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A StuDocu não é patrocinada ou endossada por nenhuma faculdade ou universidade Caderno Digitado Direitos Fundamentais - Fábio Periandro Direitos Fundamentais (Universidade Federal da Bahia) A StuDocu não é patrocinada ou endossada por nenhuma faculdade ou universidade Caderno Digitado Direitos Fundamentais - Fábio Periandro Direitos Fundamentais (Universidade Federal da Bahia) Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro https://www.studocu.com/pt-br/document/universidade-federal-da-bahia/direitos-fundamentais/resumos/caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro/5587087/view?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro https://www.studocu.com/pt-br/course/universidade-federal-da-bahia/direitos-fundamentais/3419992?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro https://www.studocu.com/pt-br/document/universidade-federal-da-bahia/direitos-fundamentais/resumos/caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro/5587087/view?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro https://www.studocu.com/pt-br/course/universidade-federal-da-bahia/direitos-fundamentais/3419992?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA RODRIGO BERNARDO SOARES CADERNO DIGITADO DIREITOS FUNDAMENTAIS - DIR007 Docente: Fábio Periandro Período 2016.2 Salvador, 2017 Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com O que são direitos fundamentais? São instrumentos de proteção do indivíduo frente a atuação [o arbítrio] do Estado. Direito fundamental é direito protetivo da pessoa frente a atuação estatal. São os direitos que garantem o mínimo necessário para que o indivíduo exista de forma digna dentro do estado. “Segundo Canotilho, o termo “direitos fundamentais” se aplica àqueles direitos (em geral atribuídos à pessoa humana), também chamados de posições jurídicas, reconhecidos e protegidos na perspectiva do direito constitucional interno dos Estados”. • Dignidade da Pessoa Humana Art. 1º “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. ” I. Histórico do Conceito: “Na antiguidade, a desigualdade era natural para os seres humanos. Em Roma, surge a palavra dignidade que se assemelha ao termo status (posição que cada indivíduo ocupava na sociedade), sendo assim havia pessoas com dignidades diferentes dos outros, não sendo comum a todos. A Era Medieval, apesar da influência do cristianismo, não concebe dignidade atribuível a todos os seres humanos. Inobstante, a posteriori, conforme Leão Magno, a dignidade começou a ser compreendida como uma concessão divina, destarte, todos os seres oriundos da mesma fonte criadora deveriam ser respeitados. A primeira formulação racional é efetuada por Pufendorf que defendia serem todos os seres humanos dotados de razão, devendo autodeterminarem-se, conduzindo as suas próprias vidas. De acordo com Kant, todo ser humano é um fim em si mesmo, não devendo ser degradado, reduzido à condição de objeto da ação de outro ser humano, enunciando que as coisas que possuem valor poderiam ser trocadas por outra, mas podem também não ter valor quando não podem ser trocadas por coisa alguma. Sendo assim, os valores podem ser individuais ou intersubjetivos, porém quando são protegidos pelo Estado, estes se tornam obrigatórios. A noção filosófica de Kant atualmente é predominante, mas não foi imune a críticas como as de Schopenhauer e Heggel, o último afirmou que a dignidade era a participação do indivíduo no Estado, afirmando que é algo que se constrói. Entretanto, a concepção adotada é que a Dignidade Humana é inerente a todos os indivíduos e deve ser protegida. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com A Constituição Federal de 1988 fala de dignidade da pessoa humana, a Alemanha e a Itália falam da dignidade humana. O termo utilizado pelo Brasil enfatiza a proteção das pessoas, não refletindo individualismo (doutrina minoritária), porém a doutrina majoritária vê as duas expressões como semelhantes. II. Conceito: A dignidade da pessoa humana, em seu aspecto negativo, impede, paralisa, sendo teorizada inicialmente por Dürig que enunciou haver violação da dignidade da pessoa humana quando o homem não for tratado como um fim em si mesmo, mas tratado como objeto da ação de outro, sendo, portanto, degradado. Sendo assim, o autor supracitado apresenta a mesma concepção de Kant, sendo neo- kantiano. A dignidade da pessoa humana também existe sob o aspecto positivo (normogênico), visto que apenas o aspecto negativo não é suficiente. A principal função da dignidade da pessoa humana é a legitimação do sistema político que será legítimo se conseguir ou tentar atingir a dignidade da pessoa humana. Não é, pois, a dignidade da pessoa humana que deve seguir o Estado e sim o contrário. Os adoradores do Estado consideram este como um fim em si mesmo. E uma da frases mais utilizadas é “o interesse público”. Inobstante, Batista Neves não acha que exista interesse público que não se fundamente na dignidade da pessoa humana, tendo em vista a vinculação dos poderes públicos que tem a obrigação de atuarem o máximo possível em respeito á dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana funciona também como fonte de reconhecimento, não existindo apenas naquele que a reivindica, mas no outro que também é merecedor de dignidade, trata-se, portanto, da inclusão do outro de Habermas. O conceito de dignidade da pessoa humana é feito para ser indeterminado, tendo em vista a impossibilidade de abarcar todos os seus sentidos. Sendo assim, para não permitir uma manipulação semântica, é possível se apoiar na jurisprudência que preenche o espaço deixado para este conceito. Segundo Aristóteles, o campo do direito é do aceito ou do não aceito, do certo ou errado, distinguindo-se das ciências naturais. Berrman remota essa ideia afirmando que o auditório é modelado pelo discurso. Sendo assim, o princípio da dignidade da pessoa humana é definido pelo que é acatado ou não pelos destinatários da norma, mudando à medida que estes deixam de aceitar certas condutas e sendo aberto para adequar-se ao tempo.” Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com • Noção e objetivo fundamentalidade: material e formal O que torna um direito fundamental? *Ser reconhecido pela comunidade como fundamental; ** O que torna um direito fundamental é a constituição, de acordo com osvalores de cada sociedade. I. Direitos Fundamentais em Sentido Material: Seriam as normas que não estão nos locais dos direitos fundamentais, mas tem como objetivo direto a garantia aos direitos fundamentais do indivíduo. Ou seja, é aquele direito que em seu conteúdo é considerado um direito fundamental. Uma norma infraconstitucional que traga em sua redação protetividade ao indivíduo frente ao arbítrio do estado, poderá ser considerada uma norma de fundamentalidade material. O professor Dirley vai dizer que: “Da mesma forma que há uma constituição formal e uma material, pode-se conceber, igualmente, a existência de direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material”. II. Direitos Fundamentais em Sentido Formal: São aqueles direitos que são fundamentais por serem assim determinados expressamente pelo bloco de constitucionalidade. Em outras palavras, se encontra ligado ao direito constitucional positivo no sentido de um regime jurídico expresso, escrito, definido a partir da própria constituição. Desse modo, direitos fundamentais em sentido formal, são aqueles direitos que estão formalizados na constituição federal [formal], ou seja, os dispostos no art. 5º Título II, da CF + direitos dispersos na constituição. (!) O Panda adverte: Direitos fundamentais é encontrado em todo o texto constitucional, não somente no artigo 5º título II da CF88 • O que Diferencia Direito Fundamental de Direito Humano? Não existe diferença no que tange o conteúdo, ambos têm o objetivo de proteger todos os indivíduos. A diferença, in stricto sensu, é que os direitos fundamentais provêm, em regra, da própria constituição – se tratando da fundamentalidade formal - e direitos humanos provêm de normas de caráter internacional. No caso do Brasil, a nomenclatura Direitos Fundamentais é utilizada ao invés de Direitos Humanos com o propósito de demarcar aquilo que será tratado. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Desse modo, direito humanos são: Todos os direitos reconhecidos que protege o indivíduo ou a pessoa humana de um limite que viole a sua dignidade e sua existência como um ser. Ou seja, proporcionar o mínimo para que o indivíduo exista de forma digna independentemente de onde ele se encontre. (!) O Panda adverte: Vale frisar que os dois termos não são excludentes. Como afirma Sarlet: “Reconhecer a diferença, contudo, não significa desconsiderar a íntima relação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, uma vez que a maior parte das Constituições do segundo pós-guerra se inspirou tanto na Declaração Universal de 1948, quanto nos diversos documentos internacionais e regionais que as sucederam, de tal sorte que – no que diz com conteúdo das declarações internacionais e dos textos constitucionais – está ocorrendo um processo de aproximação e harmonização, rumo ao que já está sendo denominado (e não exclusivamente – embora principalmente – no campo dos direitos humanos e fundamentais) de um direito constitucional internacional.” Diz ainda que deva ser reconhecido que “não se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões íntimas e cada vez mais inter- relacionadas, o que não afasta a circunstância de se cuidar de expressões reportadas a esferas distintas de positivação, cujas conseqüências práticas não podem ser desconsideradas”. • DIREITOS E GARANTIAS As garantias servem para asegurar o cumprimento de determinados direitos. O que diferencia direitos de garantias fundamentais? O direito é de ordem declaratória, sendo ele uma prerrogativa oferecida para a pessoa pelo estado. A garantia assegura a realização de direitos previstos pelo sistema jurídico. As garantias defendem os direitos consagrados pelo Estado, mas que não estão sendo em toda sua parte respeitado pelo poder público. Garantia é disposição assecuratória e direito é disposição declaratória. A garantia viabiliza a concretização do direito. I. Individuais e coletivos gerais [art. 5] Art. 5º Caput “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ”. A partir disso é compreendido 78 incisos onde trazem redação acerca dos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com II. Sociais [art. 6] Art. 6º “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015) O objetivo deste artigo é que as pessoas tenham de volta aquilo que elas dispuseram por meio de pagamento de tributos [os impostos]. São os chamados serviços públicos ofertados pelo estado; alimentação, moradia, lazer, segurança, saúde, educação, etc. III. Individuais e coletivos dos trabalhadores [art. 7 ao 11] Art. 7º Caput “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; ” [...] *Os Direitos e Garantias Individuais e Coletivos dos Trabalhadores compreende 34 incisos ao artigo 7º da CF88 Art. 8º “É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; ” *O artigo 8º compreende 8 incisos. Art. 9º “É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei” Art. 10. “É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.” Art. 11. “Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.” Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com IV. Nacionalidade [art. 12 e 13] Aborda sobre quem é efetivamente brasileiro nato e sobre o idioma e símbolos do Brasil Art. 12. “São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; ” [...] Art. 13. “A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. § 1º São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais. § 2º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios. ” V. Participações políticas [art. 14 ao 17] Art. 14. “A soberania popular será exercida pelo sufrágiouniversal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. ” [...] Art. 15. “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. ” Art. 16. “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 1993) Art. 17. “É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: Regulamento I - caráter nacional; II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; III - prestação de contas à Justiça Eleitoral; Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei. ” [...] • Direitos Fundamentais Dispersos 1. Internos na Constituição Federal 1988 Os Direitos Fundamentais podem estar formalmente expressos na constituição, como é o caso dos previstos do rol no artigo 5º, ou dispersos pela própria constituição em outros artigos que não o 5º; 2. Externos a Constituição Federal 1988 [art. 5 § 2-3] Art. 5º “§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo)” Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com PONTO 4 - DIREITOS FUNDAMENTAIS – 12/12 ● Historicidade Criado/reconhecido Aplicado [contexto] Os direitos fundamentais são frutos da evolução histórica, mudando conforme à época. Uma coisa é o direito feito, outra coisa é o direito aplicado. Muitas vezes o reajuste é necessário. Desse modo, tem de ser observado o contexto da aplicação do direito. A norma ela não fica petrificada no tempo, mas dialoga com o contexto social ao qual ela é efetivamente aplicada. ● Acumulabilidade O direito fundamental deve ser sempre ampliado e não diminuído, então a lógica dos direitos fundamentais deve ser de ampliação. A perspectiva dos direitos fundamentais sempre é a de aumento e acumulo. Essa perspectiva encontra referência na teoria da vedação do retrocesso. Em regra, Direitos Fundamentais nunca devem sofrer redução, mas na pratica, existe sim, possibilidade de redução de direitos fundamentais, na Grécia e Portugal por exemplo, por conta da crise financeira, a redução de salários e garantias fundamentais em vários planos sofreram essa redução. Em Portugal, por exemplo, chegou até 20% a redução de salários para todos os níveis e categorias. ● Relatividade* O princípio da relatividade diz que os direitos fundamentais devem ser pesados sempre e de acordo com cada caso concreto, os direitos fundamentais são todos iguais e tem o mesmo peso e relevância, na teoria. Mas, na hora da resolução de um caso prático isso muda. [Os direitos fundamentais foram pesados na franca na rev. francesa, como direitos absolutos, para não dar vazão ao estado para mexer nestes direitos]. A antinomia jurídica, aplicada aos direitos fundamentais será resolvido pelo julgador. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Os direitos fundamentais têm pesos iguais em tese, mas no caso concreto ele não será visto como absoluto e estanque, cabe ao julgador decidir qual direito fundamental tem o maior valor naquele contexto especifico. Desse modo, a decisão do juiz pode ser diferente para casos que evoquem os mesmos direitos fundamentais, pois cada caso terá uma particularidade e cada julgador terá uma forca de convicção diferente. O ponto que decide entre uma norma fundamental e outra é o lastro da fundamentação teórica. Desse modo, ao decidir entre a relatividade de duas normas, a necessidade da fundamentação e de extrema importância, sob vista de nulidade caso não ocorra, como previsto no Art. 93, inc. IX da CF88 ● Proteção diferenciado Os direitos e garantias fundamentais não podem ser piorados nem mesmo por meio de emenda constitucional. Se for para lastrear o direito fundamental ou criar um outro que aumente a proteção, o projeto de emenda constitucional é valido. Mas se for para redução, essa previsão é impossível, tendo em vista que direitos fundamentais são cláusulas pétreas, sob vista do Art. 60, parágrafo 4 da CF88. ● Indisponibilidade relativa Indisponibilidade é a impossibilidade de abrir mão de algo. Disponível é aquilo que você pode manter com você ou abdicar. Em regra, os direitos fundamentais são indisponíveis, pois não se pode abrir mão dele. Mas isso é relativo. Essa relatividade é aplicada quando um sujeito por desespero ou força maior abre mão do seu direito fundamental. Por exemplo, um sujeito que se dispõe a trabalho análogo a escravidão por necessidade; mesmo tendo essa liberdade ele não pode abrir mão e a intervenção estatal deve existir nesses casos, para que seja garantida o direito fundamental do sujeito, isso é indisponibilidade relativa. ● Alienabilidade relativa Alienar é transferir propriedade, pode ser de maneira gratuita ou onerosa, por meio de doação ou venda [dinheiro não é a única forma de onerosidade, a doação com encargos é por exemplo onerosa. Onerosidade faz relação com contrapartida] Pode-se vender direitos fundamentais? Sim, é possível vender, por exemplo vender sua foto, vender seus direitos autorais. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com ● Imprescritibilidade relativa A qualidade daquilo que é prescritivo, perda de algo que se pretenda pela junção de dois fatores a passagem do tempo ou inércia do titular do direito. Preclusão, prescrição de uma previsão dentro de um processo. Tem dias para contesta o caso, passou e não contestou, perdeu. Em regra: direitos fundamentais não se perdem pelo seu não uso. Mas nem todo direito fundamental é imprescritível, alguns tem tempo para ser usados, o dano material, por exemplo, necessita de um tempo certo para se cobrar. ● Princípio da concorrência Em litígios, geralmente vários direitos fundamentais estão em jogo, mas nesta mesma situação é necessário escolher qual prevalecerá para entrar com pedido de proteção pois eles por serem tantos são concorrentes entre si. ● Princípio da não taxatividade Possibilidade de criação de novos direitos fundamentais além dos previstosno texto constitucional. Geralmente a doutrina elabora novos direitos fundamentais e a jurisprudência adota. Isso por que de um direito já existente pode surgir e um novo, por exemplo a razoabilidade e a proporcionalidade. Um novo direito fundamental que vem surgindo é o direito ao esquecimento, onde a pessoa tem o direito de ter seu nome retirado de qualquer meio de comunicação e ferramenta de busca. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com PONTO 5 – TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E NACIONALIDADE • Noção de Titularidade Pode ser entendido em dois núcleos, os brasileiros e os estrangeiros residentes no pais. Segundo Sarlet: “titular do direito é o sujeito do direito, ou seja, é quem figura como sujeito ativo da relação de direito subjetivo. (Enquanto destinatário do direito é a pessoa [física ou mesmo jurídica ou ente despersonalizado] em face da qual o titular pode exigir o respeito, proteção ou promoção do seu direito).” Afirma a constituição, no art. 5º, caput, que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”. • Estrangeiros residentes no Pais A constituição diz que só estrangeiros residentes teriam seus direitos fundamentais reconhecidos e garantidos pelo estado Brasileiro, mas a doutrina criticou duramente dizendo que não era razoável um turista ou um transeunte de um cruzeiro, ou avião, estar no Brasil e não ter seus direitos fundamentais reconhecidos. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”. • Compreensão do STF quanto a abrangência De tanto a doutrina tratar sobre o assunto, o STF decidiu por jurisprudência que a expressão “estrangeiro residente” deveria ser ignorada, onde não só o estrangeiro residente, mas todos os outros que se encontrem no território brasileiro terão a titularidade de seus direitos fundamentais garantidos. “Uma primeira leitura dá a impressão que os direitos fundamentais remetem apenas aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, com exclusão dos estrangeiros e das pessoas jurídicas. Essa interpretação literal (decorrente desta falha de redação) levaria ao entendimento (absurdo) de que não se garante aos estrangeiros não residentes no Brasil, mas que estejam aqui de passagem (ex.: turista) os direitos e garantias fundamentais; como também não se garante às Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com pessoas jurídicas o direito de propriedade, dentre outros compatíveis com a sua natureza. “De acordo com o princípio da universalidade, todas as pessoas, pelo fato de serem pessoas, são titulares de direitos e deveres fundamentais, o que, por sua vez, não significa que não possa haver diferenças a serem consideradas, inclusive, em alguns casos, por força do próprio princípio da igualdade, além de exceções expressamente definidas pela Constituição, como dá conta a distinção entre brasileiro nato e naturalizado, algumas distinções relativas aos estrangeiros, entre outras. É preciso ressaltar, inclusive, que o princípio da universalidade não é incompatível com o fato de que nem mesmo os brasileiros e os estrangeiros residentes no País são titulares de todos os direitos sem qualquer distinção, já que há direitos que são atribuídos apenas a determinadas categorias de pessoas. Assim ocorre, por exemplo, com os direitos dos cônjuges, dos pais, dos filhos, dos trabalhadores, dos apenados, dos consumidores, tudo a demonstrar que há diversos fatores, permanentes ou vinculados a determinadas situações ou circunstâncias (como é o caso da situação familiar, da condição econômica, das condições físicas ou mentais, da idade etc.) que determinam a definição de cada uma dessas categorias. Em suma, o que importa para efeitos de aplicação do princípio da universalidade é que toda e qualquer pessoa que se encontre inserida em cada uma dessas categorias, seja a princípio titular dos respectivos direitos.” (trecho retirado de “Curso de Direito Constitucional”, parte referente à Sarlet) Canotilho: “A universalidade será alargada ou restringida de acordo com a postura do legislador constituinte, sempre respeitando o núcleo essencial de direitos fundamentais, que é intangível por qualquer discricionariedade, núcleo que pode ser alargado pela atuação e concretização judicial dos direitos”. (!) O Panda adverte: A Constituição Federal, orientada pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pelos conexos princípios da isonomia e da universalidade, reconhece que TODAS as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, com residência ou não no Brasil, são titulares dos direitos fundamentais previstos na Constituição, salvo quando a própria Constituição exclui algumas delas. Casos de exclusão: os direitos políticos foram limitados aos brasileiros, com exclusão dos estrangeiros (exceto o português com residência permanente no Brasil, que, havendo reciprocidade em favor dos brasileiros, pode gozar dos direitos políticos no país. Art. 12, parágrafo 1º). E até mesmo entre os brasileiros alguns direitos só podem ser exercidos pelos brasileiros natos, com a exclusão dos brasileiros naturalizados, como o direito de ocupar determinados cargos (art. 12, parágrafo 3º). Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Art.12, § 1º - Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) Art.12, § 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. Art.12, § 3º - São privativos do brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) (!) O Panda adverte: - Mesmo que sejam poucas as normas que expressamente atribuam direitos as pessoas jurídicas, estas têm direitos fundamentais desde que sejam compatíveis com a natureza da pessoa jurídica, ex.: direito a propriedade. Convém não esquecer, no entanto, nesta perspectiva, que a extensão da titularidade de direitos fundamentais às pessoas jurídicas tem por finalidade maior a de proteger os direitos das pessoas físicas. - O estrangeiro pode ter direitos civis restritos no Brasil, desde que baseados na Constituição. - Até mesmo o estrangeiro que nunca veio ao país, pode ter direitos assegurados aqui. Ex.: propriedade. ” • Regra Geral (art. 5, caput) Art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”• Brasileiros a) Identificação I. Pessoa física/natural ou jurídica/artificial Os direitos fundamentais não são exclusivamente das pessoas físicas, existem direitos fundamentais voltados para pessoas jurídicas, por exemplo o dano moral a uma empresa, nesse caso é garantido, em regra, a indenização por violar um princípio fundamental; II. Brasileiros Natos ou Naturalizados (art. 12) i. O artigo XII traz que são brasileiros natos: Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Art. 12. “São brasileiros: I - natos: a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país; b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil; c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira ; c ) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 54, de 2007)” O brasileiro nato é aquele que por conta do seu nascimento gera um vínculo jurídico originário com o estado brasileiro. Então aquele que nasce no brasil é brasileiro nato. (!) O Panda adverte: Apátrida/apátrida é aquele que não tem nacionalidade nata definida, por que os critérios de definição de nacionalidade se chocam. ii. No caso dos naturalizados: Naturalização é um processo de aquisição da naturalidade. Brasileiros naturalizados são aqueles que na forma da lei adquiriram nacionalidade brasileira. Existe uma lei ampla e uma especifica, a especifica diz que os falantes de língua portuguesa podem pedir naturalização tendo pré- requisito, 1 ano de moradia fixa interrupta e idoneidade moral. E para os demais estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de trinta anos ininterruptos e sem condenação penal, também cabe o pedido de naturalização I - Naturalizados: Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de trinta anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) b) Portugueses Português é estrangeiro, sem discussão. O que ele tem são concessões mais favoráveis para tornar um brasileiro naturalizado. Art. 12 “§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta Constituição. § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) ” c) Cargos Privativos [exclusivos] Não poderá haver distinção entre brasileiros natos ou naturalizados, salvo as previsões dadas pela Constituição Federal Art. 12º § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999) d) Perda da Nacionalidade do Brasileiro Pode-se perder a condição de brasileiro nato ou naturalizado. O naturalizado que mentiu para conseguir sua naturalização; neste caso pode sofrer como sansão a perda de sua naturalização. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Pode-se perder a naturalidade nata se caso requerer outra nacionalidade. Quando se abre mão da nacionalidade nata, aquele que adquiriu outra de maneira voluntaria, perderá a sua nacionalidade brasileira. § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária. II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos: (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis; (Incluído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994) (!) O Panda adverte: Imposição de naturalização significa que ou o indivíduo se naturaliza por pressão estatal. e) Reaquisição No caso de um brasileiro nato, perder sua nacionalidade, ele poderá pedir para ser naturalizado, mas não poderá mais ser nato, outra vez. III. Animais (?) Animais podem ser titulares de direitos fundamentais. Por que a lógica dos direitos fundamentais vem sempre pensando que os direitos fundamentais são para os seres vivos, e não só para humanos. IV. Robôs (?) Tese do Min. Marco Aurélio, poderá os robôs terem direitos fundamentais um dia. A doutrina já vem discutindo o tema pensando nesta previsão. V. Entes não personalizados (?) Entes não personalizados ou despersonalizados são: a massa falida, o espólio, a herança jacente, a herança vacante, a sociedade irregular e o condomínio edilício. Exemplo de direitos fundamentais para entes não personalizados: No caso de pessoas que não podem requerer ação por elas mesma, quem irá requer será seu espolio e já se discute a garantia de direitos fundamentais para este. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Ponto 6 - EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS • Noção O que é considerado eficaz no direito fundamental? Eficácia e efetividade são coisas distintas. Eficáciaé a potencialidade de mudança da norma sobre o caso concreto, ela não muda em concreto, mas tem o potencial de mudança. Já a Efetividade, é a norma concretizada, ou seja, é norma que muda a realidade em concreto, efetivamente falando. • Regra Geral Todo direito fundamental deve ser tratado como norma de eficácia plena. Alguns são de eficácia contida, como o art. 5 inciso 13. Art. 5º XIII – “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Pode se falar que existe direitos fundamentais com base em eficácia limitada? Existe, como a restrição ao sigilo de dados, salvo o sigilo telefone. Em regra, o que este artigo traz é uma proteção que é o sigilo, mas uma limitação que é o caso do telefone. Art. 5º XII – É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996) Relembrando: Direito fundamental serve para limitar o arbítrio do estado. • Eficácia Jurídica: As normas constitucionais podem ser auto executáveis, ou seja, normas obrigatórias que detém eficácia plena, não precisando de atividade legislativa para que possam ter integral operatividade ou não auto executáveis, ou seja, normas constitucionais que não dispunham de força suficiente para se impor após a sua promulgação necessitando de legislação complementar a fim de complementar a sua operatividade, sendo, portanto, meros conselhos e recomendações. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com O advento das normas programáticas promove o reconhecimento de que não existem normas constitucionais apenas conceituais, estas necessitam ter o mínimo de eficácia. José Afonso da Silva realiza uma divisão, fixando dois períodos de concretização da norma: Aplicação e Eficácia, atribuindo três tipos de norma: I. Norma de Eficácia Plena: Normas que dispõem de aplicabilidade direta, imediata e integral, ou seja, não dependem de outras leis, correspondem aos preceitos constitucionais completos, contendo todos os requisitos e elementos para sua incidência direta. II. Norma de Eficácia Contida: Normas que dispõem de aplicabilidade direta, imediata e possivelmente não integral, visto que admite restrição por lei, podendo ter sua amplitude reduzida por iniciativa do poder legislativo, porém enquanto não sobrevier legislação restritiva, as cláusulas constitucionais vigoram plenamente, como se fossem preceitos de eficácia plena. Ex: A ausência de lei neste caso não compromete a proteção em face da automação. Art. 7º XXVII – “proteção em face da automação, na forma da lei; ” III. Norma de Eficácia Limitada: Normas que dispõem de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, visto que dependem da lei futura para que haja total aplicabilidade, necessitam, portanto, de interposição legislativa para integrar eficácia ao preceito constitucional. A crítica a essa classificação é oriunda de Virgílio Afonso da Silva [seu filho], este enuncia que o propósito de José Afonso da Silva ao conceber tal classificação era chamar atenção para as partes da Constituição Federal que não eram aplicadas por falta de ação do Poder Legislativo, inobstante esse propósito não foi alcançado, já que a classificação foi adotada pelos setores mais conservadores da doutrina, servindo à manutenção da desigualdade. Sendo assim, a primeira crítica tecida é que a classificação atenta para o texto da norma, exegese literal (forma como é escrita), mas não atenta para o conteúdo. Além disso, Virgílio defende que toda norma constitucional tem eficácia positiva ou negativa. A negativa nunca depende da lei, as normas são sempre de eficácia plena, porém não existe uma norma realmente limitada, mas uma norma positiva. Dessa forma, a classificação de José Afonso da Silva oferece mais prejuízos do que benefícios, esquecendo-se da eficácia negativa, supondo existirem normas e eficácia plena, enquanto toda norma é plena. Conclui-se, portanto, através da concepção apresentada por Virgílio Afonso da Silva, que ao reconhecer o direito como fundamental, ele ganha aplicabilidade imediata ainda que não haja lei. Logo, todos os direitos Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com fundamentais detêm aplicabilidade imediata, inclusive os direitos sociais e econômicos. Art. 5º § 1º - “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. ” Para alguns doutrinadores a norma limitada deveria ser excluída quando se tratado de normas de direitos fundamentais • Eficácia Horizontal Parte-se aqui da premissa que dois indivíduos estão no mesmo patamar de direitos. A eficácia horizontal ou contra terceiros ou eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas ocorre quando se têm direitos fundamentais usados nas relações contra particulares que agem como tal. Discute-se se os direitos fundamentais são ou não aplicáveis no âmbito das relações entre pessoas físicas e ou políticas. Com a complexidade das relações sociais, agravada pela crescente desigualdade entre os homens, a doutrina dos direitos humanos começou a perceber que a opressão das liberdades não decorria apenas do Estado, mas também do próprio homem em sua relação com o seu semelhante. Na medida em que se tem uma concentração econômica transnacional, grandes corporações, empresas e associações pressionando os Estados e questionando sua soberania, é necessário que se faça existir proteção jurídica no âmbito das relações privadas, com o fim de proteger o homem da prepotência do próprio homem, em especial de pessoas, grupos e organizações privadas poderosas. Daí se falar em Eficácia Horizontal (entre indivíduos e indivíduos ou entre indivíduos e empresas, havendo igualdade entre ambos os polos da relação, também referida como “eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas” ou “eficácia privada dos direitos fundamentais”). Exemplo de Corporações transnacionais ferindo direitos fundamentais: FIFA – copa das confederações e copa do mundo, questão da venda de bebidas nos estádios. (!) O Panda adverte: Benedita M. diz que não deveria se chamar eficácia horizontal, pois a relação é assimétrica, alguns indivíduos têm mais direitos do que