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Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski Mariana Coelho Cantú Crimes Previdenciários Crimes previdenciários em espécie Crimes penais econômicos 1. Nascimento do Direito Penal Econômico Crimes previdenciários estão inseridos dentro do ramo chamado DP econômico – DP econômico é um instituto relativamente novo que vem no instituto pós-industrial – antigamente o DP se ocupava de delitos comuns como o furto, o roubo e o homicídio – DP clássico era chamado a tutelar esses delitos em prol da sociedade – com a evolução da sociedade foram surgindo novos delitos, novas situações passaram a exigir do Direito uma nova tutela, sendo nesse contexto que surge o DP econômico, visto que anteriormente quando o DP somente se preocupava com o furto, o roubo e o homicídio a sociedade não demandava essa postura do legislador. DP econômico surge a partir da revolução pós-industrial de maneira a exigir do legislador uma tutela, visto que a sociedade precisa da proteção do DP econômico para proteger o sistema financeiro que desde então fica vulnerável a algumas condutas que precisam ser protegidas. A sociedade de risco = a sociedade em que vivemos hoje, que os seres humanos com o comportamento pós-industrial passam a exigir do legislador novas demandas – a lei caminha junto com o futuro – de maneira que surge o DP econômico para: proteger as relações de consumo, o sistema tributário, sistema previdenciário – a intervenção do DP no sistema econômico está diretamente ligada ao ART. 170 da CR/1988: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski VI - defesa do meio ambiente; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Dispositivo este que fala a cerca da tutela da ordem econômica que possui como base principal a redução das desigualdades regionais e sociais. Os crimes econômicos na grande maioria eles infringem a igualdade que todo mundo busca, de maneira a colaborar para que se tenha cada vez mais desigualdades, mais desempregos, para que alguns cidadãos sejam cada vez mais pobres e outros enriqueçam cada vez mais – base constitucional para o surgimento do DP econômico. SISTEMA PREVIDENCIÁRIO – tutelado pelo DP econômico na medida em que visa garantir a previdência social, o Direito previdenciário está dentro da chamada Seguridade Social que é um conjunto de ações sociais tanto do Poder Público, quanto da sociedade, para garantir a saúde, a assistência social e a previdência social – Art. 194 CR/1988: Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao poder público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios; V - equidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento; VII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados. Previdência social integra a seguridade social e, em regra o acesso é restrito, ou seja, só tem direito as prestações concedidas pela previdência social, aqueles que contribuem para o sistema previdenciário - Art. 1º Lei 8.213/91: Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. No Brasil a saúde é garantida a todos – a seguridade social garante saúde para todos sem nenhuma discriminação, entretanto a assistência social é garantida para aquelas pessoas que vivem em uma situação de miserabilidade – a previdência social que engloba a seguridade social, em regra, é somente para aquelas pessoas que contribuem para depois terem uma prestação – a previdência social está ligada ao princípio da solidariedade que está intimamente ligado aos crimes previdenciários, pois quando se comete um crime previdenciário seja apropriação indébita previdenciária, seja sonegação previdenciária se está retirando o patrimônio da previdência e se está prejudicando aquelas pessoas que irão receber todo este sistema de benefício – O BEM JURÍDICO PROTEGIDO PELO CRIME PREVIDENCIÁRIO NÃO É TÃO SOMENTE O PATRIMÔNIO DA PREVIDÊNCIA, MAS TAMBÉM A QUALIDADE DE VIDA DAS PESSOAS. OBJETIVIDADE JURÍDICA DOS CRIMES PREVIDENCIÁRIOS É nesse contexto que surgem os crimes previdenciários. Para proteger os mais básicos direitos do indivíduo. Bem jurídico protegido – patrimônio da previdência + direitos da sociedade ligados a seguridade social. (nesse contexto que surgem os crimes previdenciários para proteger os direitos mais básicos do indivíduo) – deixa-se de se ter a proteção individual que o DP conferia no DP clássico – proteção individual é aquela que se tem no homicídio (onde se protege determinada vida), no furto (onde se protege aquele patrimônio de determinada pessoa), no roubo. Proteção dos bens jurídicos metaindividuais, como saúde pública, a ordem econômica e tributária, com o objetivo de propiciar melhor qualidade de vida as pessoas. (No DP econômico se possui uma proteção metaindividual pois vai muito além do patrimônio da previdência – existem autores que entendem portanto que o bem jurídico é somente o patrimônio da previdência, mas se deve entender que o bem jurídico é misto (patrimônio da previdência + prestações públicas de âmbito social). Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski A Previdência Social constitui direito social que está garantido pela Constituição da República. Perspectiva Constitucional - a tutela vai além do patrimônio da previdência, pois engloba também as prestações individuais no âmbito social. A Previdência Social constitui direito social assegurado pela Constituição da República – Art. 6º, ou seja, por essa razão é que o DP passou a proteger também os bens jurídicos metaindividuais. Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Daí surge a intervenção penal para tutelar o patrimônio da previdência social e seu correto funcionamento. A tutela penal no patrimônio da previdência deve ser focado, portanto, na proteção do patrimônio da previdência social, bem como no processo de arrecadação na despesa pública (CURVA). Quando alguém contribui com a previdência social se terá a contribuição e posteriormente a arrecadação – sendo esse processo quebradoquando um crime previdenciário ocorre. (A fiscalização administrativa possui um único propósito de cobrar o que não foi pago, essa cobrança era inscrita em Dívida Ativa, era tentado o bloqueio de bens daquele contribuinte, daquele empresário que não recolheu o tributo, que não repassou o tributo, que não indicou a receita que havia recebido – e não eram encontrados bens – era cometido um crime, mas que o âmbito administrativo não dava conta, por essa razão veio o DP e tomou a rédeas da situação). Critérios delimitadores dos delitos previdenciários – na configuração do injusto se têm a lesão a um bem jurídico imediata (conotação patrimonial arrecadatória) e um bem jurídico mediato (o financiamento da previdência social). Dois critérios delimitadores nos crimes previdenciários: A tutela penal no patrimônio da previdência deve ser focado, portanto, na proteção do patrimônio da previdência social, bem como no processo de arrecadação e sua distribuição na despesa pública. (CURVA). Critérios delimitadores dos delitos previdenciários: Na configuração do injusto tem-se a lesão: Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski 1. A um bem jurídico imediato (conotação patrimonial arrecadatória) – A conotação arrecadatória é quando aqueles contribuintes pagam a previdência social, e isso é que a mantém funcionando – se não existir mais essa arrecadação (que ocorre quando um crime previdenciário é cometido) automaticamente se prejudica o funcionamento da previdência social - os contribuintes que acreditavam estarem pagando ou aqueles que efetivamente pagaram, podem ser prejudicados. 