Resolução de conflitos - Negociação e Arbitragem - Mecanismos e ADRS

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Anna Beatriz Maia - Introdução ao processo e resolução de con�itos– Resumo das aulas da
FDSBC
Formas alternativas de resolução de conflitos
Atividade - Resolução de conflitos (negociação e arbitragem)
Quais as principais diferenças entre as formas “alternativas” de resolução de conflitos
(ADRs) tratadas no texto?
A primeira grande diferença é a divergência entre os métodos da heterocomposição e da
autocomposição. Como exemplo, a mediação – método autocompositivo – representa uma
forma consensual de resolução de conflitos, enquanto a arbitragem – método
heterocompositivo – se define por duas ou mais partes confiarem em um terceiro imparcial na
tomada de decisão a respeito dessa solução. Entretanto, outras diferenças também podem ser
vistas dentro de métodos do mesmo grupo. Como no caso da autocomposição, onde temos a
conciliação como técnica destinada para conflitos eventuais em que as partes não necessitam
ter um relacionamento, e o papel do conciliador é propor alternativas para a solução do conflito;
enquanto no caso da mediação, ela serve como técnica que deve ser aplicada nos conflitos onde
as partes já tinham uma relação anterior e que, na maioria das vezes, continuarão tendo depois
da solução do conflito, e o mediador tem o objetivo de fazer com que as pessoas retornem ao
diálogo e que exercitem o sentimento de empatia, conduzindo-as a construir em conjunto uma
solução cooperativa e satisfatória para ambas. Podendo assim ser observado que no primeiro
caso o foco se dirige ao conflito, enquanto no segundo se volta especialmente para as pessoas.
Em suma, as demais técnicas são variações das quais têm como último objetivo conduzir as
partes para um consenso, sendo que em todos os casos a vontade delas é indispensável. O que
pode mudar é a função dos terceiros e o objetivo dos métodos, como é possível ressaltar no
exemplo acima em relação as posições do conciliador e do mediador na resolução do conflito.
Em outros casos, essas divergências de funções também ocorrem: no comitê de disputa, onde
membros que podem ser ou não ligados às partes e um terceiro absolutamente neutro,
acompanham o cumprimento de contratos, corrigem erros e fazem pareceres e sentenças,
misturando vários métodos para encontrar a solução; se diferenciando da técnica de med-arb,
um método híbrido, onde o terceiro usa apenas dois tipos de métodos para encontrar a solução:
a mediação e a arbitragem. Mediando as partes para que entrem em um consenso e caso não
consigam, esse mesmo terceiro, parte para a arbitragem.
Por fim, outra diferença entre os métodos que pode ser destacada é vista na arbitragem, que se
diferencia de todas as demais técnicas pelo seu caráter adjudicatório, onde também é visto nos
casos de Juiz de Aluguel e de Dispute Boards.
2 – Segundo o autor do texto, quais medidas poderiam ser tomadas para uma concretização
das ADRs como métodos de resolução de conflito efetivos no cenário brasileiro?
Marco Antônio Garcia Lopes Lorencini cita uma “tropicalização” dos métodos alternativos de
solução de conflitos e do sistema multiportas como medida para a concretização deles. Isso só
será possível criando meios e técnicas aderentes à realidade cultural brasileira, além da
continuidade do trabalho de conscientização e mudança de mentalidade - começando pelos
estudantes -, e definindo a profissionalização e remuneração dos terceiros (mediadores, árbitros
e terceiros neutros), sem prejuízo do trabalho voluntário que alguém queira desempenhar.
Como exemplo, é citado que o método autocompositivo da Arbitragem ganhou impulso com a
edição da Lei 9.307/1996, se mostrando de grande eficácia ao solucionar conflitos de interesses
de maneira rápida e econômica, diferentemente do processo judicial.
E no caso dos métodos heterocompositivos, com a instalação do setor de Conciliação ou
Mediação em Primeiro Grau de Jurisdição no Estado de São Paulo, e o Setor de Conciliação em
Segundo Grau de Jurisdição, feitos a partir do Provimento 893/2004, 783/2002 e 843/2004, do
Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justiça.
