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1 Curso Alcance - Direito Internacional Público e Privado 2014 Professor André de Carvalho Ramos AULA 1. 1. CONCEITO DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Consiste em um conjunto de normas jurídicas que rege a relação de Estados, Organizações Internacionais (OI) e, subsidiariamente, indivíduos e outros entes no seio da chamada sociedade internacional. - Logo, entre Direito Internacional e Direito Interno existe uma diferenciação de foco; enquanto o foco do Direito Interno, no geral, é sobre os indivíduos e suas emanações (como, por exemplo, as pessoas jurídicas), no Direito Internacional, o foco nos indivíduos ocorre apenas de maneira subsidiária. Claro, contudo, que cada vez mais há regulamentação da atividade de indivíduos no direito internacional, como é o caso da Proteção Internacional dos Direitos Humanos. 2. TERMINOLOGIA. - Direito Das Gentes: essa expressão tem uma localização histórica no séc. XVII e XVIII, isto é, era usada no início da afirmação histórica do Direito Internacional, e tinha uma clara vocação de demonstrar o vínculo dessa nova matéria com o Ius Gentium (dos romanos). - O direito romano possuia o Ius Gentium (que tinha como objeto a regulação jurídica das condutas daqueles que não eram cidadãos romanos – os estrangeiros), em contraposição ao Ius Civile (que era o conjunto das instituições jurídicas aplicáveis aos cidadão romanos). - A terminologia “direito das gentes” hoje perdeu folêgo, sendo usada como sinônimo um pouco mais rebuscado do direito internacional, pois como vimos, a vocação do Direito Internacional não é direcionada primariamente aos indivíduos (como é o caso do Ius Gentium), mas sim aos Estados e às OIs. - CANÇADO TRINDADE, o maior internacionalista brasileiro, juiz da Corte Internacional de Justiça, nas suas últimas obras e votos na CIJ tem feito menção ao “Novo Ius Gentium”. Veremos isso no fim da aula. - Internacional Law (Direito Internacional): Jeremy Bentham, em 1790, consagra essa expressão Internacional Law, dando ênfase ao fato de ser um direito aplicado entre Estados; a rigor a tradução para “direito internacional” não é perfeita, visto que tecnicamente Estado e Nação são conceitos que não se confundem; seria melhor a expressão “direito interestatal”. - Mas hoje está correto falar em Direito Internacional, já que, como vimos, a matéria não engloba apenas um contexto estatocêntrico, sendo aplicado às OIs e subsidiariemente aos indivíduos. - Clóvis Beviláqua, que foi consultor jurídico do Itamaraty, usava a expressão Direito Público Internacional. 3. DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO DIREITO INTERNACIONAL. a) 1ª FASE: DA ANTIGUIDADE À IDADE MODERNA. - “Direito Internacional no tempo antigo” é na realidade uma visão de que o relacionamento entre as comunidades antigas necessitava de regras de conduta; é uma tese defendida pelo Prof. Paulo Borba Casella, titular da Faculdade de Direito do Largo São Francisco. - Entretanto, é preciso ter cuidado ao usar essa expressão direito internacional “no tempo antigo”, pois o direito internacional, tal qual nós entendemos hoje, tem como elemento chave a 2 temática da soberania, se consagrando apenas com a emergência do Estado Nacional, que tem como essência a existência do Poder Soberano. - E quando surge o Estado Nacional? O Estado Nacional se instala com a crise da Baixa Idade Média da Europa (a depender, é claro, da região, já que alguns Estados foram mais precoces, como Espanha, Portugal e Inglaterra, e outros mais tardios, como Itália e Alemanha). - Logo é a genêse do Estado Nacional que vai levar ao Direito Internacional que nós estudamos hoje. - Para se ter ideia dessa diferença entre o direito internacional atual e o denominado “direito internacional do tempo antigo”, a extradição do Direito Internacional Antigo não tem nada a ver com a extradição que estudamos atualmente. Aquela era voltada para o perseguido pelo regime, e hoje, ao contrário, é justamente vedada a extradição do criminoso político. b) 2ª FASE: AFIRMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO INTERNACIONAL. - Período: Século XVI até o começo do Século XX. - Essa fase vai nos levar ao chamado de Direito Internacional Clássico, que tem 2 balizas históricas: i) 1625 – Hugo Grócio: é pai do Direito Internacional, pois escreve o primeiro manual da matéria, chamado “Do Direito da Guerra e da Paz”. Outro internacionalista clássico é Francisco de Vitória, da escola de Salamanca, que é anterior ao Hugo Grócio, mas não é apontado aqui como marco histórico, pois embora tenha escritos importantes sobre a matéria, não escreveu um manual como fez Hugo Grócio. ii) 1648 – Paz de Westfália: Tratados de Münster e Osnabrück (ambas as cidades atualmente na Alemanha), colocando fim à “Guerra dos 30 anos”. - O direito internacional clássico orbitava em torno da soberania e do Estado Nacional. Na época, o Estado era absoluto, pois tinha como eixo central a existência de um Poder Soberano. Nessa visão clássica, soberania era tida como o poder absoluto incontrastável (Jean Bodin). - Surge um paradoxo: como um Estado se relacionaria com outro Estado se ambos reconheciam a sua vontade como absoluta? Aparentemente a única solução seria a Guerra. Mas a guerra permanente é inviável, logo nasce a necessidade de relacionamento pacífico entre os Estados. - Professor fala que é preciso entender a problemática social do momento histórico, de modo a conseguir justificar o nascimento de um ramo do direito. Ou seja, é preciso saber que todo ramo do direito nasce para atender a uma necessidade social conjectural. O Direito da Concorrência, por exemplo, atende a necessidade social de se combater a oligopolização do mercado. Assim, no final do século XIX, nos EUA, surgiu a necessidade de se preservar a concorrência mesmo contra a vontade dos agentes econômicos, e tal necessidade deu ensejo ao Direito da Concorrência. - QUAL A NECESSIDADE SOCIAL DO DIREITO INTERNACIONAL? A obtenção de um relacionamento pacífico mínimo entre os Estados. - Para entender a necessidade social do direito internacional, é preciso fazer uma análise histórica. O Estado Nacional surge com a crise do