outros. • Eficácia Vertical A eficácia vertical é o uso dos direitos fundamentais nas relações contra o Estado. A doutrina veio chamar de eficácia vertical a tentativa de compensação do estado frente ao indivíduo. Com isso, a eficácia vertical vem impor ao estado a restrição daquilo que ele quer impor ao indivíduo, caso seja inadequado. O direito fundamental vem, na contramão, para segurar os mandos e desmandos do estado que se chocam os direitos fundamentais. A imagem é a mão do estado Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com de cima para baixo querendo por meio do seu arbítrio esmagar os indivíduos, em baixo, estão os indivíduos com os direitos fundamentais a eficácia vertical vem ao meio para impedir o arbítrio do estado salvaguardando os indivíduos [impedindo que a mão do estado os esmague] • Eficácia Irradiante A não taxatividade, é a possibilidade de que os direitos fundamentais possam gerar novos direitos fundamentais em função deles próprios. A noção de eficácia irradiante é a ideia que os direitos fundamentais são a base para que surjam novos direitos, irradiando outros novos, pormeio e partindo desta base de direitos fundamentais já existente. Em outras palavras: partindo do pressuposto de que as normas de direito fundamental são princípios, se são princípios eles têm eficácia irradiante, ou seja, o valor deles se espalha pelo ordenamento. • Eficácia Imediata (Art. 5 p.1) No artigo V diz que os direitos e garantias fundamentais tem aplicabilidade imediata. Mesmo que se crie um direito fundamental subordinado a aparente norma de eficácia limitada, deveria ser convertida em eficácia plena ou pelo menos contida. Art. 5 § 1º “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” • Interpretação x Hermenêutica A eficácia é importante sob a luz da interpretação. Hermenêutica é a ciência que estuda a interpretação, a comunicação. Quando se fala de interpretação se fala de reconhecimento, de mostrar um outro universo a outra pessoa I. Significado A interpretação serve para se obter significado. II. Ampliativo x Restritivo Existirá dois modos de interpretação, o modo ampliativo e restritivo; Em regra, os direitos fundamentais devem ser interpretados sempre com a perspectiva de ampliação [método ampliativo], mas isso nem sempre será possível, vide caso de Portugal e Grécia. Deve-se buscar sempre interpretações ampliativas aos direitos fundamentais. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com O método restritivo, poderá e deverá ser usado quando os direitos fundamentais são concorrentes entre si, desse modo, para melhor protetividade ao caso concreto uma interpretação restritiva poderá ser adotada, mas que gere como resultado final uma grande abrangência de garantias fundamentais. III. Princípio da Máxima efetividade A interpretação deve buscar os melhores resultados possíveis, buscar a melhor forma de interpretação benéfica, para que ao fim se amplie os direitos fundamentais. Por exemplo, o conceito de filho para constituição no caso de brasileiro nato é interpretado pela doutrina majoritária como, filho adotado, filho de outro pai, filho de barriga de aluguel, por que essa interpretação busca ampliar a garantia aos direitos fundamentais. A norma não traz isso detalhado, mas sim a interpretação dada que busca uma máxima efetividade aos direitos fundamentais. IV. Princípio da ponderação dos bens Como os direitos fundamentais são concorrentes e por serem tantos acabam se chocam, deve-se ao máximo tentar fazer com que eles se entendam por meio do princípio da ponderação, ou seja, chegar ao equilíbrio que proporciona a maior proteção possível ao sujeito. V. Princípio da proporcionalidade A ideia de proporcional em direito possui três subdivisões. Proporcional poderá ser aquilo que é adequado, necessário e proporcionalidade em sentido estrito a Adequado; Aquilo que vai se decidir precisa ser adequado a realidade concreta, ou seja. Os meios e os fins devem estar proporcionais para que haja uma regulação final proporcionalmente adequada. Por exemplo, um processo que se gasta muito por tão pouco, não é proporcionalmente adequado. b Necessidade; Aquilo que pode ser excluído ou trocado por outra coisa deixa de ser proporcional. Dito de outro modo; para que seja proporcionalmente necessário o que se é discutido ou a lide em questão deverá ser insubstituível. c Proporcionalidade em sentido estrito; É a análise do que é proporcional, mediante a percepção do caso concreto. Ex: um sujeito trabalha a 40 anos de forma honesta e ilibada em uma repartição pública, nunca faltou, nunca deu motivos para críticas, é um funcionário exemplar. Mas, um dia ele faz algo ruim que acaba gerando um processo administrativo contra ele. Ao dar a sansão a esse sujeito, uma punição de demissão seria proporcional? Não se Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com pode afirmar, pois isso vai depender do caso concreto, ou seja, ao sentido estrito. RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS • É possível limitar Direitos fundamentais? Limitar direitos fundamentais não necessariamente significa impedir a sua eficácia. Mas os direitos fundamentais não podem ser piorados? Sim, mas a expressão do artigo 60 p.4 diz que não pode haver emenda à constituição TENDENTE a abolir cláusula pétrea. Outro argumento é que os direitos fundamentais não são absolutos, e é passível de relativização • Restrições Constitucionais Âmbito de proteção é diferente de Bem Jurídico Pensar num âmbito de proteção é pensar porque o direito existe e o que ele protege. Ex: A pessoa tem o direito de determinar o que ocorre na sua casa, nela ninguém pode entrar sem o consentimento do morador, se relacionando com o direito à privacidade. “Art. 5º XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; ” O direito fundamental pode ser restringido na Constituição, est apresenta mesma hierarquia normativa que o próprio direito fundamental, devendo ser respeitada. “Art. 5º XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; No momento em que concede o direito de inviolabilidade do domicílio, o restringe também.” Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com ▪ É evidente que a inviolabilidade domiciliar não pode ser invocada se o delito está em curso ou acabou de ser cometido (estado de flagrância), em caso de desastre ou delito; para prestar socorro; com o consentimento do morador; durante o dia (não é sinônimo de expediente profissional, mas se refere à iluminação inerente), por determinação judicial para que haja respeito ao descanso noturno e garantir maior fiscalização dos agentes que cumprem essa ordem. Se houver crime ou estado de flagrância, a decisão judicial é dispensável, podendo ocorrer a penetração em quaisquer períodos do dia. ▪ O STF estende o conceito de casa para abranger também o domicílio profissional dos indivíduos. Outro exemplo de restrições aos direitos fundamentais previstas constitucionalmente são as determinadas nos artigos 136, 139 e 220 §4 da constituição, onde diz: “Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; [...]” “Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigação de permanência em localidade determinada; II - detenção em edifício não destinadoa acusados ou condenados por crimes comuns; III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV - suspensão da liberdade de reunião; V - busca e apreensão em domicílio; VI - intervenção nas empresas de serviços públicos; Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com VII - requisição de bens.” Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.” “Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição . § 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.” • Restrições Legais Para Os Direitos Fundamentais o Limites trazidos na regulamentação legal dos Direitos Fundamentais. • Restrições materiais Os direitos sociais são os direitos fundamentais menos cumprido. Quando não se dá garantia de cumprimento para o direito, ele se torna vazio ou nem se torna. Não adianta garantir saúde e não dar hospitais, educação e não dar escolar, lazer e não dar condições para isso. Desse modo, a ideia de restrições materiais voltados aos direitos fundamentais diz respeito a concretude do que é previsto como um direito fundamento. Quando essa previsão dada por um direito fundamental não é efetivamente cumprida, a restrição material ocorre, pois não houve concretização do idealizado em norma. • Restrições Jurisprudenciais Essas restrições dizem respeito as decisões dadas pelos tribunais. Estas variam sobre um mesmo tema frequentemente. O supremo tribunal federal por exemplo, hora, decide em prol da sociedade, hora decide em prol da indivídulidade. Um termo usado por Fábio Periandro é esquizofrenia constitucional, segundo ele, isso o ocorre quando os tribunais têm a incapacidade de manter jurisprudências consolidadas sobre determinado tema. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com ISONOMIA • Ideia inicial: desigualdade inata A preocupação primeira do constituinte Brasileiro foi dar a todos tratamento igual, tendo em vista que a ideia de isonomia vem como expressão primeira na constituição. É preciso se preocupar com isonomia por que de forma inata todos são desiguais [tendo em vista as suas características singulares/próprias de cada um], por isso, o tratamento desigual é nato, também, por um comportamento social. A preocupação é que essa desigualdade inata não progrida a tal ponto que venha gera a injustiça. • Equalização e justiça Tenha em mente que equalizar não necessariamente é dar justiça. Lembre dos exemplos de equity and law. O direito necessariamente precisa ser objetivo e impessoal. Nem toda decisão jurídica será moralmente uma decisão acertada, e em alguns momentos decisões morais serão não jurídicas [tendo em vista o direito positivo], mas serão decisões que em sentido material promovem a real e necessária equalização que o caso necessita. • Igualdade = Isonomia o Isonomia formal Quando se dá um tratamento essencialmente proporcional a todos, se tem expresso uma isonomia formal. Ela trata os iguais de forma igual. Na isonomia formal o tratamento não é diferenciado entre as partes, todos os sujeitos estão sob um mesmo manto de igualdade. o Isonomia material Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Na isonomia material, os iguais são tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual, no limite da sua desigualdade. Com isso, se busca a equidade. A isonomia material não busca dar privilégios, mas sim, dar condições ao diferente para que estejam na mesma proporção de condições que os demais. Um exemplo de isonomia material são as cotas. • Previsões Constitucionais Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; • Súmula Vinculante 37 STF Esta súmula, trata sobre o aumento de remuneração de servidor público, por meio judicial. Ela diz respeito para casos com a seguinte situação: João, é servidor na secretaria de educação e recebe um salário de 2.000,00. Maria, é servidora na secretaria de desenvolvimento, e exerce a mesma função que João, mas recebe 1.500,00. Sabendo disso, Maria entra com ação pedindo correção deste salário, já que ela exerce a mesma função do seu colega João, porém recebendo menos. O que o STF decidiu é que modificar o salário de Maria, tendo o argumento do princípio da isonomia não seria válido, pois o judiciário estaria exercendo o dever do legislativo, e que ainda, violaria o princípio da reserva legal, previsto no art.37, X, da C/88 segundo o qual a remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada por lei específica: Art. 37 (...) X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; A súmula vinculante 37 do STF diz que: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.” • Sistema de Compensações: “discriminação positiva” Discriminação positiva é um tipo de discriminação que tem como finalidade selecionar pessoas que estejam em situação de desvantagem tratando-as desigualmente e favorecendo-as com alguma medida que as tornem menos desiguais. Neste sistema que entra as cotas. Por que separa, discrimina, o diferente e o equipara dando condições (positivas) para que a igualdade seja alcançada, frente ao seu diferente. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com SEGUNDA PARTE DO CURSO: DIREITO CONSTITUCIONAL EM ESPÉCIE DIREITO A VIDA • Noção Para Fabio Periandro: vida é um milagre juridicizado. A vida se enquadra nos direitos básicos, trazidos pela constituição juntamente a outros. Só é falado de vida no caput do artigo 5, mas não existe na constituição norma que trate especificamente sobre vida. Para o professor André Batista Tavares, o direito à vida é uma pré-condição para o exercício dos outrosdireitos, sem vida não há nenhum outro direito fundamental possível. Apesar da importância deste, o direito supracitado não aparece na história com tanta frequência nos direitos constitucionais. Apareceu na Declaração de direitos do povo da Virgínia 1776, nas emendas da Constituição Americana (V Emenda), porém posteriormente não é mencionado em nenhum texto constitucional Atenta-se aqui que o conceito de vida não é um fenômeno estritamente jurídico. Mas para efeito de entendimento, e abordagem do campo jurídico, vida aqui será tratado de forma jurídica. • É Uma Matéria Constitucional A constituição prevê a inviolabilidade do direito à vida. Isso significa que a vida de outrem não pode ser atentada. Dois princípios ao falar de vida se atendo a um significado jurídico, é a objetividade, o bom senso e a relatividade. A vida ganhou preocupação constitucional, a partir da Constituição Federal de 1934 que propunha um direito à vida de forma indireta. Sendo assim, no Brasil, até 1946, o Direito à Vida era um direito fundamental implícito. O histórico Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com desapreço à vida se reflete na própria história constitucional brasileira. A consagração tardia é um sintoma de como se trata a vida como bem jurídico- constitucional no Brasil. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Tradicionalmente, o direito à vida requer uma proteção contra a proibição arbitrária da vida, ou seja, o direito de permanecer existindo. Sendo assim, o conceito de vida é um enunciado dirigido ao Estado para que respeite o direito de viver de todos os indivíduos. Uma das ocorrências mais intensas dessa proteção é a vedação à pena de morte, que na Constituição, assumiu caráter expresso (art. 5º, XLVII), apresentando como exceção o caso de guerra declarada (art. 4, XIX). Ao enunciar que o direito à vida é inviolável, quer dizer que este não poderá ser ofendido por outros que não sejam os seus titulares, por esta razão, apresenta eficácia horizontal e vertical. José Afonso da Silva afirma que o direito à vida abrange 4 direitos essenciais: o direito à existência, direito à integridade física, direito à integridade moral e direito ao mínimo existencial. O direito à vida como direito à existência é tratado constitucionalmente como Irrenunciável, por esta razão, o suicídio não é juridicamente aceitável. A irrenunciabilidade tem a ver com a impossibilidade de renunciar, esta pode se relacionar à titularidade do direito ou com relação ao exercício do direito. À medida em que a moral da sociedade se altera, mais e mais pessoas admitem a possibilidade de renúncia ao direito à vida. Segundo Batista Neves, não há um dever à vida, mas um direito à vida. Além disso, é inviolável, a Constituição só abre uma exceção: em caso de guerra declarada, é possível que haja pena de morte e essa declaração de guerra deve ser proclamada como tal pelo chefe do Poder Executivo, tem que ser referendada pelo Congresso Nacional. A guerra Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com declarada pressupõe a existência de um inimigo externo, porém quando se constata uma luta contra um inimigo interno, tecnicamente não é uma situação passível de aplicação da pena de morte. XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; O panda adverte: O direito à vida é relativo, e o direito à vida será colocado de lado em relação a outros princípios, por exemplo a segurança pública, a pena de morte em caso de guerra aclarada por exemplo. A legislação infraconstitucional diz, ainda, a eximentes de culpabilidade retira a culpa quando se atua; pela legitima defesa, exercício legal da profissão, etc. • Início da vida A constituição não aborda sobre quando se inicia a vida, quem traz conceituação sobre é norma infraconstitucional. O código civil diz que a vida se inicia quando a pessoa nasce com vida. Essa é uma conceituação oriunda da teoria natalista. “C.C Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. ” Existem três concepções quanto ao início da vida: a teoria natalista, a teoria concepcionista e a teoria da nidação. I. A teoria natalista: A vida somente é protegida a partir do nascimento; II. A teoria concepcionista Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com A vida é protegida a partir do momento da concepção (espermatozoide e o óvulos se encontram gerando a fecundação); III. A teoria da nidação: A vida se inicia quando o óvulo fecundado é nidado [fixado] na parede uterina. A Constituição não enuncia quando começa a vida o Aborto O aborto desde a década de 1940 é criminalizado no Brasil. No entanto há resoluções que permitem, como o caso de estupro, de risco de vida da mãe por conta da gravidez e mais recentemente a anencefalia. o Nascituro Nascituro é quando o feto já nasce morto. Isso gera inúmeras consequências judiciais, como certidão de nascimento e óbito, herança e sucessão, etc. • Término da vida O findar da vida tem inúmeras relevâncias jurídicas, como sucessão o Eutanásia A principal questão a respeito da eutanásia é em que condições e como isso irá acontecer. Ou seja, em que estado emocional, principalmente, a pessoa que requer eutanásia está? Tendo em vista que a dor é um catalizador de decisões bruscas. Um meio de remediar isso é o testamento vital, no testamento vital é possível se fazer uma manifestação de vontade clara, onde se projeta o que quer que se faça com o indivíduo quando este não tem mais condições para isso. O testamento vital serve por exemplo para que se expresse e se confirme que o sujeito não mais vivo tinha sua vontade de doar órgãos, mesmo a família não querendo. A Eutanásia é a abreviação da vida de alguém antes do momento em que ela normalmente se expiraria. Com a medicalização do morrer liga-se a ideia da eutanásia com a morte hospitalar, porém esta pode ocorrer em qualquer ambiente, bastando que uma pessoa queira finalizar a vida de outra pessoa, imbuído de um sentimento de piedade. A eutanásia pode ocorrer por comissão (eutanásia ativa), quando há comportamento positivo, concreto que antecipa a Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com vida de alguém, a exemplo do tiro de misericórdia ou a injeção letal. Podendo ocorrer também por omissão, quando se elimina o suporte à vida de alguém por motivo de piedade, nesse caso é mais comum se associar à morte hospitalar. O sentimento de piedade é importante para que se caracterize a eutanásia. No caso da médica que antecipava a morte dos pacientes que não poderiam pagar para ceder lugar àqueles que poderiam não é considerado eutanásia, visto que não se constata um sentimento de piedade. A eutanásia no Brasil é homicídio com atenuante, visto que é possível haver atenuação, mesmo em homicídio qualificado.Ainda assim, se tem a eutanásia com uma atenuante, caso se prove que foi esse o motivo. Entretanto, é crime, em razão da irrenunciabilidade da vida. o Distanásia [Prolongamento artificial] Hoje, com o avanço da tecnologia, o prolongamento artificial da vida ou sobrevida existe, como por exemplo o congelamento de um corpo e o prolongamento de uma vida por meio de maquinas, como o estado vegetativo. Desse modo, a distanásia é o prolongamento da vida custe o que custar, não importando o quanto o indivíduo sofra. É induzir tratamentos desnecessários, que não apresentam respostas terapêuticas significativas, sendo utilizados apenas para manter aquela vida. A distanásia desrespeita da dignidade humana do paciente (só é possível dentro de um ambiente hospitalar). O panda adverte: A distanásia é tão anti-jurídica e punida quanto a eutanásia, apesar de não existir crime específico, trata-se de uma atitude antijurídica. Aquele que o faz pode ser obrigado a indenizar o paciente. • Vida Dos Animais Os animais também vêm se tornando sujeitos possuidores de direito. A ideia é a busca do reconhecimento do valor intrínseco de todos os seres. Desse modo, TODO ser é um fim, não um meio. A vida dos animais sendo protegida sob vista do direito fundamental vai encontrar alicerce inicial nas redações de Peter Singer em 1975, este escreve Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com um livro em defesa dos animais utilizando dois princípios básicos sendo; o utilitarismo e o da igual consideração de interesses. A questão se faz em torno da vida X alimentação. Seria o direito a satisfação maior que o direito à vida? É partindo dessa questão que Peter Singer desenvolve sua abordagem. • Vida Das Pessoas Jurídicas Diz respeito a continuidade de empresas, titularidade de direito para empresas. A visão é que quando se mata uma empresa, existem pessoas que em sentido metafórico também morrem, tendo em vista a necessidade daquela empresa para subsistência delas. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE PROPRIEDADE • Bem, Posse e Propriedade O conceito de Bem é “coisa valorada”. Os bens são objetos de direito e correspondem a tudo que pode ser pecuniariamente estimado, ou seja, avaliado em dinheiro. São bens: os animais em geral, energia elétrica, fotografias, dinheiro, joias e outras coisas como informação, tecnologia, segredos empresariais, cadastros e outros dados de pesquisa. (LEITE, Gisele. Considerações sobre bens na Teoria Geral do Direito. In Âmbito Jurídico. >http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=1274&n_link=revista_artigos_leitura<. Acesso em: jan 2017) No entanto, Cezar Fiúza expõe que “bem é tudo aquilo que é útil às pessoas sendo suscetível de apropriação” (FIÚZA, 2004, p. 171). Posse: é o estado de fato que corresponde ao direito de propriedade. A posse é uma exteriorização da propriedade, na teoria de Savigny a posse seria um fato e a propriedade um direito (GONÇALVES, 2010, p.14-15). A posse tem um ânimo transitório, enquanto a propriedade tem um ânimo permanente (GONÇALVES, 2010, p.76). Propriedade é o “direito que permite a um titular usar, gozar e dispor de certos bens, desde que ele o faça de modo a realizar a dignidade de pessoa humana.”