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1 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS.............................................................................. 4 2 APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA ................................................. 5 2.1 Conceito .............................................................................................................. 5 2.2 Diferenciação com a apropriação indébita .......................................................... 5 2.3 Classificações ..................................................................................................... 6 2.4 Consumação e tentativa ..................................................................................... 7 3 SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA ................................... 9 3.1 Conceito e classificações .................................................................................... 9 3.2 Consumação e tentativa ................................................................................... 10 3.3 Extinção de punibilidade ................................................................................... 10 3.4 Continuidade delitiva ......................................................................................... 11 4 FALSIDADE DOCUMENTAL PREVIDENCIÁRIA ............................................. 13 4.1 Conceito ............................................................................................................ 13 4.2 Classificações ................................................................................................... 13 4.3 Absorção e extinção de punibilidade pelo crime fim ......................................... 14 5 ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO ................................................................. 16 5.1 Conceito ............................................................................................................ 16 5.2 Classificações ................................................................................................... 17 5.3 Continuidade delitiva ......................................................................................... 18 6 INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAÇÕES ......... 21 2 6.1 Conceito ............................................................................................................ 21 6.2 Classificações ................................................................................................... 21 6.3 Consumação e tentativa ................................................................................... 22 7 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES ........................................................................................................ 24 7.1 Conceito ............................................................................................................ 24 7.2 Classificações ................................................................................................... 24 7.3 Consumação e competência ............................................................................ 25 7.4 Transação penal e suspensão condicional do processo ................................... 25 8 OUTROS CRIMES APLICÁVEIS ...................................................................... 26 8.1 Divulgação de informações sigilosas ................................................................ 26 8.2 Violação de sigilo funcional ............................................................................... 27 9 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................. 28 3 INTRODUÇÃO Prezado aluno! O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS “A Constituição Federal de 1988 trouxe-nos uma completa estruturação da previdência, saúde e assistência social, unificando esses conceitos sob a moderna definição de “seguridade social” “ (TAVARES, 2003). Portanto, a Seguridade Social constitui-se por um conjunto de ações integradas, entre elas a Previdência, motivo pelo qual, as fraudes cerca das arrecadações previdenciárias afetam a seguridade como um todo. “Mais certo, portanto, seria adotar a nomenclatura crimes contra a seguridade social”, embora sejam nomeados ‘crimes contra a Previdência’. (TAVARES, 2003. p. 34. apud CASAGRANDE, 2008). Sobre a criminalização dessas condutas: A Lei n. 9.983/2000 alterou o Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940 – Código Penal –, mediante a tipificação de condutas que constituem crimes contra a Previdência Social, e deu outras providências. Ou seja, levou para o Código Penal as condutas que caracterizam crimes contra a Previdência Social. O projeto de lei, de iniciativa do Poder Executivo, foi “fruto de uma demorada maturação sobre a experiência adquirida após a lei de 1991 e de discussões