feudalismo, isto é, quando o modo de produção feudal é substituído pelo modo de produção capitalista, cuja exigência basilar é a existência de mercado e a necessidade contínua de expansão desses mercados - é o que se denomina “espiral capitalista” (investimentos, lucros, reinvestimentos, lucros...). - Quando o capitalismo começou a despontar, surgiu a necessidade de se eliminar a barreira entre os mercados (os feudos). Por conta dessa necessidade de expansão dos mercados, os 3 burgueses resolvem apoiar a soberania absolutista na Europa, dando ao Rei a soberania do Estado, pois apenas um Estado soberano atendia aos interesses da burguesia da época. Entretanto, justificada essa centralização do poder em nome da soberania do monarca, nasce um um problema: como esse monarca vai se relacionar com o outros? - Assim nasce o Dilema da Soberania: se o monarca tem poder absoluto, como ele vai respeitar fronteiras, como ele vai respeitar outros Estados? - Afinal, até mesmo para a burguesia (ou para o capitalismo comercial) era inviável a guerra permanente. Veja bem, claro que a guerra não permanente era útil ao capitalismo (o seu desenvolvimento histórico é permeado de exemplos de guerras, invasões, etc.), mas a guerra permanente inviabilizava por completo o “espiral capitalista”. - Disso nasce o Direito Internacional Clássico, com com a funcão de regular a conduta entre Estados, evitando a guerra permanente em virtude do “dilema da soberania”, tendo como base fundacional tanto a obra teórica de Hugo Grócio quanto o contexto nascido com a Paz de VestFália. - Entendido o porque do nascimento do Direito Internacional Clássico, surge a sua problemática: como regular minimamente a conduta entre Estados Soberanos? - 1ª Resposta (visão objetivista):Os Estados devem respeitar as normas de convivência porque essas normas contém valores que se impõe aos Estados; por isso é objetivista, pois as normas se impõe aos Estados. Visão de Grócio e Vitória, com fundamento em um direito natural de cunho racional (a razão humana percebe tais valores como obrigatórios a todos). Essa corrente não predominou no direito internacional clássico. - 2ª Resposta (visão voluntarista): O direito internacional clássico rapidamente se inclinou para essa corrente, que até hoje contamina boa parte do direito internacional contemporâneo. Tal corrente afirma que os Estados soberanos devem obedência às normas internacionais porque a elas deram anuência prévia. Isto é, a norma internacional exige anuência prévia, e apenas por isso (pela voluntariedade do Estado) é que ela se torna obrigatória. Tal visão dá ensejo ao denominado “paradoxo do direito internacional”. - “PARADOXO DO DIREITO INTERNACIONAL”: O Estado soberano é livre, inclusive para se submeter às normas internacionais que restringem a sua liberdade inicial. - A visão voluntarista se enraizou no Direito Internacional Clássico, prevalecendo até o Séc. XX. Frise-se: até hoje ele ainda tem a sua influência. - CARACTERÍSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL CLÁSSICO (também chamado de direito internacional do paradigma grosciano): i) igualdade soberana: fruto da constatação de que todos os Estados têm soberania (chamada de igualdade soberana ou igualdade formal entre os Estados). ii) integridade territorial: o reconhecimento de que cada Estado detém soberania territorial; tem um poder de regência sobre o seu território. iii) Auto-organização dos Estados: O Estado pode se organizar como bem quiser, ou seja, a organização interna é um domínio reservado aos Estados. iv) Uso lícito da força para solucionar controvérsias: essa característica mostra claramente os limites do direito internacional clássico; ela emascula o direito internacional, limitando o seu crescimento, pois ao admitir o uso legítimo da força (cabendo ao próprio Estado dizer o que é ou não “legítimo”), chega-se ao ponto em que “é melhor investir em generais do que em diplomatas”. 4 - Por fim, o professor ressalta que a visão clássica do direito internacional é bastante simples e fácil, pois hoje em dia o direito internacional é bastante complexo, já que praticamente se imiscui em todas as facetas da sociedade moderna. - Essa fase do direito internacional clássico também é denominada de “paradigma da coexistência”, pois o Estados apenas coexistiam, recorrendo à guerra quando lhe era benéfico. - A crise do direito internacional clássico se avizinha no final do Séc. XIX, terminando o “paradigma grosciano” (ou da coexistência) e dando início ao “paradigma kantiano” do direito internacional. - Marco final do “paradigma grosciano”: TRATADO DE VERSALHES. c) 3ª FASE: DIREITO INTERNACIONAL DA COOPERAÇÃO. - Fatores dessa mudança paradigmática: a) necessidade de cooperação diante de fatores transfonteiriços: “Como que eu levo uma carta de Paris até o Rio de Janeiro? Quanto cada país recebe pelo pagamento do selo? Quais normas devem ser verificadas na emissão de selo? etc.” Cria-se, portanto, organizações internacionais técnicas, como a União Postal Universal e a União Internacional de Telecomunicações. b) possibilidade de destruição: constata-se que o poder de destruição das guerras inviabiliza o próprio capitalismo. A 1ª Guerra Mundial, que na visão de Hobsbawm decorre do “choque de imperialismos”, coroam esse lento processo de esgotamento do direito internacional clássico. - Nasce, então, o “PARADIGMA KANTIANO”. - Por que Kant? Porque, em 1785, Kant escreve o opúsculo “Da Paz Perpétua”, dizendo que é possível uma união de esforços entre Estados por meio da cooperação. Fala, ainda, do cosmopolitismo, das diferenças entre os Estados e da necessidade de paz. Como era uma obra muito moderna para a época, ela só começa a produzir efeitos um século depois. - Marco histórico - TRATADO DE VERSALHES: é um tratado imenso; o professor Paulo Casella da USP tem um livro específico sobre o tema (mas não é recomendado para concurso). Esse Tratado: i) põe fim à primeira guerra mundial; ii) cria a Liga das Nações (embrião de uma nova era do direito internacional; é uma OI com uma finalidade muito ambiciosa: paz e segurança internacional); iii) cria a OIT; iv) determina a criação da Corte Permanente Internacional de Justiça. - Características dessa fase: i) busca da cooperação. ii) início da preocupação com indivíduos. iii) solução pacífica de controvérsias: esforço pelo banimento do ius ad bellum (direito à guerra). - Embora a Liga das Nações tenha fracassado, essa fase criou vínculos cada vez mais estreitos entre os Estados. d) 4ª FASE: PERSPECTIVAS (SÉC. XXI). - Marco: é a queda do Muro de Berlim. - Novo Ius Gentium (Cançado Trindade). - Também denominada de Direito Internacional da Humanidade. 