. KATAOKA, Eduardo Takemi. Declínio do Individualismo e Propriedade. In: Problemas de Direito Civil-Constitucional, 2000, p. 465. O direito de propriedade não se restringe somente a bens imóveis como casas, terrenos, pois não se refere somente a bens materiais. Existem também os bens imateriais, assim considerados quando seu valor pode ser expresso em termos monetários, como por exemplo, os direitos autorais de um escritor. Existe a possibilidade de sermos proprietários de algo com base na má fé. Para se adquirir propriedade existem diversos meios, a aquisição é uma delas e o usucapião é uma outra forma. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Na teoria, pode-se tomar posse de coisa alheia, o usucapião viabiliza isso, quando um sujeito se porta em um terreno de outrem e se mantém por anos, o direito viabiliza a sua posse, nos termos da lei. Art. 1238 do Código Civil - Lei 10406/02 Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. E ainda, a previsão constitucional que diz: Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Regulamento) § 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. Quase sempre quem é dono tem a posse, mas pode ser que o dono possua apenas a posse indireta, onde aluga um imóvel a uma pessoa, este vai ter a posse e o dono vai ter a propriedade. • Previsões na Constituição: art. 5 XXII ao XXXI A constituição garante o direito à propriedade, ela não diz tacitamente, mas indiretamente com esse artigo que o Brasil é um país capitalista. As disposições expressas no artigo V da constituição vão no seguinte sentido: Art. 5; XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com • Tipos de Propriedades o Material x imaterial Propriedade material, é aquela que é tangível, material, pesável. Esta pode ser tocada, aferida, analisada taticamente. Já as propriedades imateriais são um conjunto de direitos relativos a ideações criadoras ou entidades ideias consideradas em si mesmas ou abstraídas da matéria, na qual se exteriorizam. Muito se discute acerca da natureza dos direitos sobre bens imateriais, mas a opinião dominante é no sentido de identificar-se neles um direito de propriedade, embora sui generis. Desse modo, propriedade imaterial são bens tangíveis, não se pode pegar, são basicamente os conhecimentos e ideias. Os direitos autorais são por exemplo, bens imateriais. o Privada x publica Propriedade privada é aquela que você tem o direito constitucional de manter como sua e que pode e que você tem a possibilidade de como gerir ela da forma que quiser, desde que não afete o direito de outrem. As limitações da propriedade privada ficam pelodireito de vizinhança onde você ao construir, gerar ou dar manutenção a sua propriedade, não pode interferir no direito de outrem, no direito do vizinho. Propriedade pública, é inescapável, ela não se ganha e não se obtém por meio do usucapião. Classificação dos bens públicos. Art. 99 do código civil discrimina os bens públicos. Institui o Código Civil. - CC - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002 Art. 99. São bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com o Divisível x indivisível “Bem divisível é aquele que, quando fracionado fisicamente, não perde a identidade e tampouco sofre desvalorização. De acordo com o art. 87 do CC, bens divisíveis, a divisibilidade tratada nesse artigo, é a divisibilidade jurídica, e não física. Pois fisicamente, tudo é divisível, até o átomo (prótons, elétrons e neutros). Juridicamente, é que os bens podem ser divisíveis ou indivisíveis. Assim, são divisíveis os bens que puderem ser fracionados em partes homogêneas e distintas, ou seja, não perder a identidade, ao ser fracionado, mantendo as principais características que o bem inteiro tinha. Bem indivisível é aquele que perde a identidade ou perde o valor, quando fracionado. A parte não é capaz de manter as mesmas características do todo e um valor economicamente apreciável. Por exemplo, um anel, uma régua ou ainda, uma vaca é bem indivisível. Se o animal for partido ao meio, as partes não conservarão a mesma qualidade do animal inteiro. Cada pedaço seria carne, e não vaca. É indivisível o bem que, quando fracionado, perde o valor. Se o bem dividido mantém a identidade, mas perde o valor econômico, ele é juridicamente um bem indivisível. ”. (Portal da Educação. > https://www.portaleducacao.com.br/direito/artigos/20050/bens- divisiveis-e-indivisiveis< Acesso em: jan 2017) “Condomínio geral conceito: é a sujeição de uma coisa, divisível ou indivisível, à propriedade simultânea e concorrente de mais de uma pessoa. No condomínio temos mais de um sujeito ativo, que são os proprietários, exercendo o domínio sobre um mesmo objeto, móvel ou imóvel, divisível ou indivisível (ex: carro, barco, casa, roupa, apartamento, fazenda, terreno, etc). Trata-se de uma propriedade simultânea e concorrente, de modo que todos são donos ao mesmo tempo (por isso é simultânea), e todos podem usar a coisa toda (por isso é concorrente), dentro dos limites da convivência harmônica. Um direito amplo/complexo/importante como a propriedade não dá para ser exercido por mais de uma pessoa sobre a mesma coisa, e é por isso que veremos como a lei facilita e incentiva a extinção do condomínio. Mas a lei permite o condomínio e para isto criou-se uma ficção jurídica, de modo que cada Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com condomínio na verdade só é dono de uma fração ideal, de uma cota (ex: 50% se são dois donos, 33% se são três donos, ou 30% pra um e 70% pra outro, etc). Embora cada um seja dono de uma cota, para viabilizar o condomínio pode usar a coisa toda. O condomínio é uma exceção à regra pela qual toda propriedade é exclusiva. O condomínio também impede o exercício pleno da propriedade, trata-se de um limite à propriedade, pois embora cada condômino possa usar a coisa toda, é preciso respeitar a vontade dos outros condôminos. ” (MENEZES, Rafael. In Direitos Reais. >http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Direitos-Reais/7/aula/1< Acesso: jan 2017.) • Condicionamento (art. 5 XXIII) A constituição impõe condicionantes para a propriedade. É possível que se tenha terras devolutas e latifúndios, porém é necessário que essa propriedade tenha uma função social, essa é a condicionante exigida pela constituição. “a propriedade atendera a sua função social” o Perspectiva positiva Função social positiva é a destinação daquilo que é seu. Essa destinação é de qualquer tipo, a ideia é não deixar a propriedade devoluta ou ociosa. o Perspectiva negativa É perda por conta da ociosidade daquela propriedade ou por motivos de sanção como visto a seguir. ▪ Desapropriação ➢ Regular A desapropriação é uma perspectiva negativa, e a constituição da previsibilidade no artigo 5 falando que: Art. 5. XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; A desapropriação poderá ser por bens moveis e imóveis. O estado tem autonomia de tirar a propriedade de quem quer que seja, desde que haja Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com NECESSIDADE pública, UTILIZADE publica e INTERSSE SOCIAL. No caso de desapropriação o Estado tem a obrigação de indenização e está deverá ser em dinheiro, justa e prévia. Esta é a desapropriação regular, onde a propriedade, mesmo que atenda a função social, deverá ser desapropriada. ➢ Sanção A desapropriação sanção estão previstas nos artigos 182 §4, 184 e 243 O município pode desapropriar pela violação pela função social, e este irá pagar ao invés de indenizam o TDP, que são os Títulos da Dívida Pública que não necessariamente é paga de uma vez, podendo ser dividida em até 10 anos. Isso serve para propriedades urbanas Art. 182§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. A propriedade rural, que não atender a sua função social será desapropriada, e também não vai ser paga em dinheiro, mas também em título, estes são o TDA, Títulos da Dívida Agraria. Que pode ser paga em até 20 anos, com até 2 anos de carência. Regra geral, acontece em latifúndios improdutivos e tem destinação a reforma agrária. Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º As benfeitorias úteis e necessárias serãoindenizadas em dinheiro. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. § 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. § 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Chamadas de expropriação esta é a mais grave de todas, por que não tem previsão de indenização. Ela é aplicada para os locais que cultivem plantas psicotrópicas e possuem trabalho análogo a escravidão, neste último foi adicionado pela emenda. Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. § 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. § 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. § 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. § 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. § 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. • Transmissão da Propriedade (herança art. 5 XXX, bens de estrangeiros art. 5 XXXI) A transmissão da propriedade pode se dar de dois modos: o Intervivos É a transmissão de uma propriedade de um ser vivo para outro e está regulada por lei. o Morte causa Diz respeito a transferência de propriedade por meio de herança. O patrimônio que era do falecido, passa a ser de uma coletividade. Os herdeiros sucessores. Art. 5 XXX - é garantido o direito de herança; Uma característica interessante se encontra no caso de sucessão de bens de estrangeiros. Se caso estes bens estejam situados no país, a sucessão será feita sob a o que a norma brasileira estabelecer, desde que a norma estrangeira seja menos favorável. O constituinte deixou a possibilidade de ter o direito de sucessão regulado por lei estrangeira (da nacionalidade do falecido), se essa for mais favorável para aos herdeiros sucessores. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Art. 5 XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; • Requisição administrativa (art. 5 XXV) É o uso de uma propriedade privada para atender um interesse coletivo. Art. 5 XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Pós-Prova DIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPÉCIE LIBERDADES • Noção Geral Colocar aqui alguns conceitos de liberdade. Para Periandro, liberdade é a possiblidade de fazer o que não lhe é vedado. Liberdade, em um sentido jurídico, não é a ausência de limites. É, na verdade a poder fazer o que quiser, até que se encontre vedação normativa. Em linhas gerais, o conceito de liberdade “significa o direito de agir segundo o seu livre arbítrio, de acordo com a própria vontade, desde que não prejudique outra pessoa, é a sensação de estar livre e não depender de ninguém”. • Limites: Legalidade (art. 5, II) Art. 5, II – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” A lógica constitucional não leva em consideração a subjetividade da pessoa. Ela não dialoga, ela é imperativa sobre todos. O princípio da legalidade aplicado aos direitos fundamentais vai dizer que você é livre e nada é obrigado a fazer, a menos que a lei te obrigue. o Princípio da Legalidade Administrativa Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) O princípio da legalidade administrativa vai dizer que só se pode fazer algo se houver lei que permita que se faça. “Nem sempre nossos limites são por questões legais, mas por questões éticas”. Por ex. Os bancos (privados) começaram a abrir uma hora mais cedo para dar prioridade, exclusiva, para Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com idosos. Faziam isso por que não havia nada que os impedissem de fazem. Já os bancos públicos, só puderam fazer isso quando houve norma que permitisse essa realidade. Isso por que o princípio da legalidade administrativa diz que só se pode fazer algo, se houver lei que permita. O panda adverte: O princípio da legalidade administrativa é aplicado a entes do poder público. • Manifestação do Pensamento – art. 5, IV Art. 5, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; É livre a manifestação do pensamento. É livre, mas não é do jeito que você quer. É livre até que não atinja o outro. Manifestar o pensamento não nos dá proteção ao abuso. A liberdade te dá muito mais obrigações do que se imagina, pois quem expressa tem obrigação de arcar com as consequências. O modelo de liberdade de expressão desenhado pela Constituição é o da liberdade com responsabilidade, ou seja, estabelece-se que aqueles que atuarem de forma abusiva no exercício do seu direito, e com isso causarem danos a terceiros podem ser responsabilizados pelos seus atos. Destarte, a proibição do anonimato destina-se exatamente a viabilizar esta possibilidade de responsabilização, por meio da identificação o autor de cada manifestação. A proibição do anonimato, entretanto, não exclui o sigilo da fonte que visa proteger o exercício profissional dos jornalistas. o Anonimato Venda-se o anonimato, pois alguém tem que ser responsabilizado por aquilo que se fala, no caso de atingir um outro é assegurado pela constituição o direito de resposta. É imperioso também destacar que o anonimato não pode sequer ensejar o início de qualquer investigação formal. Destarte, os escritos anônimos não podem justificar, por si só, desde que isoladamente considerados, a instalação da persecutio criminis, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado ou quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito. Assim, o STF, Baixado porLaura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com em vários julgamentos, permite que o pensamento anônimo seja aproveitado em três situações: I. - Quando a manifestação anônima compõe a materialidade do crime ou “corpo de delito”. (própria prova da infração) II. - Quando o escrito é anônimo, mas vem ele mesmo acompanhado de provas do fato a ser apurado. (se há provas obtidas licitamente daquela infração, as provas, por si só, já bastam para que se dê início à investigação). III. - Notícias anônimas podem ser objeto de investigação informal do Estado, denominada de “prospecção informal”. (investigação com cautela para evitar que haja desrespeito ao direito dos investigados) Art.5 IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; Mas, tenha em vista que nem todo anonimato é vedado. O STF e STJ por exemplo vem mudando sua jurisprudência aceitando denuncia anônima. Aquela denuncia que vai provocar o estado a tomar uma providência, não aquela que vai mudar os rumos de um processo já em curso. • Consciência/crença/culto – art. 5, VI Um dos poucos direitos absolutos expressos no artigo 5, é a liberdade de consciência. O que se pensa não é punido, é reservado e não diz respeito ao direito. VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Essa liberdade envolve o direito de crença, não se limitando apenas por religiões, ou não se identifica como tal. Envolve também o direito de não ter religião, um direito de professar uma crença, não sendo necessariamente religião. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Liberdade de Crença: A constituição expressa um estado laico. Não institui religião oficial e permite que qualquer pessoa tenha a crença que quiser e quantas quiser. Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; II - recusar fé aos documentos públicos; III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Vale frisar: que a liberdade religiosa é permitida, até onde a lei contiver. Com isso, se entende que cultos/rituais que lesem a constituição com práticas abusivas serão vedados, é o caso da religião Rastafári que utiliza em seus rituais a cannabis e por ser ela, ainda, proibida e criminalizada, a prática dessa religião é vedada. Perceba ainda, que a ideia de laicidade brasileira é peculiar, tendo em vista que o estado brasileiro, sobretudo seus órgãos públicos expressam – mesmo que de maneira contida – um estado confessional, quando adota em suas repartições objetos que caracterizem religiões. É o caso por exemplo do STF que ostenta uma cruz em seu plenário; a cruz faz referência direta a religião cristã. Judeus, Budistas, Xintoístas não usam cruz, desse modo é percebido qual é a religião que está sendo “homenageada” com a simbologia da cruz em plenário. Na França, por exemplo o ideal de laicidade vai mais além, lá não só o estado é laico, mas a escola também é laica. Sendo vedado quaisquer tipos de objetos e comportamentos que evidencie relação direta com alguma religião. Não se pode por exemplo, usar um colar de crucifixo, ou uma camisa com referência a qualquer religião nas escolas; além disso, nas ruas o culto público é vedado. A fundamentação para essa imperatividade laica francesa se dá pelo ano (1905) em que a lei que instituiu a França como um estado laico, foi posta: Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Loi de séparation des Églises et de l’État de 1905 dit: Article 1 : « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public. » Article 2 : « La République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte. » A partir dessa lei, o reconhecimento da laicidade pelos franceses, vem encontrando dificuldades quanto aos mulçumanos – obrigar um mulçumano a tirar a burca é algo muito delicado, visto pela perspectiva mulçumana – mas, ainda assim a laicidade na França é encarada como algo benéfico a sociedade. O professor Michel Miaille precursor do mouvement critique du droit vai escrever sobre isso em seu livro “la laicite solution d'hier probleme d'aujourd'hui”. Diz ele que: “Il est vrai qu’aujourd’hui, la conception spontanée de la laïcité est qu’elle est là pour interdire: on dit qu’on a pas le droit de faire ceci, pas le droit de faire cela, alors même que cette loi est une loi de liberté ! Dans les propos de la droite, la laïcité est devenue un principe de contrainte qui vise des populations pour les empêcher d’exprimer leur religion.”. • Escusa de consciência – art. 5 VIII Não se pode obrigar pessoa a fazer ou deixar de fazer coisa alguma por motivo de crença religioso/filosófico. Essa norma se divide em três partes. A primeira é a não restrição pela religião. A segunda, você pode se desobrigar de fazer algo obrigatório em virtude de lei. Porém, é obrigado fazer prestação alternativa. Se caso o indivíduo não cumpre nem a obrigação legal, nem a alternativa é aplicado uma sanção constitucional, no serviço militar obrigatório e no caso de voto é a suspensão dos direitos políticos. Art. 5º, VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com • Expressão Artística – art. 5, IX Art. 5º, IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; É livre a expressão da atividade artística, sendo vedado a: o Censura A Constituição Federal permite a censura de um pensamento? Na linguagem comum, censura é sinônimo de proibição. No direito, censura é proibição prévia, ou seja, censurar significa que impedir que o pensamento seja veiculado, antes dessa mesma veiculação. A Constituição Federal de 1988 proíbe a censura em duas oportunidades: ao se tratar da liberdade de manifestação de pensamento e da liberdade de manifestação de imprensa. o Licença Não se exige licença, nem se admite censura na atividade artística. Licença é aquilo que se pede para se poder exercer a atividade artística. Não cabendo, a atividade artística é livre. o Caso Gerald Thomas Gerald Thomas dirige peças teatrais de vanguarda, após receber diversas vaias, resolveu mostrar o seu descontentamento com a peça, baixou as calças e mostrou as nádegas, sendo processado depois por atentado violento ao pudor. O STF apresentou tese vencedora de que a manifestação do Sr. Gerald Thomas foi artística e que no contextoem que foi feita, o público tinha o direito de vaiar e ele tinha o direito de manifestar o seu descontentamento com as vaias. Ainda conforme o STF, a forma de expressão não é relevante, assim o gesto de mostrar as nádegas em público, em reação a críticas de plateia em um teatro, ainda que a conduta seja “inadequada e deseducada”, está inserido na liberdade de expressão (Ministro Gilmar Mendes) • Proteção da Casa – art. 5, XI Art. 5, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) A casa tem um conceito extenso, o STF decidiu inclusive que o hotel e motel se enquadra no conceito de casa, pois se o indivíduo esta lá, naquele momento especifico aquela é a casa do indivíduo. o Exceções No caso do flagrante delito, desastres e prestação de socorro, as exceções são aplicadas. É evidente que a inviolabilidade domiciliar não pode ser invocada se o delito está em curso ou acabou de ser cometido (estado de flagrância), em caso de desastre ou delito; para prestar socorro; com o consentimento do morador; durante o dia (não é sinônimo de expediente profissional, mas se refere à iluminação inerente), por determinação judicial para que haja respeito ao descanso noturno e garantir maior fiscalização dos agentes que cumprem essa ordem. Se houver crime ou estado de flagrância, a decisão judicial é dispensável, podendo ocorrer a penetração em quaisquer períodos do dia. • Liberdade de trabalho – art. 5, XIII Art.5, XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Qualquer indivíduo pode ter a possibilidade de exercer o trabalho que desejar, porém, é necessário pra alguns trabalho que o indivíduo tenha um aval da lei, se enquadrando nos requisitos que a lei pede. Trata-se de uma norma de eficácia contida. O exame de ordem é um exemplo, a pessoa pode ter à vontade tácita de advogar e atender ao pré-requisito que é ser bacharel em Direito, mas ela será contida por norma que expressa a necessidade de se submeter a exame de ordem. Desse modo, qualquer trabalho, ofício ou profissão tem seu exercício livre, no entanto deve estar submetido ao que lei qualifica; se esta houver. • Acesso a Informação Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Art. 5º, XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; “O direito de liberdade de informação deve compreender três aspectos essenciais: O direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado. O direito de informar consiste na prerrogativa de transmitir informações pelos meios de comunicação. A Constituição veda qualquer obstrução ao exercício do direito de informar sob qualquer forma, processo ou veículo. O direito de se informar corresponde à faculdade de o indivíduo buscar as informações pretendidas sem quaisquer obstáculos. O direito de ser informado equivale à faculdade de ser mantido completa e adequadamente informado. Esse direito, entretanto, na ordem constitucional brasileira é restrito aos assuntos ligados às atividades do poder público. O direito fundamental de acesso à informação deve ter procedimentos que o assegurem. Estes devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com a observância das seguintes diretrizes: publicidade como preceito geral e sigilo como exceção; divulgação de informações de interesse público, independente de