundamento jurídico" com "fundamento legal”. Este é o dispositivo da lei que fundamenta o pedido. Ele não precisa ser expresso e o juiz pode decidir com base em dispositivo diverso, pois o juiz conhece o direito (iuri novit curia). Basta a apresentação dos fatos que o juiz irá realizar a subsunção com o ordenamento jurídico ("dá-me os fatos e te darei o direito" - da mihi factum dabo tibi ius). Embora isso seja possível, o juiz deverá oportunizar as partes a se manifestarem sobre o dispositivo jurídico que será aplicado, com base no artigo 10 do CPC, que veda as decisões surpresas. Da mesma forma, não se confunde fundamento jurídico com "qualificação jurídica". Esta é o nomen iuris que se atribui a um instituo. Contudo, o fato de se atribuir nome jurídico a um determinado instituto não altera suas qualidades essenciais, e. g., o fato de autor chamar determinado fato de dolo, mas que, pelas características apresentadas, configura uma lesão, o institutojurídico do caso será lesão, e não dolo. Por fim, o ultimo elemento da ação é o pedido, que é a providencia jurisdicional buscada pelo autor em juízo. O pedido pode ser imediato ou mediado. Pedido Art 337 § 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de 3 pedir e o mesmo pedido. imediato é a procedência do pedido (seja uma declaração, seja uma condenação, seja uma execução). Já o pedido mediato é o bem da vida almejado pelo autor. Outra teoria que propõe a identidade de ações seria a "Teoria da identidade de relação jurídica”. Segundo essa teoria, as ações seriam idênticas quando versarem sobre a mesma relação jurídica, ou melhor, quando buscarem resolver a mesma relação jurídica. Apesar de o CPC/15 adotar a teoria da tríplice identidade, há algumas exceções, como por exemplo, nas ações coletivas. Cumulação de ações - ocorre quando é possível se decompor uma ação em outras ações autônomas ou vice-versa. Pode haver cumulação objetiva ou subjetiva. Na cumulação subjetiva ocorre uma cumulação de partes (ex: litisconsórcio). Na cumulação objetiva ocorre uma cumulação de causas de pedir ou de pedidos (ex: ação de condenação em dano moral e material). O fenômeno da cumulação de ações é importante para se verificar hipóteses de preclusões ou coisa julgada, bem como para a sucumbência. Concurso de ações - é a possibilidade do uso de mais de uma ação para a tutela do mesmo direito. Pode ser subjetivo ou objetivo. No concurso subjetivo ocorre a legitimidade concorrente, pois mais de um autor poderá pleitear o mesmo direito (ex: ação anulatória de deliberação de assembleia). No concurso objetivo ocorre a possibilidade de manejo de mais de uma pretensão para a defesa do mesmo direito (ex: no caso de vício do produto, o consumidor pode pedir a substituição do produto, o abatimento do preço ou a devolução do valor). Diferentemente da cumulação de ações, no caso de concurso de ações não haverá influencia da preclusão, coisa julgada ou sucumbência sobre uma ou outra ação. Mas no caso a ação anulatória de assembléia, por exemplo, não ocorreria a influencia de uma coisa julgada sobre a outra ação? A coisa julgada não pode prejudicar terceiros. Assim sendo, caso a primeira ação anulatória seja julgada procedente, ocorreria a perda do interesse de agir na segunda ação anulatória; mas se a primeira ação anulatória fosse julgada improcedente, a segunda ação poderia continuar tramitando regularmente. Ao
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