internas dos diversos setores jurídicos e técnicos integrantes da instituição, visando dotar o aparelho repressivo e judiciário de instrumentos mais eficazes no combate a essa espécie de criminalidade”. À Parte Especial do Código Penal foram acrescentados os arts. 168-A, 313- A-B e 337-A e alterados os arts. 153, 296, 297, 325 e 327. Entre os crimes previstos estão: a apropriação indébita previdenciária, a inserção de dados falsos no sistema informatizado da Previdência, a violação desse sistema, a sonegação da contribuição, a falsificação de documentos e o acesso sem autorização ao sistema. As penas previstas como punição variam de dois a doze anos de prisão e multa. Há a previsão, porém, da extinção de punibilidade se o agente espontaneamente declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições. O art. 95 da Lei n. 8.212/1991 foi revogado, salvo o seu § 2º, que prevê sanções administrativas contra a empresa que transgredir as normas estabelecidas pela lei de Custeio da Seguridade Social. Em verdade, a redação desse dispositivo não apresentava boa técnica legislativa, pois se restringia a descrever a conduta ilícita, mas não previa cominação legal ao infrator. Somente em relação às alíneas d, e e f era prevista a pena, por meio de remissão ao art. 5º da Lei n. 7.492, de 16.6.1986 (crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), que era de dois a seis anos de reclusão e multa. (CASTRO; LAZZARI, 2020) 5 2 APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA 2.1 Conceito A apropriação indébita previdenciária trata-se da omissão quanto ao repasse ou recolhimento de contribuição ou qualquer valor que deva ser destinado à Previdência Social dentro do prazo estipulado, deduzido de pagamento efetuado aos segurados, terceiros ou arrecadados do público. Também se adequa não recolher contribuições que tenham integrado despesas contábeis ou valores relativos à venda de produtos ou serviços, e não pagar benefício ao segurado quando a PrevidênciaSocial já realizou o reembolso do respectivo valor à empresa empregadora. Vem tratada no art. 168-A do Código Penal: Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenha integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (BRAZIL, 1940. Incluído pela Lei nº 9.983, 2000) Sua objetividade jurídica é inibir a sonegação fiscal, evitando a deficiência financeira da Seguridade Social, que abarca a saúde, a previdência e a assistência social. 2.2 Diferenciação com a apropriação indébita Conforme mencionado, a lei não subordina a consumação do crime de apropriação indébita previdenciária ao animus rem sibi habendi, bastando a simples omissão quanto ao repasse à Previdência, logo, não se confunde com a apropriação 6 indébita comum, cujo elemento consiste em “apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”. (BRASIL, 2000) Sobre a diferença entre a apropriação indébita previdenciária e a comum, assevera Andréas Eisele: “Dentre as divergências entre as hipóteses, podem ser indicadas: a) a irrelevância da eventual existência de situação de posse (pelo agente) do objeto material sobre o qual recairá a conduta; b) a desnecessidade da presença da intenção apropriativa do objeto, por parte do sujeito; e c) a titularidade da propriedade do objeto, que pertence ao próprio sujeito (motivo pelo qual a ‘coisa’ sobre a qual recai a conduta não é ‘alheia’)”. (EISELE, 2002. p. 203. apud CASTRO; LAZZARI, 2020) 2.3 Classificações O sujeito ativo desse delito, ou seja, quem pratica o fato descrito na norma, será sempre pessoa física, sendo incapaz a pessoa jurídica de delinquir nesse tipo penal. Antes, dispunha o art. 95, § 3° da Lei 8.212/91 que: Consideram-se pessoalmente responsáveis pelos crimes acima caracterizados o titular de firma individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores que participem ou tenham participado da gestão de empresa beneficiada, assim como o segurado que tenha obtido vantagens. (BRASIL, 1991) O dispositivo dá margem à interpretação de responsabilidade objetiva, no entanto, o simples fato e que o sujeito participava da gestão empresarial não é o bastante para incriminá-lo, sendo necessária comprovação de que tenha agido para ocorrência do resultado e que o sujeito possuía poder de mando para decidir sobre o não recolhimento das contribuições arrecadadas que fique caracterizado ser ele o responsável pelo cumprimento do dever legal. Embora tal dispositivo tenha sido revogado pela Lei 9.983/2000, que não traz identificação do sujeito ativo, essa identificação é desnecessária, a considerar que o as decisões sobre o recolhimento dos tributos referentes à pessoa jurídica competem aos seus administradores. O sujeito passivo é a União, responsável pela arrecadação e fiscalização dos valores destinados à Seguridade Social. O segurado não é considerado sujeito passivo, devido ao fato de as contribuições se reverterem para os cofres da Seguridade Social