Por fim, o marco mais recente do avanço da concretização das ADRs é a Resolução 125, do
Conselho Nacional de Justiça, a qual proclama o Poder Judiciário brasileiro como o responsável
pela Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado de Conflito de Interesses. Ao
analisarmos tal Resolução, é possível reconhecer os núcleos permanentes de métodos
consensuais de solução de conflito, como prevê o art. 7º, que objetiva a institucionalização da
função de mediadores e conciliadores:
Resolução 125 do CNJ – 29/11/2010
Art. 7º. Os tribunais deverão criar, no prazo de 30 dias, Núcleos Permanentes de Métodos
Consensuais de Solução de Conflitos (Núcleos), coordenados por magistrados e compostos por
magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área, com as
seguintes atribuições, entre outras (...) (Redação dada pela Emenda nº 2, de 08.03.16)
Mais um importante passo para se chegar a uma concretização das ADRs como métodos de
resolução de conflito efetivos no cenário brasileiro.
3- O critério para escolher um entre outros mecanismos de resolução de conflitos está nas
partes ou no conflito em questão? Qual a importância de analisar esses mecanismos pela
perspectiva das "partes" envolvidas?
O critério está no próprio conflito em questão. Mesmo que o gestor de conflitos tenha
preferência com alguma das ADRs, quem de fato define a metodologia ou escola a ser aplicada é
a disputa, demanda ou conflito. Em relação as partes, leva-se em conta que cada ADR tem uma
amplitude e um funcionamento especial, focos, atores, metodologias voltadas a contextos
específicos, sendo assim, para cada uma delas, participarão diferentes sujeitos (partes), por isso,
é necessário analisar tais mecanismos pela perspectiva deles, já que estes serão parte ativa na
resolução do conflito, para que então o gestor possa mapear os movimentos de inter-relações
entre essas partes, entendendo seus interesses e levando em conta suas subjetividades.
4- O que o texto quer dizer com "mudanças de primeira e de segunda ordem"? Têm o mesmo
significado que "decisões de primeira e de segunda ordem"? Explique. Qual a relação dessas
categorias com os meios de resolução de conflitos?
De acordo com Teoria Geral dos Sistemas, as mudanças de primeira ordem trata-se de dirimir
leis, quer por decisão onde há um vencedor e um vencido, ou pela composição, por meio das
conciliações, contendo um caráter contensor. Já as "mudanças de segunda ordem" dizem
respeito ao trabalho transformativo à funcionalidade do sistema - tanto nas relações quanto em
sua comunicação -, próprias dos instrumentos de mediação e da facilitação assistida.
"Decisões" e "Mudanças" de primeira e segunda ordem são diferentes. As decisões referem-se
as "escolhas trágicas", denominadas por Calabresi e Bobbitt. As escolhas trágicas encontram-se
em dois níveis das decisões de gestão pública: na base das decisões de primeira ordem, relativa
às prioridades político-sociais, planos de Estado e de Governo etc.; e na ponta das decisões de
segunda ordem, como a alocação de bens materiais ou imateriais considerados escassos. As
decisões de primeira têm critérios de justiça definidoras de prioridades, enquanto as de
segunda ordem, critérios de justiça alocativas
A diferença dessas categorias com os meios de resolução de conflitos está no papel das "partes".
Enquanto no primeiro caso a relação jurídico-processual se completa por autor, juiz e réu, na
triangulação de Bullow entre o Estado e as partes do polo ativo e do passivo. No caso das ADRs,
o sujeito que num processo judicial cível não é considerado uma parte legítima ou terceiro
juridicamente interessado a compor a lide, na medição este poderá vir a ser admitido, inclusive,
como parte relevante no próprio conflito. Isso porque a medição está no campo de
funcionalidade relacional, e não da solução de disputas jurídicas e seus efeitos jurídicos.5- Como você faria a abertura de uma negociação – a partir das técnicas da negociação
baseada em princípios, em um caso em que esteja como credor negociando o pagamento de
uma dívida? Caso o devedor já comece apresentando propostas de pagamento que não
interessem a você em termos de prazo e valor, você acha que as técnicas de negociação
baseada em princípios poderiam auxiliar em uma mudança de rumo da negociação? De que
forma?
A negociação baseada em princípios (problem-solving), se distingue dos modelos de negociação
uma vez que visa decidir as questões a partir de seus méritos. Fundamenta-se nos interesses
subjacentes das partes que motivam suas posições, buscando ganhos mútuos por meio da
exploração das diferenças e não vendo a negociação como um jogo de soma zero. Nesse modelo,
um exemplo é o caso da laranja, onde uma parte precisa da casca para fazer um bolo e o outro
precisa do interior da fruta para fazer um suco, e caso sua solução fosse apenas dividir a fruta
em dois, ambos perderiam, entretanto, caso fosse levado em conta seus interesses, ambas
poderiam sair totalmente satisfeitas. Roger Fisher e Willian Ury foram os precursores desse
modelo alternativo de negociação, e tal alternativa possui quatro princípios:
I. (PESSOA) SEPARAR AS PESSOAS DO PROBLEMA: Os participantes devem perceber-se
como trabalhando lado a lado, atacando o problema e não uns aos outros, visto que os
negociadores são pessoas, com emoções, valores e diferentes pontos de vista.