5 - A grande preocupação do Direito Internacional gira em torno dos fenômenos de integração dos países e afirmação da humanidade. Isto é, deixa de ser um direito internacional totalmente estatocêntrico, voltando-se também ao indivíduo. - Onde se vê isso? Na União Européia, no Direito Internacional dos Direitos Humanos, no Direito Internacional do Meio Ambiente, no Direito Internacional do Mar, etc. - O Direito Internacional passa a produzir normas cada vez mais invasivas, às vezes busca regulamentar a conduta de indivíduos dentro dos Estados, ultrapassando, portanto, a tradicional barreira do direito interno. - Há uma FRATURA NO VOLUNTARISMO (parece uma vigança do Hugo Grócio – lembrar da sua visão objetivista): finalmente o Direito Internacional vai se preocupar com normas essenciais, independentemente da anuência ou não dos Estados; ou seja, há o reconhecimento de valores essenciais da comunidade internacional como um todo (nascendo institutos como ius cogens e obrigações erga omnes). - Esse Direito Internacional se apresenta de uma maneira nova, decorrente de uma expansão quantitativa e qualitativa do direito internacional, por isso é uma 4ª fase, dando azo a duas expressões doutrinárias importantes: i) INTERNACIONALIZAÇÃO DO DIREITO: expressão doutrinária que retrata a expansão e existência de normas internacionais regulando todas as facetas da vida social. Ex.: Convenção de Palermo no Direito Penal, que demonstra a influência do direito internacional sobre direito penal. ii) CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL: consiste em uma expressão doutrinária que retrata a existência de institutos no direito internacional, outrora reservados ao direito interno. Isto é, são institutos qualitativamente diferentes do direito internacional do passado. Exemplo: hoje vivemos a “Era dos Tribunais”. - Quando professor começou o doutorado na USP, era comum a visão de que o direito internacional era voluntarista e a sociedade internacional era paritária e descentralizada (frase célebre: “o Estado é produtor, destinatário e interpréte de suas próprias normas”). Isso mudou, hoje em vários sub-ramos do direito internacional temos tribunais que irão interpretar os Tratados, de modo que nem sempre é o Estado o próprio intérprete das normas internacionais. Há, ainda, poderosos órgãos de solução de controvérsias, como é o caso da OMC. Isso combate o que o professor chama de “truque do ilusionista”. - “TRUQUE DO ILUSIONISTA”: O Estado celebra um Tratado e o descumpre com “desfaçatez”, pois diz que está cumprindo sob sua peculiar ótica. - Nessa 4ª fase há a juridificação das relações internacionais, isto é, o respeito ao “rule of law”. - JURIDIFICAÇÃO DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS (rule of law): consiste na expressão doutrinária que retrata a regulação de relações internacionais outroras regidas por critérios de força ou por critérios econômicos, agora sendo regidas por critérios jurídicos. Ou seja: é a subordinaçãodas relações internacionais ao império da lei. - Exemplo da importância do rule of law: Brasil contratou pela primeira vez o escritório do professor da USP, Luiz Olavo Baptista, que já foi Presidente do Órgão de Apelação da OMC e tem grande experiência no direito internacional, demonstrando, assim, que hoje há uma subordinação do direito internacional ao império da lei, não se limitando mais as relações internacionais às negociações diplomáticas discricionárias. - Alguns afirmam, inclusive, que a separação de poderes é cada vez mais comum nas relações internacionais. Daí surge a pergunta: quem faz o JUDICIAL REVIEW das resoluções vinculantes do Conselho de Segurança? 6 RESPOSTA: embora haja controvérsias doutrinárias, a Corte Internacional de Justiça inclina-se a realizar essa função. Assim, o Conselho de Segurança poderia ser visto como um misto de Poder Legislativo e Judiciário; e a CIJ como Poder Judiciário. 4. SOBERANIA TERMINOLOGIA. - Soberania interna: poder de regência sobre a conduta social realizada no seu território. - Soberania externa: poder de atuar de maneira independente no plano internacional; a Convenção de Montevidéu denomina como uma característica do Estado. - Soberania Relativizada: professor discorda dessa nomenclatura, dizendo que para fins de concurso devemos levar em consideração o artigo 1º da CF, que fala apenas em “soberania”; logo não pode haver flexibilidade, ou seja, reduzir a soberania pode ser considerado inconstitucional. SOBERANIA FORMAL X SOBERANIA REAL. - Soberania Formal: é o poder inerente ao Estado de conduzir-se de acordo com a sua vontade no plano internacional. - Soberania Real: a verdadeira posibilidade de agir sem constrangimentos econômicos ou políticos no plano internacional. - Assim, paradoxalmente, um país dentro da União Européia pode ter mais soberania real do que em um contexto isolado. Exemplo: o Chipre, na UE, não sofreria um ataque especulativo sobre sua moeda, já que adota o Euro, e tal ataque seria contra um grande número de países, inclusive sobre o Banco Central da Alemanha (potência econômica). Logo, isoladamente considerado, o Chipre até teria soberania formal, mas não possuiria, soberania real, pois seria um alvo fácil de ataque especulativo. - Vários Tribunais Constitucionais, ao interpretar tratados de integração, utilizaram esse fundamento de soberania real para lhes dar validade constitucional. É o caso do Tratado de Maastricht (criação da União Europeia), que já foi julgado constitucional por vários países do Euro justamente com base nesse fundamento da soberania real. Professor diz que o argumento de soberania real é muito forte, vez que, embora esses tratados de integração contenham cláusulas que arrepiariam qualquer tribunal constitucional (ex: Tribunal de Justiça da UE, efeito direto das normas comunitárias, previsão de uma moeda única, etc.), conferiu-se validade constitucional ao tratado com base na soberania real. - Professor diz que STF poderia usar esse fundamento em alguma discussão envolvendo o Mercosul. 5. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL - A maior parte das normas internacionais decorrem do voluntarismo (da vontade do Estado de produzir essas normas). Ocorre que os Estados nunca se preocuparam em enumerar as fontes reconhecidas do Direito Internacional, entretanto a prática dos Estados reconhece que o art. 38 do Estatudo da CIJ representa o rol autêntico das fontes do direito internacional. Segundo o artigo 38, são: i) fontes primárias: tratados, costume internacional, princípios gerais do direito das nações civilizadas. ii) fontes secundárias: doutrinas e decisões judiciais internacionais. - Esse rol do art. 38 não é exaustivo (é meramente exemplificativo). - CUIDADO: A equidade não cria norma jurídica, logo não é fonte do direito internacional, é apenas uma forma de aplicação da justiça ao caso concreto. 7 - Há, ainda, duas fontes que não constam no art. 38 do Estatuto da CIJ: a) ato unilateral; e b) resoluções vinculantes de organizações internacionais. - ATENÇÃO: Não há hierarquia entre as fontes do direito internacional. I) O COSTUME INTERNACIONAL. - Consiste na prática reiterada de uma conduta com a convicção de obrigatoriedade. - Tal qual no direito interno, há dois elementos: a) elemento objetivo: é a prática reiterada da conduta. b) elemento subjetivo: convicção de obrigatoriedade (a opinião jurídica dos Estados que reconhece a prática como obrigatória). - CORTESIA (comitas gentium): O Estado atua em um sentido, mas afirma: “isso aqui não é costume, estou atuando assim apenas por cortesia”. É uma prática muito comum no direito internacional, pois alguns Estados não querem que a sua conduta seja tida como anuência ao costume internacional. - A criação do costume exige a realização reiterada de atos comissivos ou omissivos. Atos omissivos? Sim!, atos omissivos também geram costume internacional. Um costume internacional (que depois virou norma prevista em Tratado) é a passagem inocente de navios (inclusive militares) no mar territorial de um Estado; isso era um costume internacional que exigia um ato omissão do Estado costeiro. - Como se prova a prática reiterada? Todos os meios de provas admitidos para se provar a anuência a um costume internacional, pois o costume é um acordo tácito. Constam na jurisprudência da CIJ, por exemplo, como meio de prova admitidos: notas diplomáticas, manifestações do Estado nas suas relações diplomáticas, leis internas, decisões internas das Cortes nacionais, etc. Um exemplo de prova de acordo tácito: autoridade da Tailândia foi a um território controvertido com o Camboja, e lá foi recebido como autoridade estrangeira, e como tal se comportou, o que serviu como prova da anuência da Tailândia ao fato de o território ser do Camboja (Caso do Templo de Préah Vihéar). - Pode haver costume regional? Sim! Vide o Caso Haya De La Torre: Político peruano (Haya de La Torre) ingressa na embaixada da Colômbia em Lima (Peru), e a Colômbia lhe dá asilo diplomático (proteção dada a um determinado estrangeiro que esteja sofrendo perseguição política no seu território, cuja característica principal está no fato de que proteção é dada na própria missão diplomática). A Colômbia exigiu o salvo-conduto e o Peru alegou que era um costume regional. - O que é OBJETOR PERSISTENTE? Consiste no Estado que se manifesta sempre de forma contrária à formação de um costume internacional, a ele não se aplicando o costume. - Ora, se existe a figura do objetor persistente, e se em tal caso não se lhe aplica o costume internacional, isso prova cabalmente de que o costume internacional é um acordo tácito (é a posição oficial brasileira). - COSTUME INSTÂNTANEO: consiste na realização de uma prática reiterada, só que não é necessária uma longa duração de repetição desses atos; esse costume internacional instântaneo advém de áreas em que há poucos atores ou Estados (ex.: foi aplicado em questões espaciais, quando havia apenas dois atores, EUA e URSS). - ALTERAÇÃO DO COSTUME INTERNACIONAL: é alterado pela existência de outra prática em sentido contrário a anterior. É a magia do direito internacional consuetudinário, ele é um processo, isto é, a alteração do costume se inicia com a sua violação inicial. Além dessa violação, é necessário que a reação dos demais Estados não sejam sancionatórias nem responsabilizadoras, ou seja, é necessário que os demais Estados adiram a essa alteração. 8 - Exemplo: imunidade de jurisdição era um costume muito forte no século passado, mas nos anos 60 sofreu oposição dos EUA, que por meio de uma lei interna negou imunidade de jurisdição para os atos de negócio ou de mera gestão. E os Estados estrangeiros reclamaram dessa mudança? Não, muito pelo contrário, concordaram e passaram a adotar a mesma posição. Está aí um exemplo de alteração de um costume internacional. No caso brasileiro, um recurso analisadopelo STF (Apelação Cível 9696) consolidou a nossa mudança de posição, adotando-se o conceito de imunidade de jurisdição relativa. II) PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DAS NAÇÕES CIVILIZADAS. - Expressão bizarra. Formalmente o Estatuto da CIJ é de 1946, porém não houve consenso entre os Estados na época de sua produção, e eles utilizaram o mesmo Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional, de 1920, em cujo momento de produção havia a predominância do pensamento colonial eurocêntrico. Daí que se manteve a bizarra expressão “nações civilizadas”, embora hoje se reconheça que todos os Estados são civilizados. - Quais são esses princípios gerais do direito das nações civilizadas? Exemplo é o instituto do ônus da prova, em que não havia previsão em nenhum instrumento internacional, e as Cortes Internacionais passaram a adotá-lo. - Já os Princípios Gerais do Direito Internacional são os princípios extraídos do próprio direito internacional que, por sua generalidade e abstração, auxiliam na interpretação e integração das normas