e não para conta 7 individualizada do contribuinte. No entanto poderá ser considerado vítima secundária, caso a ausência do recolhimento traga prejuízo no cálculo do benefício. A conduta (elemento objetivo) é omissiva própria. Provém da omissão/inércia do sujeito de cumprir a obrigação legal. A respeito do tema, José Paulo Baltazar Júnior concluiu que: a) o crime de não recolhimento de contribuições previdenciárias é omissivo simples, pois o ato de descontar não integra a conduta, apesar de a circunstância de ter sido a contribuição descontada ser elementar do delito; b) o desconto é presumido, de forma relativa, de modo que a acusação não precisa prová-lo, mas estará afastada a tipicidade quando comprovado pela defesa que os recursos disponíveis eram suficientes apenas para o pagamento do valor líquido dos salários; c) o delito de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não se identifica com apropriação indébita. (BALTAZAR JR., 2007, p. 23. apud CASTRO; LAZZARI, 2020.) O elemento subjetivo é o dolo genérico, que perfaz o não recolhimento ou repasse livre e consciente das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados. O destino que se dá aos valores é mero exaurimento e não importa para a caracterização do crime. “Essa é a orientação dada ao tema pelo STF, para o qual: “O crime de apropriação indébita previdenciária exige apenas a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). [...] (CASTRO; LAZZARI, 2020) 2.4 Consumação e tentativa É crime instantâneo. Consuma-se no momento em que o recolhimento da contribuição descontada deveria ter sido recolhida, que é a data fixada na legislação previdenciária, ou seja, está subordinada ao “prazo” estabelecido pelo art. 30, I, b, e III, da Lei 8.212/1991 (redação dada pela Lei 11.933/2009): dia 20 do mês seguinte ao da competência. Nesse sentido, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que “(...) O crime de apropriação indébita previdenciária é instantâneo e unissubsistente. A cada vez que é ultrapassado ‘in albis’ o prazo para o recolhimento dos tributos, há a ocorrência de um novo delito. Assim, não prospera a tese de que a omissão no pagamento de contribuições referentes a meses diversos, mesmo que consecutivos, deve ser considerada como sendo um só crime – cuja consumação de prolongou no tempo –, e não como vários delitos em continuidade, como reconheceram a sentença condenatória e o acórdão que a manteve, em apelação” (HC 129.641/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 19.9.2012). (CASTRO; LAZZARI, 2020) 8 Quanto à tentativa, por ser crime omissivo próprio, não é admitida. A omissão perfaz a consumação. Em relação a ação penal, de maneira geral, nos crimes contra a Seguridade Social e nos de ordem tributária é pública incondicionada, devido ao interesse estatal de em tutelar o erário público. Nesse viés, dispõe a súmula 609 do STF que “É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal”. Se tratando de ação pública, “qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo- lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. ” (art. 27 do CPP e art. 16 da Lei 8.137/1990) Desta feita, caberá ao Ministério Público propor a ação penal e à Justiça Federal julgá-la, conforme disposto no art. 109, IV da Constituição Federal. A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, com uma descrição, ainda que mínima, da participação de cada um dos acusados (administradores ou gestores). Neste sentido: STF, Inq 2049, Plenário, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJE 26.3.2009. No que tange à necessidade de decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário para propor a ação penal, o STF decidiu: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 83 da Lei n. 9.430, de 27.12.1996.3. Arguição de violação ao art. 129, I da Constituição. Notitia criminis condicionada “à decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário”. 4.A norma impugnada tem como destinatários os agentes fiscais, em nada afetando a atuação do Ministério Público. É obrigatória, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministério Público. 5. Decisão que não afeta orientação fixada no HC 81.611. Crime de resultado. Antes de constituído definitivamente o crédito tributário não há justa causa para a ação penal. O Ministério Público pode, entretanto, oferecer denúncia independentemente da comunicação, dita “representação tributária”, se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo. 6. Não configurada qualquer limitação à atuação do Ministério Público para propositura da ação penal pública pela prática de crimes contra a ordem tributária. 7. Improcedência da ação (ADIN n. 1.571- DF, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJ de 30.4.2004). [...] A Lei n. 12.350, de 20.12.2010, em conformidade com a jurisprudência consolidada pelo STF, deu nova redação ao art. 83 da Lei n. 9.430/1996, para estabelecer que: “A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.” (CASTRO; LAZZARI; 2020) (Grifo do autor) 9 Quadro de classificações: Fonte: ‘Direito Previdenciário Esquematizado’ de Marisa Ferreira dos Santos. 