2. Bem jurídico mediato (o financiamento da previdência social). CRIMES PREVIDENCIÁRIOS EM ESPÉCIE Crimes previdenciários = apropriação indébita previdenciária e a sonegação previdenciária. 1. Apropriação indébita previdenciária – Art. 168 A CP: Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1 o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2 o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3 o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 4º A faculdade prevista no § 3º deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018) Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da natureza. 2. Sonegação Previdenciária – Art. 337 A CP Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1 o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2 o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3 o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 4 o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Sempre que esses delitos forem cometidos se terá uma afetação do patrimônio da previdência. Existem outros delitos como o estelionato previdenciário, inserção de dados falsos nos sistemas de informação – não são delitos necessariamente contra a Previdência Social, em regra, são delitos cometidos contra a Administração Pública, mas que podem ganhar conotação previdenciária. Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski A apropriação indébita previdenciária e a sonegação previdenciária causam danos contra a previdência – delitos pós revolução industrial – delitos criados e inseridos no CP no ano de 2000 – delitos da sociedade de risco. CRIMES COMUNS, CONTRA O SISTEMA DE BENEFÍCIO E CONTRA O SISTEMA DE ARRECADAÇÃO. Crimes comuns – são aqueles que podem ser praticados por qualquer pessoa e estão previstos no CP, podem ou não ganhar conotação previdenciária. Exemplo: Estelionato Previdenciário – Art. 171, parag. 3º CP - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. (estelionato praticado contra a previdência social) Crimes contra o sistema de beneficiários – inserção de dados falsos ao sistema de informação (Art. 313 A CP) modificação ou alterações não autorizadas (Art. 313 B). (podem ter conotação previdenciária, mas não em REGRA). Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterarou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Crimes contra o sistema de arrecadação são aqueles que o fisco lança a notificação de lançamentos dos débitos previdenciários (Art. 168 A CP) e sonegação de contribuição previdenciária (Art. 337 A CP). (Crimes efetivos – crimes contra o sistema de arrecadação) (crimes em que é exigido a notificação fiscal de lançamento de débito – notificação que vai ensejar a persecução penal, a investigação criminal – é a partir dessa notificação que dá-se o momento para o DP intervir) Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1 o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2 o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3 o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 4 o A faculdade prevista no § 3 o deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018) Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art168a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art168a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art168a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13606.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13606.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski § 1 o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2 o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3 o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00(um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 4 o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO Estelionato – é quando o sujeito vai obter para si ou para outrem uma vantagem lícita e prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro mediante algum artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento. (Art. 171 CP) Estelionato previdenciário – quando o delito é praticado contra a previdência - é mais grave que o estelionato comum pois atinge mais de um bem jurídico (saúde pública, sistema de arrecadação, etc.) aumenta a pena a 1/3 se o crime for cometido em detrimento de entidade de direito público ou instituto de economia popular, assistência social ou beneficiária. (Art. 171, parág. 3º CP). Como o estelionato previdenciário é cometido: Um sujeito vai até o INSS, munida de documento falso de maneira a conseguir antecipar a sua aposentadoria – por meio de uma fraude o sujeito enganou um terceiro para atingir um beneficio para si – além do estelionato previdenciário existe a falsidade ideológica – quando se usa da falsidade ideológica para praticar outro crime a falsidade é por esse crime absorvida (princípio da consunção) – o agente responde somente pelo estelionato previdenciário (ocorre atingindo um bem jurídico metaindividual). Obter de uma entidade assistencial uma vantagem ilícita: documentos falsos – material ou ideológico – para obter-se a aposentadoria por invalidez. Mantém-se alguém em erro, mediante artifício ardil ou qualquer outro meio fraudulento para receber determinado benefício da previdência social. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/2000/Mv0961-00.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAÇÃO (ART.313 A CP) – pode ou não ser previdenciário. Como ocorre este crime: 1. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou banco de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano (caput do Art. 313 A CP) - pena: 02 a 12 anos mais multa. Crime contra a Administração Pública que ocorre quando o funcionário público de determinado órgão possui acesso a determinado sistema, que possui a senha para esse acesso, insere um dado falso ou apagar um dado verdadeiro para obter uma vantagem indevida – causando um dano a administração. (Antecipação de aposentadoria, alteração de um dado de uma pessoa para que ela não se aposente) – crime próprio, não pode ser cometido por qualquer pessoa. Aqui aquele que insere ou facilita com que se insira um dado falso ou apague dado verdadeiro, para obter uma vantagem indevida, porque ele irá auferir uma vantagem e irá causar um dano a Administração Pública, já que irá antecipar no sistema a aposentadoria de alguém, por exemplo, causando assim um dano a previdência – respondendo dessa forma pelo Art. 313 A CP. *Dentro da previdência existem vários sistemas e para cada sistema uma senha, para cada função um login e senha, portanto é um crime próprio, ou seja, ele não pode ser praticado por qualquer pessoa, diferentemente do estelionato previdenciário. *Funcionário Público autorizado a realizar operações naquele sistema informatizado da Administração Pública. * O Art. 313 A CP não possui nenhuma relação com o Art. 313 CP (peculato mediante erro de outrem) – LC 95/98 (veda o legislador na criação de novos artigos) TIPO OBJETIVO E SUBJETIVO DO CRIME DE APROPRIAÇÃO Tipo subjetivo – dolo – não há previsão de modalidade culposa – dolo é específico – a conduta deve ocorrer com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem para causar o dano – o dolo deve ser explícito. Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski Crime de modificação ou alteração não autorizada no sistema de informação (Art. 313 B CP) – modificação de um sistema, crime contra a administração pública – crime próprio. Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (pena menor do que a do Art. 313 A, pois aqui não ocorre a alteração de uma informação ou outra, mas sim ocorrer que o agente apaga a informação do sistema de maneira a alterar um sistema inteiro – o dano gerado para a Administração Pública será muito maior, visto que ela terá que restabelecer esse sistema – dessa forma existe uma desproporcionalidade entre a pena do Art 313 A e do Art. 313 B (crime co gravidade muito maior)) – Ex.: Paulo, estagiário, trabalhava na previdência e apagou o sistema inteiro da previdência inerente aos trabalhadores rurais, por ter ficado nervoso diante de uma discussão com seu chefe, de forma que Paulo apagou os dados sem querer, não tendo dolo – dessa forma ele não será responsabilizado) – o dolo necessariamente tem que ser comprovado – quem comprova isso é o MP. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) *Crime comum – estelionato previdenciário – pode ou não ser praticado em detrimento da previdência social. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – sempre terá relação com a previdência social. Apropriação indébita previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (Tipo de apropriação indébita = deixar de repassar a previdência) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1 o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) ( 2º tipo = deixar de recolher) II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivascotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2 o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) ( Extinção da punibilidade) § 3 o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (Perdão judicial) I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 4 o A faculdade prevista no § 3 o deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor, inclusive dos acessórios, seja superior àquele estabelecido, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 13.606, de 2018) *Apropriação indébita = quando se tem algo de forma lícita, entretanto na hora de devolver o sujeito não quer realizar a devolução, não quer devolver – passando a se comportar de forma ilícita – ou seja – quando possui a posse do bem de forma lícita e depois possui a intenção de se comportar de forma ilícita não devolvendo ou não repassando aquele bem ao seu dono. *Apropriação indébita previdenciária = quando se deixa de repassar a previdência social, as contribuições recolhidas dos contribuintes no prazo e na forma legal que foi convencionado – em um primeiro momento é recolhido do funcionário, em confiança, entretanto na hora que o fisco requer o repasse, o sujeito se nega – crime de apropriação indébita previdenciária. *Embora não seja exigida a apropriação da quantia descontada, deverá ela ter sido descontada do pagamento feito ao segurado, ou seja, o numerário deve existir quando do pagamento e deve posteriormente, deixar de ser recolhido pelo responsável tributário (empresa – empregadora). (Todo mês o empregador precisa http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art168a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art168a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art168a http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13606.htm#art17 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13606.htm#art17 Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski recolher de seu funcionário e repassar o dinheiro recolhido do salário dele a título de INSS e repassar para a previdência – para que o crime ocorra é necessário que o empregador recolha o dinheiro e não repasse a previdência, entretanto, muitas vezes na folha de pagamento consta o recolhimento, mas o empregador não fez o recolhimento nesse caso não ocorre a apropriação indébita previdenciária) (precisa ocorrer o desconto para que o crime aconteça, se consume). *Sujeito ativo – CAPUT – caixa do banco ou da lotérica – aquele que deixa de repassar à previdência a contribuição recolhida – Art. 168 A. Parágrafo 1º - empregador – aquele que desconta dos empregados a contribuição destinada ao INSS, mas deixa de recolher essa contribuição. * Conduta mista – Roberto Podval, Paulo Mendel, Luís Flávio Gomes, Cezar Roberto Bittencourt) uma conduta comissiva (descontar) antecedente a outra omissiva (de não repassar) subsequente. A emissão é deixar de fazer o que a lei determina – deverá, neste caso, ser precedida da conduta comissiva. (Omissão deixar de fazer o que a lei determina) a) De descontar (o montante devido a título de contribuição previdenciária do pagamento efetuado a segurados), ou b) De arrecadar do público (o montante devido a título de contribuição previdenciária). *Não basta deste modo, a pura e simples omissão do recolhimento de contribuição previdenciária devida, é necessário seu anterior e real desconto dos pagamentos efetuados aos segurados e terceiros. * Desconto em folha + existência de dinheiro em caixa. *Para que esse crime ocorra é necessário que o empregador ou o caixa ele possua dolo – vontade de ter a coisa para si. *Ônus da prova – o delito de apropriação indébita previdenciária não necessariamente precisa ser demonstrado para o MP que ocorreu – o MP precisa demonstrar que o contribuinte ou que a pessoa que era responsável pela contabilidade da empresa – pessoa que agiu com a vontade de descontar do salário do empregado e não repassar para a previdência agiu com dolo. *O MP deve demonstrar o DOLO e não somente a omissão. Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski *Dolo específico – animus ren sibi habendi- vontade de ter a coisa para si. Primeiro se precisa da conduta de descontar e após da vontade de ter esse dinheiro para si e de não repassar ao fisco (omissiva subsequente), mesmo possuindo condições de fazê-lo. (Sem esse dolo o crime não acontece) (o dolo deve ser comprovado pelo MP e não pela defesa) (MP somente denuncia com base na notificação fiscal) (Cabe a defesa demonstrar em uma atuação combativa que não ocorreu a apropriação indébita previdenciária comprovada mediante documentos, folha de pagamento dos empregados, extratos bancários) - O ÔNUS DA PROVA PERTENCE AO MP. *Quando o agente descontou do pagamento do segurado a quantia devida a título de contribuição previdenciária, pode acontecer duas situações: 1. Não tem possibilidade de recebê-la no prazo legal (atraso): há ausência de omissão penalmente relevante, e assim, estaria excluída a tipicidade – causa supralegal da exclusão da ilicitude. (ocorreu o desconto e o recolhimento ocorrerá no prazo razoável) (no caso de mero atraso pode ocorrer que a ação penal seja instaurada, pode ocorrer que o fisco mande essa informação para o MP e este veja que estaria excluída a sua tipicidade, porque ocorreu o pagamento, o repasse só que em atraso) (se ocorrer o atraso o sujeito em um primeiro momento pode ser responsabilizado criminalmente, de maneira que caberá ao MP e a defesa agirem para que ocorra a exclusão de tipicidade) 2. O agente podendo proceder ao recolhimento não o faz, em situação na qual não se lhe poderia exigir conduta diversa, estaria afastada a culpabilidade. Ex.: precisou usar o dinheiro para pagar outras coisas relativas à manutenção da empresa. (podendo o agente proceder o recolhimento não repassa a previdência porque age em uma situação que não lhe era exigida outra conduta – não repassa o dinheiro