do direito internacional. Exemplos: responsabilidade, boa fé, igualdade soberana. III) FONTES SECUNDÁRIAS. - A jurisprudência não vincula, apenas orienta e atesta o real alcance e sentido da norma. - COISA JULGADA INTERPRETADA: se o Estado interpreta que a jurisdição consultiva não é vinculante (e ela realmente não é), ele pode acabar descumprindo o direito internacional (professor não conclui o raciocínio). Daí a importância dos precedentes internacionais e dos pareceres consultivos, que vão muito além da solução de controvérsias, uma vez que atestam o real alcance das normas internacionais, concedendo a verdadeira interpretação internacionalista, combatendo o chamado “truque o ilusionista”. Exemplo do “truque do ilusionista”: lei de Anistia brasileira. - A doutrina não cria norma internacional, apenas a esclarece. DICAS BIBLIOGRÁFICAS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO - Manual de Direito Internacional Público (Accioly – é atualizado pelo Prof. Casella, da USP). - Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional (ACR). - Direitos Fundamentais na Cooperação Jurídica Internacional (Denise Abade). - Professor fala que Cooperação Jurídica Internacional é o tema quente do MPF no momento. - Diz para ter cuidado com Malcolm Shaw, pois ele tem a visão do direito internacional prestado aos serviços de sua majestade. - Fala que ler livros de concurso (resumidos) não são aconselháveis, pois têm muitos erros. AULA 2. IV) ATO UNILATERAL. 9 - O Ato Unilateral e as Resoluções Vinculantes das Organizações Internacionais são as duas fontes do direito internacional que não se encontram previstas no artigo 38 do Estatuto da CIJ. - ATO UNILATERAL: consiste em manifestação de vontade vinculante, de um Estado ou Organização Internacional, sobre a sua esfera jurídica de disponibilidade. - É uma manifestação vinculante, isto é, não é condicional, não é cortesia. - Quais são os atos unilaterais reconhecidos na prática dos Estados? i) renúncia; ii) reconhecimento; iii) promessa (ou estipulação em favor de terceiro). a) Renúncia. - Professor não explica propriamente o conceito, mas cita um caso concreto bastante elucidativo. - Um litígio envolvendo Brasil e Inglaterra foi muito importante para a nossa história porque gerou a soberania brasileira sobre a ilha de Trindade (que quase virou as nossas Malvinas!). A Ilha de Trindade foi ocupada inicialmente pelos portugueses, que depois teriam a abandonado. É uma ilha que fica no Atlântico e hoje pertence ao Brasil. Na época do Império, o Brasil Imperial teve que defender a sua posição de sucessor da Coroa Portuguesa, mas enfrentou a Inglaterra, que entendia que Portugal havia abandonado a Ilha de Trindade e por isso teria o título da chamada descoberta da ocupação, justamente porque haveria existido o abandono anterior. Depois de muita diplomacia, a Inglaterra renunciou a qualquer pretensão soberana sobre a ilha. - Por que a Inglaterra renunciou? Porque a Inglaterra já tinha uma ilha muito mais interessante para ser a sua base naval no Atlântico (Ilha de Ascensão), além disso a Inglaterra tinha uma relação comercial muito favorável com o Brasil Imperial. b) Reconhecimento. - É muito utilizada no Direito Internacional, a chamada Declaração Ilem (?!!); é a declaração na qual a Noruega aceita a soberania da Dinamarca sobre a Groenlândia Oriental. Era um litígio entre Dinamarca vs. Noruega perante a Corte Permanente de Justiça Internacional e por meio do reconhecimento da Noruega, a Dinamarca estendeu a sua soberania sobre esse território disputado. - Também é muito comum o reconhecimento em Tribunais Internacionais de Direitos Humanos, por exemplo, no Caso Aloeboetoe, o Suriname reconheceu a sua responsabilidade. c) Promessa (ou estipulação em favor de terceiro). - Professor não explica, nem cita precedentes. V) RESOLUÇÕES VINCULANTES DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS. - Em homenagem à importância cada vez maior das Organizações Internacionais no direito internacional, as suas resoluções vinculantes são consideradas fontes do direito internacional. - Contudo, parte da doutrina discorda, afirmando que as resoluções não são propriamente uma fonte do direito internacional. Isso porque, se a ONU edita por meio do Conselho de Segurança uma Resolução Vinculante e, por exemplo, obriga o Brasil, a obrigatoriedade decorre do Tratado que estabelece que o CS/ONU, agindo de acordo com o Capítulo VII da Carta da ONU, pode emitir resoluções vinculantes, inclusive em relação aos divergentes. Então, para esses doutrinadores, o 10 que seria a fonte do direito internacional? O tratado, a Carta da ONU, e não a resolução vinculante. - Entretanto, em homenagem à importância das Organizações Internacionais, a maioria da doutrina considera a resolução vinculante como uma fonte autônoma. - Antes de ingressarmos propriamente nos Tratados Internacionais, vimos que nas fontes do direito internacional sempre há um substrato, que é o voluntarismo. Duas alterações que provocam uma fratura no voluntarismo que veremos mais tarde: a) ius cogens; e b) art. 103 da Carta da ONU. 6. TRATADOS INTERNACIONAIS. CONCEITO. - Consistem em acordos escritos de vontade, entre dois ou mais sujeitos do direito internacional, estipulando direitos e deveres vinculantes, regidos pelo próprio direito internacional. - Tratado, portanto, é uma expressão genérica composta por 5 elementos: i) acordo de vontades ii) escrito iii) entre sujeitos do direito internacional iv) estipulando direitos e deveres vinculantes v) regido pelo direito internacional i) Acordo de Vontades. - No mínimo, o Direito Internacional exige duas partes. ii) Escrito. - Precisa ser um acordo escrito. Apesar da existência de dúvidas doutrinárias sobre a possibilidade de acordo verbal, professor entende que perde o sentido falarmos de acordo oral (ou não escrito), pois isso se aproxima muito do conceito de acordo tácito, que é denominado costume internacional. - LEMBRANDO: A visão adotada pelo Brasil é a de que direito internacional consuetudinário não é uma realidade que se impõe ao Estado, pelo contrário, deve haver uma anuência tácita deste (acordo tácito). O fundamento dessa posição está no fato de termos