2020. 3 SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA 3.1 Conceito e classificações O crime de sonegação trata-se de omitir-se de cumprir procedimento contábeis obrigatórios de maneira livre e consciente para a sonegação, praticado por particular contra a Previdência Social. Vem disposto no art. 337-A do Código Penal: Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; 10 II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa (BRASIL, 1940). Deste modo, é possível identificar o sujeito ativo (particular), o passivo (Previdência), o elemento objetivo (conduta omissiva) e o subjetivo (dolo). 3.2 Consumação e tentativa O delito consuma-se com a redução ou supressão da contribuição previdenciária e acessórios, pelo que tentar suprimir ou reduzir tributo são meros atos preparatórios. Assim, não é admitida a tentativa. [...] há divergência sobre a natureza material ou formal do delito. O STF, no julgamento de Agravo Regimental no Inquérito 2.537-2/GO, entendeu que o delito de apropriação indébita previdenciária consubstancia crime omissivo material, e não simplesmente formal, fazendo-se necessária a constituição definitiva do crédito tributário para que se dê início à persecução criminal e mesmo ao inquérito policial. [...] (SANTOS, 2020) Assim, conforme a edição da Súmula Vinculante 24-STF, em que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”, tanto a sonegação tributária quanto a sonegação de contribuição previdenciária constituem crimes materiais. A ação penal é pública incondicionada e “a competência para processar e julgar o crime de sonegação de contribuição previdenciária é fixada pelo local da consumação do delito, conforme previsto no art. 70 do Código de Processo Penal” (CC 200901070341, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJE 29.3.2010). (CASTRO; LAZZARI, 2020) 3.3 Extinção de punibilidade Como se verifica do Art. 337-A, a causas de extinção de punibilidade são basicamente as mesmas do art. 168-A: 11 § 1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. § 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – (VETADO) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. § 3º Se o empregador não é a pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de 1/3 (um terço) até a metade ou aplicar apenas a multa. § 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social. (BRASIL, 1940 - Incluído pela Lei nº 9.983, 2000) A exceção é não ser mais necessário o pagamento após a ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia para o perdão judicial, bastando, portanto, que o agente espontaneamente declare e confesse as contribuições ou valores prestando as informações devidas à Previdência na forma legal ou regulamentada antes do início da ação fiscal, não necessitando do pagamento. Obs.: No que tange ao § 2º, o limite mínimo para ajuizamento das execuções fiscais, está fixado pelo art. 2º da Portaria MF 75 de 22.03.2012 (com redação dada pela Portaria MF 130 de 19.4.2012), perfazendo o valor de R$ 20.000,00. 3.4 Continuidade delitiva Aos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A) apropriação indébita previdenciária (art. 168-A) pode, em concomitância, se aplicar o instituto da continuidade delitiva. Este foi o entendimento do STJ, desde que presentes seus requisitos. “(...) 3. Em função da melhor hermenêutica, os crimes descritos nos arts. 168- A e 337-A, apesar de constarem em títulos diferentes no Código Penal e serem, por isso, topograficamente díspares, refletem delitos que guardam estreita relação entre si, portanto cabível o instituto da continuidade delitiva (art. 71 do CP). 4. O agente cometeu delitos análogos, descritos nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, na administração de empresas diversas, mas de idêntico grupo empresarial, durante semelhante período, no mesmo espaço geográfico (cidade de Porto Alegre/RS) e mediante similar maneira de execução, portanto tem lugar a ficção jurídica do crime continuado (art. 71 12 do CP). (...)” (REsp 1212911/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 9.4.2012). (CASTRO; LAZZARI, 2020) Quadro de classificações: * Idem 13 4 FALSIDADE DOCUMENTAL PREVIDENCIÁRIA 4.1 Conceito A Lei nº 9.983, de 2000 acrescentou o inciso III ao parágrafo 1° aplicando pena de reclusão de 2 a 6 anos e multa a “quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. ” (BRASIL, 2000) Ao art. 297 do Código Penal, foram introduzidos os parágrafos 3° e 4°, criando o que se nomina “falsidade documental previdenciária”, quem insere ou faz inserir: I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a Previdência Social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregadoou em documento que deva produzir efeito perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (BRASIL, 2000) Essas condutas, embora previstas como crimes no art. 95, ‘g’, ‘h’ e ‘i’ da Lei 8.212/1991, não tinham previsão de pena. O novo tipo veio corrigindo e aplicando pena rigorosa. E incide nas mesmas penas, conforme o § 4°, “quem omite, nos documentos mencionados no § 3°, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços” (BRASIL, 2000) 4.2 Classificações A conduta possui a objetividade jurídica de proteger a fé pública, especialmente quanto à veracidade dos documentos relacionados com a Previdência Social, seu objeto material. 