porque não tinha como repassar, pois caso ele passasse ele prejudicaria sua empresa) (o agente será responsabilizado, mas poderá ocorrer o afastamento da culpabilidade, pois precisou do dinheiro para fazer outros pagamentos – tese defensiva denominada INEXIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA – é aceita pelos tribunais superiores, entretanto deve ser comprovada em extratos de bancos, folha de pagamento de funcionários, extratos de empréstimos, cópia de ação trabalhista – deve ser levada ao juiz a situação real da empresa) (a jurisprudência compreende Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski que essa situação deve se manter por até 18 meses – passado esse tempo cabe a decretaçãoda falência) (quando o agente não repassa pela precariedade no funcionamento da empresa o crime se consuma, mas é afastada a culpabilidade – o agente não recebe uma pena) *Consumação (Art. 168 A caput) – omissão do agente em repassar a contribuição na forma e no prazo estabelecido. Não se admite tentativa, pois é um delito omissivo próprio. (Chegou a contribuição até o caixa, este se mantém inerte, de maneira a não repassar) *Consumação (Art. 168 A, parág. 1º) – no momento em que o contribuinte deixa de recolher a contribuição que tenha sido deduzida. Também não admite tentativa. *O momento consumativo corresponde a data da constituição de crédito tributário. (RHC 36.704/SC, Rel. Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 26/02/2016) (o momento consumativo não ocorre na data que o empresário não repassa ou que o caixa recolhe e não repassa a previdência – nos processos administrativos contam a data do não repasse a previdência – nos delitos previdenciários antes do DP intervir vem o Direito Administrativo para tentar entender a situação e cobrar o contribuinte – depois de verificada a situação se abre um processo administrativo, o contribuinte terá a oportunidade de se defender administrativamente, de pagar o que ele recolheu e não repassou, terá a oportunidade de não ter uma ação penal – depois que essas oportunidades não forem aproveitadas (esgotamento das vias administrativas) é que o DP entrará a tona – portanto o momento consumativo será na data da constituição do crédito tributário – essa data ocorre após o esgotamento das vias administrativas – processo administrativo transitou em julgado virá a constituição do crédito tributário) (para fins de prescrição se considera a data de constituição do credito tributário) (Súmula vinculante 24 - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.) (Não pode ocorrer procedimento penal antes do esgotamento das vias administrativas). *Pena e Ação Penal – as condutas do caput e do parág. 1º são cominadas as mesmas penas: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multas. (quando a notificação fiscal chegar até o MP se o agente satisfizer alguns requisitos subjetivos Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski como: não ser reincidente, não ter sido beneficiado anteriormente com esse acordo – o MP deve com fulcro no Art. 28 A CPP – oferecer ao agente a proposta do acordo de NÃO PERSECUÇÃO PENAL - porque a pena se inicia em dois anos.). (Ação penal incondicionada – o MP tem que agir independentemente de representação da vítima – o MP tendo a notícia do cometimento do crime, tendo o indício , que é dada pela Receita Federal ele tem que agir) *Na grande maioria das vezes a pena cominada nessas situações não ultrapassa quatro anos de reclusão, razão pela qual o agente terá o direito à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, caso preenchidos também os requisitos subjetivos. *O procedimento penal somente pode iniciar-se após o exaurimento do procedimento administrativo. *Prescrição: sendo a constituição definitiva de créditos tributários elemento normativa do tipo penal, a fluência de prazo prescricional somente tem início com o encerramento do procedimento administrativo fiscal e o lançamento definitivo, em obediência ao que prevê o Art. 111, inciso I CP, o qual condiciona a termo inicial da prescrição a consumação do delito. *PARÁGRAFO 2º ART. 168 A – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – é extinta a punibilidade se o agente, de forma espontânea, declara, confessa e efetua o pagamento da contribuição social ou de outra importância que tenha deixado de repassar ou recolher à previdência antes do início da competente ação fiscal. (entendimento pacífico dos tribunais superiores que o agente pagando a qualquer momento, até depois do trânsito em julgado acontece a extinção da punibilidade) (DP age de maneira repressiva, cobrando) (o interesse da apropriação indébita é a restituição do dinheiro recolhido e não repassado) (mecanismo da sociedade de risco – nos novos tempos os interesses têm que ser pesados) (a extinção da punibilidade privilegia o interesse da previdência – interesses metaindividuais (saúde, seguridade social, contribuintes)) *Parcelamento de débitos junto a Receita Federal – se o contribuinte tiver a possibilidade de parcelar os débitos, o IP ou a Ação Penal ficarão suspensos, assim Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski como o prazo prescricional, até que o parcelamento do débito seja quitado integralmente. (sendo extinta a punibilidade do agente) STF – o pagamento integral do débito extingue a punibilidade do momento em que efetuado (Art. 168 A, parágrafo 1º, I CP), o pagamento integral do débito tributário ainda que após o trânsito em julgado da condenação, é causa de extinção da punibilidade do agente, nos termos do Art. 9º, parág. 2º da lei 10.648/03. Precedentes: 2. Na espécie os documentos apresentados pelo recorrente ao juiz da execução criminal não permitem aferir, com a necessária segurança, se houve ou não quitação integral dos débitos. 3. Nesse diapasão, não há como, desde logo, se conceder o writ para extinguir sua punibilidade. 4. De toda sorte, afastada a óbice referente ao momento de pagamento cumprirá ao juízo das execuções criminais declarar extinta a punibilidade do agente, caso demonstrada a quitação do débito por certidão ou ofício do INSS. (RHC 128.245/SP, DJe 21/10/2016). *Princípio da insignificância – atualmente o STF entende que o princípio da insignificância é aplicável quando o valor do imposto que não foi recolhido corresponde ao valor que o próprio Estado, sujeito passivo do crime, manifesta desinteresse em sua cobrança, no caso, o valor de R$ 20 mil, nos termos da Portaria MF 75, de 22 de março de 2012. (em regra não cabe contra os crimes contra a administração pública, entretanto contra os crimes cometidos contra a previdência social cabe desde que no caso não se tenha um valor que ultrapasse R$ 20 mil reais – sendo excluída a tipicidade). SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART.337 A CP) *Na sonegação o contribuinte vai esconder, omitir Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1 o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdênciasocial, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (Extinção de punibilidade) § 2 o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (Perdão judicial) I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3 o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (não aplicação da pena quando se falar em pessoa física) § 4 o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) *A diferença da apropriação indébita previdenciária que ocorre quando algo chega para o sujeito de forma lícita e este escolhe em não devolvê-la quando o fisco pede, já na sonegação são necessárias duas condutas: NÃO PAGAMENTO e ESCONDER, OCULTAR OU OMITIR. É NECESSÁRIO O EMPREGO DE FRAUDE. *Os incisos I, II e III do Art. 337 A abarca as condutas omissivas que o contribuinte passa a tomar para suprimir ou reduzir contribuição social ou qualquer acessório (multa que vem na contribuição que não foi paga). *Luiz Regis PRADO – com o fim de suprimir ou reduzir contribuição previdenciária e qualquer acessório acontece à sonegação quando presentes as condutas dos incisos I, II e III do Art. 337 A do CP. SONEGAÇÃO FISCAL X ILÍCITO ADMINISTRATIVO *Quando se deixa de pagar tributo, mas se informa para o fisco tudo o que entrou na empresa, colocando no livro contábil tudo o que entrou ocorre o INADIMPLEMENTO TRIBUTÁRIO. *Deixar de pagar tributos (inadimplemento tributário), por si só, nem sempre constituí um ilícito penal (evasão fiscal). Assim, é possível afirmar que os crimes tributários http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/Mensagem_Veto/2000/Mv0961-00.