acolhido a figura do objetor persistente (aquele que repudia o nascimento de um costume internacional e a ele não se vincula). Assim, para o Brasil o costume internacional é um acordo tácito. - Perde operacionalidade e sentido a existência de acordo oral. Aliás, a Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados, que é a norma regente da matéria, estabeleceu o acordo escrito, como elemento indispensável do tratado. iii) Sujeitos do Direito Internacional. - Os Estados e as OIs são sujeitos de direito internacional por excelência, mas também tem o poder de celebrar tratados outros entes autorizados pelo DireitoInternacional, que não seriam propriamente sujeitos. É o caso de entes sui generis (Santa Sé) e entes despersonalizados. - Exemplo de entes despersonalizados que podem celebrar Tratados: a) governo no exílio; b) movimentos de libertação nacional; c) beligerantes ou insurretos. - E ente federado, pode celebrar Tratados? O ente federado pode celebrar Tratado desde que autorizado pelo seu Estado. Quebec, por exemplo, pode celebrar acordos culturais; as regiões linguísticas da Bélgica podem celebrar determinados tipos de Tratados. 11 - E o Brasil já permitiu algum ente federado a atuar no plano internacional? SIM. É um caso interessante de paradiplomacia, na qual um ente federado brasileiro foi autorizado a negociar no plano internacional. Foi o Caso dos Meninos Emasculados do Brasil (primeira solução amistosa em relação ao Brasil), em que o Presidente Lula autorizou o Estado do Maranhão a participar ativamente das negociações perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (orgão da OEA) em Washington. - Professor entende que tal autorização é constitucional, ainda mais se levarmos em conta que a proteção dos direitos humanos exige esforços de todos os entes federados. iv) Direitos e deveres. - O direito internacional fratura o tema em tratados e acordo de cavalheiros. - O que é acordo de cavalheiros (gentlemen’s agreement)? É um acordo centrado na reputação moral dos signatários e que, por definição, não vincula. Foi muito comum no tempo da Guerra Fria, quando, por exemplo, por alguma questão política, o governo norte-americano não podia celebrar tratados. v) Regido pelo direito internacional. - Pode um Estado se submeter a um ordenamento jurídico de outro Estado? Por exemplo, celebrar um acordo que diz que suas cláusulas serão submetidas, por exemplo, às leis norte- americanas? Pode sim, mas isso não é um tratado internacional, é um acordo e ponto final. - O Tratado internacional tem que necessariamente ser submetido ao Direito Internacional. TERMINOLOGIA. - Temos na prática o uso de expressões como Tratados, Convenções, Carta, Protocolo, Convênio, Declaração, Modus Vivendi, Ajuste, Compromisso, Constituição (ex: Constituição da UNESCO) etc. - São expressões equivalentes. Embora a doutrina crie divisões de conteúdo para cada expressão, não é relevante essa distinção, pois os Estados não cumprem o que os doutrinadores falam. A própria Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados afirma que são expressões equivalentes. - A prática dos Estados efetivamente dá um conteúdo à “concordata”. - CONCORDATA: celebrado pela Santa Sé e outro Estado, e tendo por objeto a regulação do relacionamento Estado e Igreja (tema espiritual). A Santa Sé celebrou a Convenção da ONU sobre direito das crianças, e isso é concordata? Não, pois não se enquadra no segundo critério (tema espiritual). DIPLOMAS NORMATIVOS REGULADORES DA MATÉRIA. - São dois diplomas: a) Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados celebrados por Estados, de 1969 (já em vigor); e b) Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados celebrados por Estados e Organizações Internacionais, de 1986 (ainda não está em vigor). - Em 2008, Brasil incorpou internamente a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados celebrados por Estados. 12 - Quais são os dispositivos da Convenção de Viena que o Brasil fez reserva? i) Artigo 25: aplicação provisória de Tratados – o Congresso Nacional não autorizou o Presidente a ratificar. ii) Artigo 66: solução pacífica de controvérsias a ser dirimida perante à Corte Internacional de Justiça (segundo o professor, o Itamaraty orientou o Congresso Nacional a não aprovar esse artigo porque 99% das controvérsias brasileiras giram em torno de Tratados, e eles não viam com bons olhos a submissão disso à CIJ). CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS. - Pelo número de partes: a) bilaterais: entre duas partes; não admite reserva. b) multilaterais: mais de duas partes. - Pela natureza jurídica: a) tratados-contrato: consiste em uma expressão doutrinária que retrata tratados com deveres específicos. b) tratados-lei: consiste em uma expressão doutrinária que retrata tratados com conteúdo genérico. c) tratado ou acordo-quadro: retrata princípios normativos e disposições programáticas de caráter geral e flexível, porém ACOMPANHADO de dispositivos que estabelecem a possibilidade de complementação por atos específicos futuros. Ex.: Convenção- quadro sobre mudança climática. - Pela forma de celebração: a) tratado formal: aquele que exige para a sua celebração ato posterior diferente da assinatura. b) tratado em forma simplificada (ou acordo executivo): tratado celebrado pela mera assinatura. - Cabe no Brasil o acordo executivo? Sim, pois a nossa Constituição não proíbe o acordo executivo, porém há poucas hipóteses em que eles são cabíveis no ordenamento brasileiro. - De acordo com a perenidade: a) perenes: regulam de forma definitiva uma matéria; ex: permuta ou cessão de território. b) de trato-sucessivo ou de efeito sucessivo: estipulam prestações e contra- prestações ao longo do tempo. - A utilidade dessa última classificação é que em tratados perenes é necessária a anuência da outra parte para qualquer alteração. Ex.: se o Brasil quiser rever os Tratados de fronteira com o Uruguai, será necessária a anuência uruguaia. CRIAÇÃO DOS TRATADOS. - Quais são as condições de validade dos tratados? São três, a capacidade de celebrar tratados; o consentimento; e objeto lícito e possível. a) capacidade de celebrar tratados (treaty-making power): essa expressão é polissêmica no direito internacional, isto é, tem mais de um significado. Há três significados distintos: i) ius ad tractarum – quais são os entes autorizados pelo DI a celebrar tratados (Estados, Organizações Internacionais, Santa Sé, Governo do Exílio, Beligerantes, Movimento de Libertação Nacional); ii) significa “quem?” – são 5 categorias, chefe de estado, chefe de governo, ministro das relações exteriores, chefe da missão diplomática (só para tratados bilaterais) e qualquer pessoa com carta de pleno poderes; iii) rito de incorporação: veremos mais tarde. 