14 Quanto ao sujeito ativo, é crime comum, pelo que poderá ser cometido por qualquer pessoa, de forma livre, não necessitando de nenhum método específico para seu cometimento. O sujeito passivo é o Estado, na figura da Previdência Social. A conduta é comissiva em se tratando dos incisos I, II e III, e omissiva própria em se tratando do § 4° (onde não se admitirá tentativa). O tipo subjetivo é dolo. Não há elemento subjetivo do tipo específico (dolo específico) É crime material, havendo produção de resultado naturalístico (modificação da realidade), no entanto desnecessária a aferição por exame de corpo de delito, já que se trata de falsidade ideológica e não material, bastando aferição do próprio juiz da discrepância entre a realidade e dos dados documentais. Também plurissubsistente, ou seja, a conduta poderá ser fracionada em mais de uma fase, ou seja, poderá ser impedida sua consumação, o que naturalmente implica na admissão da modalidade tentada. A ação penal é pública incondicionada, promovida pelo Ministério Público e a competência para julgar é da Justiça Federal. 4.3 Absorção e extinção de punibilidade pelo crime fim Caso a falsificação ou utilização de documentos falsos tiver como objetivo específico o cometimento dos delitos do art. 171, § 3º do CP ou do art. 1º da Lei 8.137/90 (Crimes contra a ordem tributária), o agente responderá somente por estes. A absorção não se dá pelo do art. 337-A do Código Penal, uma vez que, nesse caso, trata-se de rol taxativo de condutas omissivas, incompatíveis, portanto, com aquelas previstas no § 3º do art. 297. Se praticadas quaisquer das condutas previstas no § 4º do art. 297, com o fim de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária ou qualquer acessório, haverá a absorção desse crime pelo do art. 337-A, eis que ambos tratam de condutas omissivas compatíveis entre si. (SANTOS, 2020) 15 Quando o crime de falsidade documental previdenciária for absorvido por algum dos outros crimes previdenciários ou tributários (arts. 168-A e 337-A do CP, e arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90), será extinta a sua punibilidade, por ser considerado crime-meio, caso se extinga a punibilidade do crime fim pelo pagamento integral do tributo. Quadro de classificações: * Ibidem 16 5 ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO 5.1 Conceito A Lei 9.983/2000 não tratou especificamente do estelionato previdenciário, portanto, esse delito permanece sendo regido pelo art. 171 do Código Penal, cuja conduta tipificada é “obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”. A pena é de reclusão de 1 a 5 anos e multa e “aumenta-se de um terço, se o crime for cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. ” (BRASIL, 2000) Logo, não se trata de figura delitiva autônoma, mas uma causa de aumento de pena para o estelionato praticado contra a Previdência Social. Conforme Súmula 24 do STJ: “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autárquica da Previdência Social, a qualificadora do § 3º do Art. 171 do Código Penal”. [...] a Súmula 24 do STJ equivocadamente se refere à “qualificadora”. Trata- se, na verdade, tão somente de causa de aumento de pena, pois as qualificadoras, no Direito Penal, explicitam pena própria, com limites mínimo e máximo distintos daqueles do caput, enquanto as causas de aumento de pena nada mais são do que acréscimos fracionários à pena prevista para o delito, qualquer que seja a forma (simples ou qualificada). (SANTOS, 2020) Os casos mais comuns são os de recebimento indevido de benefício por quem não possui direito de recebê-lo, por ser benefício diverso ou de valor superior ao devido; ou pelo recebedor não ser segurado da Previdência; ou por ser dependente de um segurado. Nos casos em que o agente utiliza documentação falsa para receber valores depositados para outra pessoa, o agente muitas vezes trata-se de um despachante ou intermediário, até mesmo um ex-servidor da Previdência que conhece seu funcionamento. 