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9983.htm#art1 Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski exigem, alguma espécie de fraude na conduta do agente (a burla tributária), sem a qual a figura deve restringir-se ao campo administrativo. *Jurisprudência – TRF 2ª Região Reg. AC 2000.02.01.053709 -7 Relator Rogério Vieira de Carvalho. Dju. 19/06/2001 EMENTA: PENAL – NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – LRI 8.212, ART. 95, D, LEI 9983/2000 – MATERIALIDADE COMPROVAÇÃO – DOLO – NECESSIDADE – REAL CAPACIDADE DE AGIR – PRECEDENTES – 2. Não há de se confundir o inadimplente com o sonegar fiscal, vez que, em ambos existe um ponto comum – o não pagamento – porém, em relação a este último, impõem-se o demonstrativo de que tenha agido de forma fraudulenta, sob pena de se travestir a ação penal em verdadeira execução fiscal. TRF 2ª REGIÃO Reg. AC. 2000.02.01.053709-7, Relator Rogério Vieira de Carvalho. Dju. 19/06/2001. *Execução fiscal cabe ao direito administrativo, por isso para se caracterizar o crime de sonegação fiscal é necessário o inadimplemento tributário + o uso da fraude. Se existir somente o inadimplemento tributário se tem um ILÍCITO ADMINISTRATIVO, sendo que a administração pública dá conta disso por meio da execução fiscal. O DP somente irá atuar se existir a fraude. *Fato gerador – a diferença entre sonegação fiscal e ilícito administrativo reside, portanto, no fato gerador. Na sonegação, o agente objetiva fazer com que o fisco não tome conhecimento (agente esconde) do fato gerador e dos demais que o circundam, enquanto que o ilícito administrativo, apenas ocorre o inadimplemento, ou seja, nada é ocultado, suprimido, emitido ou dissimulado. *Bem jurídico protegido – mesmo bem protegido da apropriação indébita previdenciária porque ambos os delitos visam a proteção do patrimônio da previdência e abarcam um bem jurídico muito maior que não é o individual, mas sim o metaindividual. *Assim como no delito na apropriação indébita, o bem jurídico protegido é a previdência social, ou seja, o seu patrimônio e os direitos assegurados pela seguridade social. Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski *A previdência social tem a finalidade de possibilitar a existência digna dos cidadãos. Logo a sonegação previdenciária atinge diretamente o cumprimento das obrgações públicas por parte do Estado. *Sujeitos do delito 1. Sujeito Ativo – tanto pode ser o empresário individual quanto aqueles que ocupam cargos administrativo-contábeis na empresa. (quem possui o comando da contabilidade da empresa e quem exerceu a fraude) (sujeito ativo será verificado de acordo com o caso concreto, pois pode ser tanto o empregador, quanto o contador, quanto à pessoa responsável pelo contexto tributário da empresa) *O empregador figura como sujeito passivo da obrigação previdenciária, como contribuinte (Art. 121 CTN) e responsável pelo recolhimento da respectiva contribuição, no entanto, nem sempre o sujeito ativo do crime será o sujeito passivo da contribuição previdenciária. (empregador não entra como sujeito ativo do crime ele somente é sujeito ativo da contribuição previdenciária – ele entra como contribuinte). *Ex.: Um casal que possuía uma empresa, essa empresa se encontrava em nome de ambos, mas a esposa não possuía nenhuma função nessa empresa, ela somente era sócia para efeitos de contrato, o marido foi responsabilizado pelo Art. 337 A (sonegação previdenciária) e ela foi responsabilizada juntamente, o MP também a denunciou pelo simples fato dela constar no contrato social, entretanto ela era dona de casa possuindo 2% da empresa e não exercia nenhuma função nesta – ela não pode ser sujeito ativo da contribuição, por mais que ela seja sujeito passivo pois a empresa encontra-se em seu nome, ela não será sujeito ativo daquele crime, pois uma vez que ela era dona de casa ela não possui entendimento tributário, não ocupava nenhuma função na empresa. *É necessário que o agente seja o responsável tributário pela empresa, demonstrando que agiu dolosamente no emprego da fraude, para a perpetuação do delito. *A sonegação previdenciária é crime doloso e a comprovação da FRAUDE é imprescindível para a sua caracterização. (é imprescindível a demonstração da fraude, não basta somente a demonstração do inadimplemento) Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski *Responsabilidade objetiva é vedada em matéria penal. Ex.: caso de empresário que faz tufo na empresa, mas não entende da matéria e acaba sendo responsabilizado. *Tipicidade objetiva e subjetiva – núcleos típicos do delito de sonegação – imposto = contribuição – ocorrem por meio da supressão ou da redução – suprimir = eliminar *Os núcleos típicos previstos são o de suprimir e reduzir. Suprimir no sentido de eliminar, de fazer desaparecer a obrigação previdenciária acessória. Reduzir é o ato de diminuir, de tornar menor aquela obrigação. * Tipo subjetivo – dolo, consciência e vontade de sonegar, de suprimir ou reduzir contribuição previdenciária. (não se pode agir com culpa, deve existira consciência do que se está fazendo). *Consumação - ocorre quando a supressão ou redução for de fato verificada. A consumação se verifica com a supressão ou redução da contribuição previdenciária, sendo admitida a tentativa, pois é um delito de resultado. *Nos três incisos do Art. 337 A CP estão destacadas as formas de sonegação, sendo que somente através delas é que o delito pode ser praticado: omissão de informação, omissão de lançamento e omissão de receita, lucros, remuneração paga ou creditada. (ocorre a consumação da sonegação previdenciária) *Como ocorre a sonegação previdenciária: 1. Omissão de informação (Inciso I, Art. 337 A CP) - essa forma de sonegação consiste na omissão do sujeito ativo em lançar em folha de pagamento de empresa ou documento de informação previsto pela legislação previdenciária todos os segurados a seu serviço. Ex.: João contratou Pedro e não o colocou na folha na folha de pagamento. João contratou Pedro e deixou de pagar tributo. (se configura a sonegação - Art. 337 A , I – omissão da informação para o fisco ) – a sonegação possui relação direta com a falsidade ideológica, pois sonegando se esta praticando o falso, se esta omitindo uma informação e um documento. Quando se pratica o falso objetivando outro crime da mesma forma que ocorre na apropriação a falsidade é pelo crime de sonegação é absorvida pelo princípio da consunção. Sonegação tributária X falsidade ideológica (Art. 299 CPP) Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski 2. Omissão de lançamento (Art. 337 A, II CP) (omissão no lançamento dos livros) – essa modalidade de sonegação ocorre quando o agente se omite no dever de lançar mensalmente nos tributos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviço. *Livro razão (informações do ano exercício) e livro diário (todas as informações contábeis). (livros que contém toda a contabilidade da empresa – devem estar devidamente preenchidos). *Quando se esta averiguando o crime de sonegação a Receita vai até a empresa procurar documentos que comprovem que ocorreu a sonegação. *Quando o empresário entrega os dados a Receita é possível a excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. 