13 b) consentimento: é a base do voluntarismo, só acede ao tratado quem quer. Depois iremos estudar os vícios de consentimento. c) objeto lícito e possível: aqui já começamos a ver uma sugestão de hierarquia (é nulo um tratado que violar valores essenciais da comunidade internacional como um todo – ius cogens). - Qual é o conceito de validade? Qualidade de pertencimento ao ordenamento jurídico. - Se estas condições não forem atendidas o Tratado será nulo, ou seja, nunca foi válido. a) FASE DE NEGOCIAÇÃO. - O formato é livre, pode existir a negociação diplomática tradicional, ou as negociações no seio das organizações internacionais (a chamada diplomacia parlamentar). - DIPLOMACIA PARLAMENTAR: expressão doutrinária que retrata as negociações diplomáticas realizadas no seio das organizações internacionais, tal qual as realizadas no seio dos parlamentos nacionais. - PARADIPLOMACIA: consiste em expressão doutrinária que retrata a participação na condução das relações internacionais de entes diferentes do Ministério das Relações Exteriores. É um conceito muito mais amplo que o de ente federado. Exemplo: a lei geral de telecomunicações (Lei 9.460) estabelece que cabe a Anatel representar o Brasil na União Internacional de Telecomunicações. Há críticos severos sobre a paradiplomacia, visto que é necessário que quem represente o Brasil tenha a visão do todo, e não uma visão tecnicista. - Embora não tenha forma, a negociação tem um momento definido para o seu término. Ela pode se encerrar por 2 instrumentos: i) adoção de texto e ii) assinatura. i) ASSINATURA: ato unilateral pelo qual o Estado, em geral, põe fim às negociações, autentica o texto e manifesta a sua predisposição em celebrar um Tratado. A a assinatura tem4 efeitos: i) põe fim às negociacões. ii) autentica o texto: não se muda mais uma vírgula do texto – é a versão autêntica. iii) manifesta a predisposição em celebrar o tratado no futuro: ou seja, em regra a assinatura não celebra o tratado; iv) gera a obrigação ao Estado de não frustrar o objeto e finalidade do tratado: art. 18, da CVDT. - VERSÃO AUTÊNTICA: é a versão na qual foi negociado e assinado o texto do tratado. Normalmente ela é em inglês ou francês, mas há casos em que é em português, como ocorre na OEA ou no Mercosul. O art. 14 estabelece que o português é o diploma oficial do Brasil, logo, quando a versão autêntica não é em português, cabe ao Itamaraty a missão de traduzi-la para o português (ou seja, traduzi-la para a versão oficial). - Quando o tratado tem mais de uma versão autêntica (celebrado em mais de uma língua), a regra de interpretação é que todas as versões autênticas se equivalem, por presunção absoluta. ii) ADOÇÃO DO TEXTO: significa que os Estados adotam o texto, pondo fim à fase de negociação, porém não assinam. Exemplo: a delegação brasileira em Roma, sobre o Estatuto de Roma, tão- somente adotou o texto, isto é, nossa delegação entendeu que era um tratado muito polêmico e resolveu apenas adotar o texto, sem assiná-lo. Se a assinatura tem aqueles 4 efeitos, a adoção do texto só tem dois efeitos: i) põe fim à negociações e ii) autentica o texto. - Existe a prática de retirada de assinaturas? O Estado que porventura assine e manifeste sua predisposição em celebrar o tratado, mas depois se arrepende deve retirar a assinatura, já que um dos efeitos da assinatura é que o Estado não pode mais frustar o objeto e a finalidade do tratado (art. 18, CVDT). 14 b) FASE DE CELEBRAÇÃO. - RATIFICAÇÃO: ato unilateral pelo qual o Estado manifesta a sua vontade de celebrar um Tratado. - Mas há outros institutos que chegam ao mesmo objetivo, como a assinatura. Então, o único jeito de diferenciar a assinatura como mera predisposição em celebrar um Tratado da assinatura como sendo a própria ratificação do Tratado (ex.: a assinatura CELEBRA o acordo executivo), é lendo o teor do Tratado; há também os institutos da aceitação e da aprovação, que se aplicam mais aos tratados celebrados em organizações internacionais. - ADESÃO: consiste na manifestação da vontade de celebrar um tratado por parte daquele que não o negociou. - Exemplo: Brasil aderiu à Convenção da OCDE sobre Corrupção de Funcionário Público Internacional, pois não é parte na OCDE (logo não participou da negociação do Tratado). - Finalmente, o Estado pode manifestar a sua vontade de celebrar um Tratado por quaisquer outros meios, se assim acordado (art. 11, CVDT). c) ENTRADA EM VIGOR. - Com a ratificação, assinatura, adesão, etc., o Tratado se torna válido no plano internacional. - Para saber quando o Tratado entra em vigor, é preciso ler o seu teor. Ex.: não é incomum que haja uma exigência de um número mínimo de Estados-partes, a Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados realizados por Organizações Internacionais não entrou em vigor porque ainda não atingiu o número mínimo de partes (15 Estados). - PUBLICIDADE E REGISTRO: cuidado, pois não constam como condição de validade do Tratado; é que no Brasil o Tratado secreto não é permitido em virtude do princípio constitucional da publicidade. Mas além disso, no plano internacional não se impõem o registro e a publicidade como condições de validade, ocorre que a carta da ONU (art. 102) estabelece que os Tratados não registrados e publicados na ONU não podem ser invocados perante órgãos da própria ONU, então é um estímulo, se você celebrar um tratado secreto e não registrar na ONU, você não poderá processar o Estado faltoso na CIJ, por exemplo. O artigo 80 da CVDT também estabelece esse dever. d) A RESERVA. - CONCEITO: Reserva é um ato unilateral no qual um Estado manifesta formalmente o seu desejo, no momento da celebração, de MODIFICAR ou EXCLUIR determinadas cláusulas do Tratado. - Requisitos: i) tem que ser no momento da celebração do Tratado. ii) de maneira expressa (cuidado: não existe reserva tácita!). iii) tem que ser escrita. iv) só se aplica a Tratados multilaterais. - Trâmite da reserva: i) Estado reservante noticia a reserva: como é Tratado Multilateral, que normalmente tem depositário, quando o Estado reservante vai depositar a ratificação, ele comunica a Reserva; o depositário vai informar os demais membros do Tratado em questão e vai notificá-los da ratificação e da reserva imposta. 