Nessa primeira parte, como credor, devo parar de julgar o devedor pelas primeiras propostas
oferecidas por ele, e me focar na ideia do negócio e como aquilo poderá ser lucrativo caso
entremos em um consenso. Desse mesmo modo, o devedor deverá deixar de lado suas opiniões
quanto a mim ao recusar suas ideias iniciais e estar aberto a discutir.
II. (INTERESSES) FOCALIZAR NOS INTERESSES EM JOGO, NÃO NA POSIÇÃO DAS
PARTES: Por trás das posições opostas, há interesses comuns e compatíveis, assim como
interesses conflitantes. Tanto o que é diferente quanto o que é comum e complementar servem
como base para se chegar a um acordo. Nesse caso, é necessário se colocar no lugar do outro e
pensar em sua escolha.
Nessa etapa, é necessário lembrar o interesse em jogo, que no caso seria o pagamento da dívida.
Para o credor, se trata do dinheiro e lucro, para o devedor, do cumprimento de seu compromisso
e da honra de seu nome. Devo me perguntar o porquê essas propostas estão sendo feitas: Qual a
situação financeira do devedor? Por que ele precisa me pagar dia 20? Por que não diminuir a
taxa dos meus juros?
III. (OPÇÕES) INVENTAR OPÇÕES DE GANHO MÚTUO: Deve-se reservar um tempo na
negociação para pensar em uma vasta gama de soluções possíveis que promovam os interesses
comuns e conciliem criativamente os interesses divergentes. Para isso, é preciso: separar o ato
de inventar opções do ato de julgá-las; ampliar as opções sobre a mesa, em vez de buscar uma
resposta única; buscar benefícios mútuos e inventar meios de facilitar as decisões dos outros.
Nesse caso, não adianta nada o credor se fechar na ideia de seus próprios prazos e valores se de
fato deseja resolver esse conflito. Então, o ideal é que nesse período eu me sente com o devedor
e discuta as opções de forma aberta, visando o benefício das duas partes. O devedor deve tentar
de todas as maneiras possíveis pagar o máximo que puder no prazo mais breve possível, e o
credor deve estar aberto as tais condições se caso não forem prejudicá-lo.
IV. (CRITÉRIOS) INSISTIR EM CRITÉRIOS OBJETIVOS : A negociação deve se pautar em um
debate sobre algum padrão razoável em critérios objetivos, independentemente da vontade pura
e simples de qualquer das partes, como o valor de mercado, a opinião especializada, os
costumes, a lei, a eficiência, os custos, o procedente de um tribunal, dentro outros. Em termos
mínimos, os critérios objetivos precisam independer da vontade de qualquer dos lados.
No caso em questão, os objetivos devem ser pautados a partir do valor da dívida em si. Sendo
que as outras questões como os juros, multas, prazos ou qualquer outra coisa dessa natureza
deve estar de acordo com o mercado, como por exemplo, a porcentagem que um banco cobraria
de juros, ou o prazo do pagamento ser de acordo com o recebimento salarial da empresa do
devedor.
Em síntese, pode se dizer que o negócio pode sim mudar de rumo pela negociação baseada em
princípios. Para isso, o devedor e o credor devem estar de acordo em relação as suas posições,
onde ambos são solucionadores do problema e a meta é um resultado sensato e eficiente, não
apenas a vitória de um ou de outro. Ambos teriam que separar as pessoas do problema, vendo
além de suas relações pessoais ou de suas opiniões sobre cada um, agindo independente da
confiança, acreditando que necessitam chegar em um resultado onde ambos saiam beneficiados
baseados em padrões independentes da vontade própria. Para isso, como credor, devo discorrer
sobre minha opinião e dizer ao devedor que não estou de acordo com as propostas
apresentadas, mas que estou disposto a oferecer uma outra proposta onde talvez posso receber
em um outro dia, e o devedor em pagar um outro valor mais adequado.
Caso o devedor não esteja aberto à razão, e não desejar desenvolver opções múltiplas para que
seja escolhida a mais justa, então será necessário outro método de negociação onde não seja
preciso a cooperação entre as partes, uma vez que uma delas não está disposto a fazer
concessões, nem outras ofertas.