3. Omissão de receita, lucros e remunerações (Art. 337 A, III CP) – essa conduta consiste na omissão do agente em prestar todas as informações devidas ao Instituto Nacional de Seguridade Social. Tudo que diga respeito a contribuição previdenciária: lucros, receitas, remunerações pagas e creditadas. (se recebe um pagamento e não avisa ao fisco). PENA E AÇÃO PENAL *A pena prevista é de dois a cinco anos de reclusão, além de multa. *Ação penal pública incondicionada. (MP é obrigado a agir assim que chegar a ele a comunicação de eventual sonegação). (tanto no crime de sonegação quanto no crime de apropriação indébita previdenciária quem irá fazer as primeiras diligências é a Receita Federal – no crime de sonegação se verifica que os dados do sujeito não batem com os dados da receita – isso despertará uma suspeita – diante dessa suspeita será lavrado o termo de procedimento administrativo para que a suspeita seja investigada na esfera administrativa e após essas investigações as informações são enviadas para o MP – o MP de posse dessas informações vai efetuar a denúncia). *Para a instauração do IP é necessário a constituição de crédito tributário, ou seja, o esgotamento das vias administrativas. (depois de esgotadas todas as esferas das vias administrativas essas data será considerada como a data de cometimento do Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski crime, sendo possível a lavratura de um procedimento penal – se essa lavratura acontecer antes disso o contribuinte poderá entrar com HC para o trancamento do IP ou da ação penal – os procedimentos penais somente podem ser iniciados e continuados após a constatação do crédito tributário) *EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – antes do início da ação fiscal com a declaração e confissão espontânea (leia-se voluntária), de todas as contribuições, importâncias ou valores sonegados com a devida prestação de contas ao INSS – lei 8.212/91. Após o início da ação fiscal é de entendimento jurisprudencial que o parcelamento do débito, após sua quitação, extingue a punibilidade. (No crime de sonegação previdenciária são necessários dois fatores para o cometimento do crime: NÃO PAGAMENTO e O ESCONDER, O SUPRIMIR O TRIBUTO) (existe o elemento fraude). (entendimento jurisprudencial que antes de se iniciar a ação fiscal se pode ter extinta a punibilidade desde que o contribuinte declare tudo o que ele sonegou – a partir disso antes do início da ação fiscal é extinta a punibilidade). POSSIBILIDADE DO PERDÃO JUDICIAL OU APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA PENA PECUNIÁRIA – o parágrafo 2º, do Art. 337 A CP diz que se o agente for primário, tiver bons antecedentes e o valor das contribuições for igual ou inferior a R$ 20 mil reais, o juiz pode não aplicar a pena. *Lei Anticrime: acordo de não persecução penal – Art. 28 A CPP REDUÇÃO DA PENA OU APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA PENA PECUNIÁRIA – quando a sonegação for praticada por pessoa física, e a sua folha de pagamento não ultrapassar R$ 1.5000,00, o juiz pode reduzir a pena (1/3 a metade) ou então somente aplicar a multa. Esse valor é sempre reajustado e na atualidade está em R$ 4.117,35. *Tanto o instituto da apropriação indébita previdenciária quanto da sonegação previdenciária eles possuem algo em comum que é a constituição definitiva do crédito tributário, isso engloba na prescrição, o dolo e ambos são cometidos contra a previdência social – isso está dentro da seguridade social. *NOVIDADE LEGISLATIVA – aplicação direta nesses crimes e também nos crimes contra a ordem tributária – acordo da não persecução penal que foi inserido pela Lei anticrime (Art. 28 A CPP) – é como se fosse um primo da transação penal e da Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski suspensão condicional do processo, entretanto exige a satisfação de outros requisitos e serve para outros crimes – requisitos: CONFISSÃO DO ACUSADO, CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA, POSSUIR PENA MÁXIMA INFERIOR A 04 ANOS, O ACORDO DEVE SER SUFICIENTE PARA A REPRESSÃO DO CRIME. O sujeito terá direito ao acordo quando o sonegador ou aquele que se apropriou indevidamente de um benefício previdenciário tem que confessar o crime, se couber a tese da inexigibilidade de conduta diversa e o acordo deve ser suficiente para a repressão do crime (sonegador que fez isso somente uma vez, se o valor não for muito expressivo, se for comprovado que a pessoa se apropriou do benefício uma única vez), entretanto se for o indivíduo que vier cometendo esse crime sucessivamente, se a sonegação for feita de forma continuada dessa forma o MP não irá mais ofertar esse benefício. O acordo de não persecução penal tem o condão de evitar que o sujeito ativo seja denunciado – pode ser aplicado após a denúncia. CASO CONCRETO – Sonegação previdenciária onde o juiz avocou os autos e pediu para que o MP se manifestasse de ofício sobre a proposta ou não de acordo de não persecução penal – sendo que o MP se manifestou de forma contrária – o réu foi condenado com trânsito em julgado nos autos de ação penal pela prática de crimes previstos no Art. 204 CP em concurso material com o Art. 1º, I da lei 8.137 (crimes contra a ordem tributária) e na ação penal pela prática dos crimes previstos no Art. 198 e 299 CP na forma do Art. 71 CP e nos Art. 299 do CP – dizendo o juiz que o acordo não era suficiente a reparação e prevenção desse crime além de se verificar reinteração delitiva em relação ao Art. 1º , I da lei dos crimes tributários – se tinha uma aparente subsunção com o acordo de não persecução penal e o MP negou, sustentando que esse acordo não cumpriria os requisitos pois não seriasuficiente para reprovar a conduta do réu, visto que ele já tinha respondido a outras ações penais por outros crimes ligados não só a ordem tributária, mas a previdência e também falsidade ideológica – de forma que essa pessoa vinha cometendo crimes de maneira reinterada o acordo não se aplicaria – a defesa foi intimada a se manifestar. O acordo gera uma possibilidade de discricionariedade em contrapartida gera requisitos. Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski QUESTIONAMENTOS 1. A inexigibilidade de conduta diversa pode ser aplicada no crime de sonegação previdenciária ou somente apropriação indébita? A inexigibilidade de conduta diversa está dentro das excludentes de culpabilidade que faz com que o agente ao final do processo seja isento de pena. Na apropriação indébita previdenciária não se tem a fraude, já na sonegação previdenciária se possui esse elemento, partindo-se desse pressuposto não seria aceita a tese da inexigibilidade da conduta diversa porque o sujeito tem como escolher não suprimir algo ou não falsificar algum registro, isso vai além de não se pagar o fisco, entretanto a jurisprudência fala que nos casos em que essa fraude que foi perpetuada não for tão sofisticada a ponto do fisco não descobrir – essa tese pode ser aplicada desde que a defesa comprove (inversão do ônus da prova) a incapacidade do réu de pagar o tributo – a fraude e o não pagamento do tributo estão ligados – a fraude tem que ser ínfima (perceptível de plano) – mesmo que essa frauda não tenha acontecido a receita descobriria a sonegação – a fraude cometida não irá interpor nenhum empecilho ao descobrimento da sonegação – caso isso ocorra pode ser aplicado a tese da inexigibilidade da conduta diversa, entretanto se a fraude for tamanha que impediu que a receita descobrisse, que o fato somente foi descoberto depois de muita investigação a tese briga com a jurisprudência e se terá que demonstrar que aquele empresário não tinha de forma nenhuma como pagar o débito e ainda que ele agiu com fraude. *Fraude não impeditiva da descoberta da sonegação – o delito de sonegação previdenciária, previsto no Art. 337 A é de natureza material pois contém um dos elementos a supressão ou redução do tributo o que torna imprescindível o lançamento do crédito tributário como condição para que se deflagre a persecução penal (exigência do crédito tributário como condição para se iniciar o procedimento penal). A documentação obtida na esfera administrativa presta-se a comprovação de materialidade e autoria quando contundente e apta a tornar incontroversa a supressão de contribuição previdenciária em folha de pagamento da empresa. A jurisprudência desse tribunal pacificou entendimento de que o tipo penal do Art. 337 Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski A tem dolo genérico e o seu elemento subjetivo não se extinguindo por conseguinte dolo específico somente pode ser aplicada a causa supralegal de exclusão de culpabilidade da inegibilidade de conduta diversa por conta de dificuldades extremas quando a defesa demonstrar cabalmente a sua ocorrência (demonstração inequívoca da dificuldade financeira – é preciso demonstrar que a empresa não teria como continuar a sua produtividade caso fosse pago o tributo). 2. As graves dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica para adimplir a obrigação tributária constituem, portanto, causa excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, desde que comprovadas pela defesa. Logo, o elemento fraude não se perfaz como oposição na aplicação da referida causa supralegal. 3. Logo em que pese o elemento fraude contido no bojo do Art. 337 A CP, I, a fraude, supostamente empregada, não se revela elaborada ou sofisticada, afinal o procedimento administrativo fiscal chegou a tais conclusões pelos documentos fornecidos pela própria empresa. *Dois elementos para aplicação da inexigibilidade de conduta diversa: A. Que o empresário não tinha como pagar o tributo. B. Que a fraude não era tão sofisticada a ponto de a defesa descobrir tudo o que foi feito, toda a supressão sozinha. A fraude utilizada não impediu que a receita não descobrisse a sonegação. PRAZO PRESCRICIONAL *O prazo prescricional nos crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária não é contado a parir da supressão ou do não repasse a previdência da contribuição, mas sim a partir da data da constituição do crédito tributário, pois na data em que se tem a supressão ou na data em que não ocorre o repasse a previdência a contribuição recolhida se dá margem a instauração do procedimento fiscal, procedimento administrativo que necessariamente precisa anteceder a instauração de IP e a ação penal. A LFD que é basicamente o documento que se verifica a autoria e a materialidade de ambos os crimes é lavrada ainda no procedimento administrativo e somente depois disso é que se dará margem para a instauração do IP e ação penal e a partir dessa data que a prescrição será contada. Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski *A tipicidade somente nasce após o termino do procedimento administrativo – transitou em julgado se constitui o crédito tributário. Antes tem-se meramente o ilícito administrativo. *Crime de contribuição previdenciária é de natureza material (sinônimo da constituição do crédito tributário) e exige a constituição definitiva do débito tributário perante o âmbito administrativo para configurar-se como conduta típica (RHC 0444669RS. Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 05/04/2016. DJE 18/04/2016). *Ao contrário do crime de descaminho que o STJ considera de natureza formal e que independe da constituição definitiva do débito tributário, o crime de sonegação de contribuição previdenciária é considerado material, assim como os crimes tributários previstos no Art. 1º, I a IV da lei 8.137/1990. (os delitos econômicos em sua grande maioria necessitam da constituição do crédito tributário). *No crime de sonegação tributária não se exige dolo específico para a configuração desse crime (basta dolo genérico e consciente), já na apropriação indébita é necessário o dolo (especial fim de agir). *Princípio da Insignificância: O STJ entende sobre a matéria que não se aplica, em casos de estelionato previdenciário, o princípio da insignificância. Em 2015 no julgamento do AREsp 682.583, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca explicou que é “inaplicável o principio da insignificância ao crime de estelionato previdenciário, pois a conduta é altamente reprovável, ofendendo o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública”. (no estelionato previdenciário o sujeito age com ardil sendo que essa conduta afasta o princípio da insignificância). *Em caso mais recente datado de 2018, relatado pelo ministro Joel Ilan Paciornick, o acusado de estelionato previdenciário buscou a aplicação do princípio da insignificância e, caso que envolveu a concessão de um benefício social bastante conhecido – o Bolsa Família. Apesar de não ser um benefício previdenciário, o programa è custeado pelo orçamento da seguridade social, e o crime foi enquadrado no parágrafo 3º do Art. 171 do CP. Ao votar no Resp 1.770.833, o ministro Joel Paciornick deu provimento ao recurso do MPF para afastar a aplicação do princípio, já que a jurisprudência do tribunal é sólida no sentido da inaplicabilidade de tal Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski benesse em casos análogos. (Para o STJ não se aplica o princípio da insignificância no estelionato previdenciário) Extinção da punibilidade nos casos de estelionato previdenciário – por mais que o sujeito pague aquele intento que ele recebeu com a sua fraude é pacífico que não há a extinção da punibilidade, o máximo que pode ocorrer é o arrependimento posterior previsto no Art. 16 CP e que vai acarretar em uma diminuição de pena. *Art. 9º da lei 10.684/2003 que prevê a extinção da punibilidadetanto na sonegação previdenciária quanto na apropriação indébita previdenciária, mas não alberga o estelionato previdenciário. CRIME FALIMENTAR Crime não previsto no CP, mas sim em lei especial – Lei de falências – 11.101/2005. *Falência – a lei de falências recebe este nome, mas não trata somente da falência. Trata também do instituto de recuperação judicial e do instituto da recuperação extrajudicial. A falência é um processo que se submete o devedor, o empresário para que todas as condições de insolvência da empresa seja resolvida.A falência acontece quando aquele empresário não consegue mais saldar suas dívidas, pagar seus credores, não consegue ter a empresa funcionando, não consegue mais pagar todos ao seu redor. A falência é um procedimento iminentemente judicial que vem com o intuito de ajudar o empresário a organizar a sua empresa e posteriormente sua situação no comércio. *CAMPOS – a falência é um procedimento judicial a que se submete o devedor empresário insolvente, quer seja por iniciativa do credor ou do próprio devedor (autofalência), ou mesmo pela convolação de procedimento de recuperação judicial, com o propósito de possibilitara solução de suas obrigações. *Atualmente a norma que regulamenta os processos e procedimentos de falência e recuperação judicial das empresas é a lei 11.101/2005. *Estado de falência (requer dois requisitos) – empresário + declaração judicial. Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski *Antes da falência é devido ao devedor, é possível a opção pelo instituto da recuperação judicial (possui alguns requisitos que a lei impõem e se não der certo caminha para a falência) ou extrajudicial. PRESSUPOSTOS PARA QUE A FALENCIA ACONTEÇA (dentro dos pressupostos começam a caminhar os crimes em espécie): 1. Dívida 2. Não pagamento 3. Falência decretada pelo Poder judiciário *Insolvência do devedor pode ocorrer de três formas: 1. De forma confessada – devedor aceita, confessa a dívida. 2. De forma presumida – devedor que deixa os boletos acumularem e que não os paga no vencimento. (devedor se mantém inerte) 3. De forma sintomática – é percebida por atitudes do devedor que demonstram que a economia da empresa não vai bem. Percebe-se que o mecanismo da empresa não vai bem. Práticas empresariais que podem ser motivo para a decretação da falência: 1. Liquidar, precipitadamente, o seu patrimônio; 2. Realizar negócio simulado; 3. Alienar, irregularmente seu estabelecimento empresarial; 4. Constituir garantia real a negócio já realizado sem tal garantia; 5. Abandonar o estabelecimento comercial; 6. Deixar de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. Quem pode requerer a falência? O pedido de falência pode ser requerido pelo credor (pessoa física ou jurídica), pelo sócio ou acionista da empresa,pelo cônjuge em vida, pelos herdeiros ou pelo inventariante. Também pode ser solicitado pelo empresário, o que caracteriza autofalência. *Lei 11.101/2005 – criou a recuperação judicial e extrajudicial da empresa, a primeira viabiliza a recuperação da situação econômica-financeira do devedor, com a finalidade de manter a produção, o emprego dos funcionários, o contrato com os credores, ou seja, busca preservar a empresa. (recuperação judicial) Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski *Recuperação judicial – visa a recuperação da empresa para que o empresário tenha meios de tornar a empresa saudável novamente – viabiliza a superação da crise econômica financeira do devedor. *Recuperação extrajudicial – é simplesmente a tentativa do devedor em resolver seus problemas com os credores, sem a intervenção judicial. *Comitê de credores – tanto na recuperação judicial, quanto falência tem-se o instituto do comitê de credores, o qual pode fiscalizar e examinar as contas do administrador, zelar pelo andamento processual, etc. (muitas vezes o crime falimentar é descoberto pelo comitê de credores). *Duas fases da falência: 1. Pré-falimentar - Se inicia com o pedido de falência – o devedor ou outro legitimado pede a falência ao juiz – vai da citação até a sentença. 2. Falência propriamente dita – após a sentença declaratória de falência serão apurados os bens do devedor, seu passivo, os negócios firmados, habilitados os créditos, apurados os eventuais crimes falimentares. Fraudes, e finalmente feito o rateio e o pagamento dos credores. (nasce com a sentença homologatória da falência será apurado tudo em relação ao devedor – aqui nasce a possibilidade do fato típico – a possibilidade do MP intervir – antes da sentença homologatória o MP não pode intervir, pois não existe condição de punibilidade para o crime – o crime falimentar somente pode acontecer a partir da sentença homologatória de falência para os fins de investigação, fins de persecução penal – caso ocorra antes, será a partir da sentença homologatória de falência que nasce a possibilidade de intervenção pelo DP). INTERVENÇÃO DO DP FRENTE A ESSE NOVOS INSTITUTOS *Crime falimentar nasce sob uma perspectiva pós-industrial, nasce quando o DP clássico não dá mais conta desses novos crimes que nascem com a globalização – surge a sociedade de risco – numa sociedade pós-industrial se passa a exigir do DP uma conduta mais repressiva e mais ativa para se combater crimes que até então não eram dispostos nas legislações penais, nem legislações especiais, porque a sociedade não sentia a necessidade da repressão a esses crimes. Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski *Crime falimentar é um crime contra o comércio – quando se tem um devedor que não paga o seu credor, porque sua empresa não vai bem, passando a se utilizar de fraude – aí o DP precisa agir – pois ocorre um ilícito, pois o empresário passa a se utilizar de meios fraudulentos para não pagar o seu credor mesmo podendo pagar. SOCIEDADE DE RISCO E CRIME FALIMENTAR Primeiramente, fundamental a reflexão a respeito de como o DP passa a enfrentar as mudanças de contemporaneidade e das atividades empresariais globalizadas. Para compreender melhor a evolução social e cultural, é necessário entender alguns fundamentos quanto a sociedade de risco – Urick BECK. *Deva forma começa a surgir a responsabilidade das pessoas jurídicas (crime falimentar = crime contra o patrimônio, contra o comércio) – crime que atinge diretamente os credores, aqueles que fornecem material para o funcionamento da sociedade empresária. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA – CLAUX ROXIN (PRECURSOR) (sintetizou esta teoria) – ela coloca um elemento a mais entre a conduta e a tipificação, existe um balanceamento sobre o risco permitido entre a conduta e o fato típico – no crime falimentar é preciso a análise da conduta do empresário, é necessário se verificar quando ela saiu do risco permitido (práticas do direito empresarial) para se tornar um risco proibido que pede a intervenção do DP. *Assim, visando uma maior efetividade, bem como uma adequação e limitação da responsabilidade penal no âmbito empresarial criou-se um caráter normativo na imputação, ou seja, há uma valoração entre o nexo de causalidade e o resultado, onde os riscos das atividades são comparados com o resultado da ação. Objetivamente, o que se busca é valorar se a conduta do agente extrapola um risco permitido (atividade permitida), incorrendo então em um risco proibido no resultado que o ato causou (crime falimentar). *Somente com tal valor normativo da ação (dentro da tipicidade) é que se torna possível avaliar se uma conduta pratica dentro de uma estrutura complexa pode ser considerada a causa do resultado, e, consequentemente, ao autor ser imputada a responsabilidade penal. Sd JurisAdv – Sandra Mara Dobjenski *A imputação tem a função de analisar se o empresário criou um risco permitido (não sendo a ele imputado um crime) ou analisar se o empresário criou um risco
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