17 Se o segurado tiver conhecimento da fraude, colaborando com a conduta, poderá ser coautor ou partícipe, dependendo da hipótese. Se não tiver conhecimento, não incidirá condenação. A exemplo a hipótese de o segurado denunciado pelo crime relata em seu interrogatório que entregou suas carteiras profissionais a um intermediário ciente do seu direito ao benefício, recebendo carta de concessão de aposentadoria um tempo depois ao mesmo tempo em que nega ter ciência de que possuía tempo suficiente para o benefício. Tal situação se faz mais verossímil quando o acusado é pessoa simples, normalmente com contagem de aposentadoria rural e urbano, ou de tempo especial, ou ainda vários contratos de trabalho onde se encontra dificuldade de estabelecer o direito. Doutra forma, como em caso de o segurado nunca ter tido registro de trabalho ou o despachante tenha tido honorários muito elevados, dificilmente não teria conhecimento da fraude. 5.2 Classificações Trata-se de crime comum, em que o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, e o passivo é o Estado na figura da Previdência social, secundariamente o particular prejudicado. É crime doloso (elemento subjetivo), com dolo específico pautado na vontade livre de obter vantagem ilícita (elemento objetivo) para si ou para outrem. “Porém, há três outros requisitos para sua configuração: a) prejuízo alheio; b) induzimento ou manutenção da vítima em erro, e c) utilização de artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. ” (SANTOS, 2020) Sua consumação dependerá do caráter instantâneo, continuado ou permanente como se verá adiante. Admite-se tentativa quando, ludibriada a vítima, o agente não consegue obter a vantagem por circunstancias alheias a sua vontade. A competência para processar e julgar é da Justiça Federal, com uma observação: 18 [...] conforme o Informativo n. 518 do STJ, a competência para apuração do estelionato previdenciário é do juízo do lugar em que se situar a agência onde originalmente tenha recebido o benefício (lugar da consumação do crime, de acordo com o art. 70 do Código Penal), mesmo que sua percepção, em momento posterior, passe a ocorrer em agência localizada em município sujeito a outra jurisdição. (SANTOS, 2020) A ação penal, pública incondicionada, promovida pelo Ministério Público. 5.3 Continuidade delitiva Se o estelionato previdenciário é crime continuado, permanente ou instantâneo de efeitos permanentes, é uma questão a ser apurada no caso concreto. Dependerá da ação e de quem é o agente. Essa identificação é importante para a determinar o início da contagem do prazo prescricional.Instantâneo de efeitos permanentes: Quando praticado por terceiro para beneficiar outra pessoa por meio de fraude, (ex.: funcionário do INSS frauda documentação para outra pessoa receber benefício a que não tem direito), praticará através de um só ato, sendo instantâneo, mas de efeitos permanentes (o beneficiário comete crime permanente). O termo inicial da contagem da prescrição ocorre da data do pagamento da primeira parcela indevida (quando houve a consumação). -Questão controvertida Tendo o STF decidido que o estelionato cometido contra a Previdência Social é crime instantâneo, conclui-se que comporta a aplicação do art. 71 do Código Penal (continuidade delitiva). Porém, resta a dúvida: é possível aplicar o disposto no § 1º do art. 171, que remete ao art. 155, § 2º, do Código Penal (substituição da reclusão por detenção, diminuição da pena de um a dois terços ou aplicação somente de multa), se o réu for primário e for de pequeno valor o prejuízo? Pensamos que sim, por duas razões: a) exige-se a primariedade, mas nada se fala sobre antecedentes, o que, por si só, já facilita a aplicação do referido instituto ao caso concreto; b) acreditamos que, se o benefício indevidamente percebido não ultrapassar o valor de um salário mínimo, algo perfeitamente cabível e corriqueiro nesse país, mesmo que sejam vários os recebimentos, estará configurado o outro requisito, qual seja, o de prejuízo de pequeno valor, com a possibilidade de 19 ocorrência de continuidade delitiva. Neste caso, cada recebimento será contado como um crime novo, aplicando-se, portanto, para cada um deles, o conceito de “prejuízo de pequeno valor”, todos abarcados pela continuidade delitiva. (SANTOS, 2020) Continuado: Quando praticado pelo próprio beneficiário do resultado (ex.: pessoa que continua recebendo aposentadoria de outra já falecida cuja morte não foi comunicada), será crime continuado enquanto mantiver em erro o INSS. O termo inicial da contagem da prescrição ocorre para cada parcela - cada delito isoladamente (art. 119 do Código Penal e Súmula 497 do STF). Informativo 516 do STJ: “A regra da continuidade delitiva é aplicável ao estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP) praticado por aquele que, após a morte do beneficiário, passa a receber mensalmente o benefício em seu lugar, mediante a utilização do cartão magnético do falecido. Nessa situação, não se verifica a ocorrência de crime único, pois a fraude é praticada reiteradamente, todos os meses, a cada utilização do cartão magnético do beneficiário já falecido. Assim, configurada a reiteração criminosa nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, tem