solicitações; utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia de informação; fomento ao desenvolvimento da cultura da transparência na administração pública; desenvolvimento do controle social da administração pública. Entretanto, não é possível o avesso a informações consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado (ultrassecreta, secreta ou reservada)” Art. 5º, inciso XXXIII: Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 5º, LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. (Regulamento) Lei nº 9.507/97, Art. 7° Conceder-se-á habeas data: Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público; II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; • Sigilo da fonte – art. 5, XIV Em algumas profissões como é o caso dos jornalistas, o sigilo da fonte é um direito imprescindível para concretização de sua atividade profissional. Desse modo a constituição expressa: Art. 5, XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; “O sigilo da fonte não é um privilégio de jornalistas, mas “meio essencial de plena realização do direito constitucional de informar”. Para o ministro Celso de Mello, decano do Supremo Tribunal Federal, trata-se de uma prerrogativa dos profissionais da imprensa, a ser usada “a critério do próprio jornalista, quando este assim o julgar necessário ao seu exercício profissional”. Por isso, continua o ministro, é dever do Estado e do Poder Público respeitar esse direito, que se origina na própria Constituição Federal. “O ordenamento constitucional brasileiro, por isso mesmo, prescreve que nenhum jornalista poderá ser compelido a indicar o nome de seu informante ou a fonte de suas informações. Mais do que isso, e como precedentemente assinalado, esse profissional, ao exercer a prerrogativa em questão, não poderá sofrer qualquer sanção motivada por seu silêncio ou por sua legítima recusa em responder às indagações que lhe sejam eventualmente dirigidas com o objetivo de romper o sigilo da fonte. ””. CANÁRIO, Pedro. Sigilo de fonte é essencial para direito de informar, afirma Celso de Mello. Consultor Jurídico. Out/2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-out-05/sigilo-fonte-essencial-informar-afirma-celso-mello>. Acesso em: fev. 2017 • Locomoção – Art. 5, XV Art. 5, XV – “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com A liberdade de locomoção é um direito adquirido. A constituição protege a locomoção no território nacional, respeitando os limites da lei. O instrumento usado para garantir que liberdade de locomoção não seja cerceada de forma indevida é o habeas corpus, onde é usado para garantir a liberdade de locomoção, ele vem proteger uma indevida liberdade.o A natureza Jurídica do HC Habeas Corpus é uma ação constitucional de natureza penal destinada especificamente à proteção da liberdade de locomoção quando ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de poder. O Habeas Corpus está localizado no catálogo específico dos direitos e garantias fundamentais, assim apresenta o status de cláusula pétrea, não podendo ser abolido por emenda constitucional. Quanto a restrição: A Constituição Federal prevê que não caberá habeas corpus em face de punições disciplinares militares (art. 142, parágrafo 2º). Entretanto, conforme o STF: “a legalidade da imposição de punição constritiva de liberdade, em procedimento administrativo caestrense, pode ser discutida por meio do habeas corpus”. • Liberdade de Reunião – Art. 5, XVI. O que é uma passeata e qual a sua natureza jurídica? [Pergunta de prova] Art. 5, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; • Associação: art.5, XVII ao XXI Vale a atenção especial sobre dois incisos: XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; Liberdade de associação positiva e negativa?? Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com SEGURANÇA JURÍDICA Últimos dos Direitos Fundamentais em espécie • Noção O conceito de segurança aqui tratado não diz respeito à segurança ostensiva. Mas, uma segurança jurídica, que serve, portanto, para regular as relações jurídicas. • Bases o Estabilidade Não existe alternância de normas jurídicas. Falar de estabilidade em direito é tratar com aquilo que é conhecido e aplicado. A estabilidade é um dentre as outras bases essenciais quando se trata de segurança jurídica o Previsibilidade É a noção de saber o que vai acontecer. Ou seja, a norma jurídica ela traz uma previsão de sanção e diz qual é essa. Para que haja segurança jurídica, é necessário então existir uma previsibilidade no sistema jurídico. o Confiança Todas as relações têm presumida a confiança dentro das relações jurídicas. Essa confiança é uma restrição ao estado. Para que o estado especificamente não retroaja quanto a sua decisão. O Princípio da confiança legítima “funciona como um mecanismo de redução da discricionariedade do administrador” “princípio da confiança consiste numa norma jurídica que reconhece e tutela uma situação na qual uma pessoa adere, em termos de atividade ou crença, a certas representações passadas, presentes ou futuras, que tem por efetivas”. o Boa fé Essa boa fé é expressa em atitudes, portanto, como alguém que quer fazer o correto. A boa fé aqui é presumida, no direito público a boa-fé se presume a má fé se prova. O estado e os seus representantes sempre têm presunção da boa-fé, a polícia, bombeiro, agente de transito; todos eles têm fé pública. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com O princípio da boa-fé também possui dois sentidos. O primeiro, objetivo, refere- se à lealdade e correção da atuação dos particulares; já o segundo, subjetivo, trata da crença do particular de que atua conforme as normas jurídicas do país. • Direito de Resposta - art. 5, V, X o Reparação O ato daquele que tente fazer voltar algo ao status quo. O contrario de reparado é compensado. O direito de resposta é garantido pela constituição, de maneira proporcional ao agravo cometido pela pessoa. Além disso, uma indenização é também garantida. Por outro lado, a constituição elenca os tipos de dano como sendo de espécie: a) Material b) Moral c) Imagem Sendo que o dano moral e a imagem comumente se acoplam, quando há comportamento lesivo para o sujeito. o Danos 1. Dano material É dividido em; a) Dano emergente: que é o que se efetivamente perde; b) Lucro cessante: que é aquilo que se deixou de ganhar. Cessaram o potencial lucro que eu teria 2. Dano moral Também é chamado de dano extrapatrimonial é definido não pela dor física que sente, pois no caso das pessoas jurídicas isso não seria possível, mas é definido como também um dano à imagem. Por isso que costumeiramente a lide se mostrará com o nome “Dano a moral e imagem” 3. Dano à imagem (estético) Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com É chamado pela doutrina também de dano moral. Dano não estará separadamente estanque, no caso concreto o dano moral e da imagem, muitas vezes, vão estar sendo apresentados juntos no processo, cabendo a vítima decidir. o Proteção da honra Uma atenção especial se deve quando o que é discutido sobre honra, Paulo Queiros diz que “A doutrina costuma distinguir honra objetiva e honra subjetiva; a primeira é a imagem (reputação social) que as pessoas fazem do indivíduo; a segunda é o conceito que o próprio sujeito tem de si. ” Em suma; a vida privada tem sua garantia na constituição e o direito de resposta é garantido para se evitar a vingança, sendo a proporcionalidade eminente • Sigilo das correspondências art. 5, XII No Brasil as correspondências são invioláveis. É chamado, de sigilo das comunicações. Não se pode violar cartas, por motivo de privacidade que é um direito fundamental garantido constitucionalmente. Com o advento da tecnologia as formas de comunicação evoluíram e o que é definido como sigilo de correspondência se abrange a cartas, correios eletrônicos (telemático), telefone/celular. Todo sigilo pode ser quebrado, desde que seja por ordem judicial. A constituição traz explicito o sigilo telefônico, mas por analogia pode ser associado a outros meios de comunicação. A quebra do sigilo só poderá ser por ordem judicial e deve ser prévia, fundamentada e necessária. Quem poderá requerer sempre é o juiz. Outra forma é no inquérito criminal e processo penal. E nos casos previstos em lei. O panda: Interceptação telefônica e interceptação de dados telefônicos são coisas diferentes. Embora ambos sejam sigilosos o segundo tem uma maior facilidade de ser conseguido, tendo em vista que o próprio MP pode liberar o acesso. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com • Petição e certidão - art. 5, XXXIV XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; Serve para o indivíduo requerer sobre quaisquer figuras públicas. É no peticionamento que se coloca os desejos e pedidos sobre o que quer que aquela instituição preste. O que está implícito nisso tudo é que ao elaborar o requerimento a pretensão que se obtém é a resposta. Desse modo, a falta de resposta pode gerar uma ação de cobrança para que a instituição/entidade se manifeste, por meio da ação por omissão. Certidão é um ato administrativo declaratório. O panda adverte: O silencio em direito não significa nada, a menos que a lei diga que o silencio vai gerar uma ação concreta. Certidão e petição em regra é gratuita, mas existem órgãos que cobram uma taxa, o que se torna inconstitucional.O direito de petiço é gratuito até sua fase final, seja, em todas suas fazes administrativas. Existe uma SV 21 e 24 que diz que ações judiciais ajuizadas não é obrigado a fazer pagamento prévio para viabilizar a discussão na esfera administrativa não precisa fazer pagamento e garantia. INCISO 35, acesso amplo ao poder judiciário. As custas de petição constitucionalmente são gratuitas, mas o recurso, fase recursal via de regra é uma atividade onerosa. SV 5, a falta de defesa técnica não anula o processo administrativo disciplinar. Isso na esfera administrativa, mas na esfera jurídica é necessário. O panda adverte O direito de certidão/petição é gratuito, mas acessar o poder judiciário tem custas. Por ventura a lei pode dizer quando não haverá custas. Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 RODRIGO BERNARDO rodrigobernardo.jus@gmail.com Condições de procedibilidade* significa dizer que o processo só vai a frente se uma determinada tarefa foi executada. Cairá na prova a questão sobre habeas data. Só se pode ajuizar um habeas data se houver a negativa do pedido de habeas data ou a omissão da resposta, passados 15 dias. Caso INSS: as pessoas estavam indo direto ao judiciário para pedir ação habeas data, antes de ir ao INSS. Percebendo isso Barroso cria a noção que caso o INSS não disponibilize dados por omissão de resposta no prazo de 10 dias, ou por negação, só aí caberá ação de habeas data. • Curso forcado da administração Não se pode obrigar a pessoa ter uma decisão final para só depois ir ao judiciário, quem defende essa ideia é Alexandre de Moraes Assuntos da prova: Vida, igualdade, liberdades, propriedade segurança juridica ate o inciso 5, 10, 34 e 35 Faltam as últimas aulas [equivalente a 2 semanas de aula] Baixado por Laura Braga (laurabrag4@hotmail.com) lOMoARcPSD|8366048 https://www.studocu.com/pt-br?utm_campaign=shared-document&utm_source=studocu-document&utm_medium=social_sharing&utm_content=caderno-digitado-direitos-fundamentais-fabio-periandro
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