incidência a regra da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP. A hipótese, ressalte-se, difere dos casos em que o estelionato é praticado pelo próprio beneficiário e daqueles em que o não beneficiário insere dados falsos no sistema do INSS visando beneficiar outrem; pois, segundo a jurisprudência do STJ e do STF, nessas situações o crime deve ser considerado único, de modo a impedir o reconhecimento da continuidade delitiva” (REsp 1.282.118-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/2/2013) (SANTOS, 2020) Permanente: Quando praticado pelo próprio beneficiário do resultado e também em nome próprio (ex.: pessoa que falsifica documentação para receber benefício que não tem direito), será crime permanente, pois a consumação prolonga-se até que se cesse a permanência. A termo inicial da contagem da prescrição ocorre da última parcela recebida. Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, esse crime possui natureza permanente, tendo em vista que sua consumação se renova a cada recebimento mensal. 20 Com isso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do recebimento do benefício irregular (HC 116.816, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 4.3.2013). E, consoante a Súmula n. 82 do TRF da 4ª Região: “É inaplicável o princípio da insignificância ao estelionato cometido em detrimento de entidade de direito público. ” (CATRO; LAZZARI, 2020) Quadro de classificações: * Ibidem 21 6 INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES 6.1 Conceito O crime de inserção de dados falsos em sistema de informações é cometido por intermédio de meios eletrônicos, um “peculato eletrônico” e vem tratado no art. 313-A do Código Penal: Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (BRASIL, 2000) 6.2 Classificações É crime comissivo em todas as suas formas de cometimento elencadas no art. 313-A (inserir, facilitar, alterar, excluir). “Em todos os casos, as condutas devem ser juridicamente relevantes, potencialmente lesivas e, nas duas últimas hipóteses (alterar ou excluir), deve estar presente o elemento normativo do tipo “indevidamente”. ” (SANTOS, 2020) Trata-se de crime de mão própria, ou seja, o sujeito ativo só poderá ser o funcionário público (observando o conceito do art. 327, § 1º do Código Penal) designado para a função específica de manipular o sistema de informações da Administração Pública. Ressalta-se que para que tal delito tenha relevância previdenciária, não bastará o cometimento na Administração Pública, mas especificamente no sistema da Previdência Social. Ex.: inserção de dados para concessão de benefício fictício. Admite-se participação de terceiro, caso seja efetiva para a consumação do delito e tiver ciência da condição de servidor público do autor, em conformidade com os arts. 29 e 30 do Código Penal. Poderá ser participação moral (indução da ideia no autor) ou material (reforço da vontade preexistente do autor). 22 Não há previsão de método específico para o cometimento, portanto é de forma livre e o sujeito passivo é o Estado, na figura da Previdência Social, secundariamente o particular prejudicado. É crime formal, pois independe da produção de resultado naturalístico, que será considerado mero exaurimento do crime. O elemento subjetivo é o dolo, pela vontade livre e consciente de causar dano ou obter vantagem para si ou para outrem. Trata-se de dolo específico, pelo que a conduta não poderá ser culposa. 6.3 Consumação e tentativa Também é crime plurissubsistente, o que significa a possibilidade de divisão em mais de uma fase, sendo assim poderá ser impedido, implicando na admissão de tentativa (embora de difícil aferição), e sua consumação é instantânea, ocorrendo na efetivação de qualquer das condutas descritas. Será de competência da Justiça Federal, em ação pública incondicionada, movida pelo Ministério Público, seguindo o rito dos arts 513 e ss. do Código de Processo Penal. 23 Quadro de classificações: * Ibidem 24 7 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAÇÕES 7.1 Conceito Entre os crimes relacionados à informática está o de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações, previsto no art. 313-B do Código Penal, incluído pela Lei 9.983/2000: Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. (BRASIL, 2000) É crime de menorpotencial ofensivo, cuja pena é menos severa, pois as consequências são de menor gravidade. Assim, aplica-se, no que couber, as disposições da Lei 9.099/95. 7.2 Classificações É crime próprio, pelo que o sujeito ativo só poderá ser o funcionário público, mas, diferentemente do crime de inserção de dados falsos do art. 313-A, não necessita ser aquele administrativamente designado para a função. Portanto, admite- se tanto a participação quanto a coautoria nos moldes dos arts. 29 e 30 do CP. O sujeito passivo é o Estado, devendo ser na figura da Previdência Social para que haja relevância previdenciária. As condutas do tipo são omissivas: modificar e alterar. Embora sejam verbos sinônimos, há entendimento de que ‘modificar’ seja no sentido de instalar novo programa substituindo o que era instalado, enquanto ‘alterar’ significa adulterar o já existente. Em qualquer caso, obviamente sem autorização da autoridade competente e que a conduta tem potencial ofensivo relevante. 25 Não há método específico para seu cometimento, sendo, portanto, de forma livre e não há previsão de modalidade culposa, o elemento subjetivo é o dolo genérico (não há dolo específico). 7.3 Consumação e competência É admissível a tentativa, por ser plurissubsistente (pode ser fracionado em mais de uma fase), ou seja, é possível que a consumação seja impedida, mesmo de dificultosa percepção. É crime formal e instantâneo, pelo que não exige a produção de resultado naturalístico, apenas a relevância das condutas criminosas. No entanto, a produção do resultado naturalístico, ou seja, o exaurimento do crime com efetivo dano à Administração Pública ou aos administrados, determinará a aplicação da causa de aumento do parágrafo único. A competência para julgamento e da é da Justiça Federal. A ação penal é pública incondicionada movida pelo Ministério Público Federal. Segue os ritos dos arts. 513 e ss. do Código de Processo Penal. 7.4 Transação penal e suspensão condicional do processo Não havendo incidência da causa de aumento de pena (parágrafo único) ou do § 2°, é cabível a transação penal, nos moldes dos arts. 61 e 76 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais). Aplica-se o mesmo entendimento à suspensão condicional do processo. 26 Quadro de classificações: * Ibidem 8 OUTROS CRIMES APLICÁVEIS 8.1 Divulgação de informações sigilosas O art. 153 do Código Penal dispõe: “Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem”. (BRASIL, 1984) 27 Alterações foram feiras através da Lei 9.983/2000, no artigo 153 do Código Penal, visando proteger os sistemas e banco de dados da Administração Pública. In verbis: § 1°-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 2° Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada. (BRASIL, 2000) A pena se tornou mais gravosa, podendo agora chegar até 4 anos de detenção e multa e a ação penal nos casos de dano à Administração Pública tornou-se incondicionada. 8.2 Violação de sigilo funcional À violação de sigilo funcional é dada pena de detenção de 6 meses a 2 anos ou multa no art. 325 do Código Penal, se o fato não constituir crime mais grave. A Lei 9.983 de 2000 incluiu o § 1° para determinar que incorre nas penas quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2° Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. (BRASIL, 2000) 28 9 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes Federais: Contra a administração pública, a previdência social, a ordem tributária, o sistema financeiro nacional, as telecomunicações e as licitações, estelionato, moeda falsa, abuso de autoridade, tráfico transnacional de drogas, lavagem de dinheiro. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. BRASIL. Código Penal. Diário Oficial da União: Rio de Janeiro, 1940. BRASIL. Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF: Senado, 1973. BRASIL. Lei n° 7.209, de 11 de julho 1984. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. Disponível em: < https://bit.ly/3gBNMMC> Acesso em: jun. 2021. BRASIL. Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm> Acesso em: jun. 2021. BRASIL. Lei n° 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm> Acesso em: jun. 2021. BRASIL. MF 75 de 22.03.2012, redação dada pela Portaria MF 130, de 19.4.2012. Disponível em: <https://bit.ly/3vDa4lj> Acesso em: jun. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 24. Disponível em: <https://www.legjur.com/sumula/busca?tri=stf-svi&num=24> Acesso em: jun. 2021. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 497. Disponível em: <https://bit.ly/3gGMQGK> Acesso em jun. 2021. CASAGRANDE, Daniel Alberto. Crimes contra a arrecadação para a seguridade social: Apropriação Indébita Previdenciária e Sonegação de Contribuição Previdenciária. Dissertação (Mestrado em Direito) - Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2008. Disponível em: <https://bit.ly/3y0i4iL> Acesso em: jun. 2021. 29 CASTRO, Carlos Alberto Pereira; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. EISELE, Andréas. Crimes contra a Ordem Tributária. 2 ed. São Paulo: Dialética, 2002. ROMANO. Rogério Tadeu. Crimes contra a previdência social. 2014. Disponível em: <https://www.jfrn.jus.br/institucional/biblioteca-old/doutrina/Doutrina376-crimes- contra-a-previdencia.pdf> Acesso em: maio 2020. SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado. 10 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. TAVARES. Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
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