15 ii) Demais Estados notificados: a aceitação da reserva pode ser expressa ou tácita; isso quer dizer que, em geral, os Estados bastam ficar silentes por 12 meses (CVDT) para aceitarem a reserva; ou podem também aceitá-la de maneira expressa; mas o importante aqui, é que o Estado pode recusar a reserva, de modo simples ou qualificado. iii) Consequências da rejeição: a) rejeição simples: é aquela na qual o Estado rejeita a alteração ou exclusão pretendida, e então o tratado entra em vigor para o Estado reservante e para o Estado que rejeitou, sem aquela cláusula (ou com ela modificada). b) rejeição qualificada: o Estado interpreta que é tão importante aquela cláusula, que sem ela (ou com ela modificada), o Tratado não vai entrar em vigor; isso explica porque pode haver uma geometria variável nos Tratados. Exemplo: Imaginemos que o Brasil celebra um Tratado Multilateral com a Argentina, Alemanha, Uruguai e Moçambique. Aí o Brasil modifica uma cláusula (faz reserva). Alemanha, Uruguai e Argentina concordam, mas Moçambique diz que não. Ora, aí o Brasil estará vinculado com todo mundo, menos Moçambique. E Moçambique com relação a esse Tratado, estará vinculado com a Alemanha, Uruguai e Argentina. Ou seja, um Estado pode ser parte com relação a um país, e não ser parte com relacão a outro. Isso é a chamada geometria variável. - Regime Jurídico: i) reserva proibida: é aquela que é proibida pelo próprio Tratado (ex.: Estatuto de Roma, que cria o TPI, proíbe reserva.) Há, ainda, uma cláusula geral, que proíbe qualquer reserva sobre o objeto e a finalidade do tratado. ii) reserva permitida: raciocínio a contrario sensu da reserva proibida. - Se o Tratado é omisso, e não fala de reserva, quer dizer que ela é permitida, salvo quanto às reservas proibidas pela cláusula geral. EFEITOS DOS TRATADOS. - O art. 34 da CVDT fala sobre o principio da relatividade dos tratados, ou seja, eles só produzem efeitos entre as partes. - Só que, excepcionalmente, os Tratados estabelecem efeitos sobre terceiros. São eles: i) Efeito difuso (ou efeito constitutivo negativo): é o mesmo efeito constitutivo negativo que ocorre no direito interno, isto é, quando se celebra um tratado sobre fronteiras, embora o Tratado produza efeito entre as partes, há o efeito sobre terceiro, pois este vai considerar aquele território como pertencente à determinada parte do Tratado, conforme estabelecido no acordo. Ex.: embora a fronteira entre Brasil e Argentina seja estabelecida por meio de tratado bilaterial, Uruguai também vai considerar essa fronteira conforme acordado. ii) Previsão convencional em favor de terceiro (ou estipulação em favor de terceiro): é o caso típico da aliança militar, por exemplo, Inglaterra e França fizeram uma estipulação em favor de terceiro dizendo que se a Alemanha invadisse a Polônia, haveria uma guerra. iii) Cláusula da Nação mais favorecida: tal cláusula consite numa disposição que prevê que toda e qualquer vantagem dada a uma das partes do Tratado, vai ser estendida às demais. Caso típico dessa cláusula é usada no comércio internacional (ex: Tratado de Marrakech – OMC). Para ACR é efeito aparante, pois, por exemplo, o Brasil só seria obrigado a estender determinada vantagem ao Panamá (caso tivesse dado vantagem equivalente a outro país) porque, na verdade, teria violado o Tratado de Marrakech, e nãoem virtude de um suposto efeito sobre terceiro. INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS. - Está previsto no art. 31 a 33 da CVDT. 16 - Deve ser observada a boa-fé e o contexto, além disso, deve-se preservar o objeto e a finalidade previstos pelas partes, estimulando ao intérprete não ser literal. É muito próximo da interpretação utilizada no direito interno. Nada de outro mundo. PATOLOGIA (VÍCIOS). - Na patologia teremos Tratados nulos ex tunc; na extinção será ex nunc. - A CVDT estabelece a nulidade por vício de competência e de consentimento. - Com relação ao vício de competência, o art. 46 estabelece que o Tratado é nulo quando violar dispositivo interno fundamental sobre competência para celebrar um Tratado. Isso decorre do princípio da boa-fé, pois nos casos de existência desse vício, houve uma má-fé da outra parte, não sendo, pois, uma submissão do direito internacional ao direito interno. - Já no tocando aos vícios do consentimento, é similar ao direito interno: i) erro: consiste na divergência entre a vontade e sua manifestação. Tem um regime jurídico peculiar no direito internacional, pois ele não pode ser inescusável, tem que ser um erro escusável. Vide o Caso do Templo Preah Vihear (Camboja x Tailândia), que vimos anteriormente. A Tailândia e o Camboja compunham o império francês na antiga Indochina. Tinha a região do Sião, onde a Tailândia era sucessora e o Camboja mero protetorado francês. Os franceses fizeram os marcos da fronteira, que deveria seguir o caminho do rio que separa as duas regiões, de modo que o Templo ficaria para a Tailância, e assim ficou determinado no Tratado. Só que na hora que os engenheiros franceses foram colocar os marcos, colocaram a fronteira do outro lado do rio, fazendo com que o templo ficasse do lado do rio pertencente ao Camboja. Daí houve várias argumentações, uma delas foi aquela que vimos na aula passada: a Tailândia alegava que nunca aceitou essa fronteira desse jeito maluco, mas a CIJ disse que uma autoridade tailandesa havia se comportado naquele Templo como autoridade estrangeira, havendo, pois, um acordo tácito de delimitação da fronteira. A Tailândia então apelou para a Teoria do Erro, alegando que tinha havido um erro na colocação dos marcos. Mas como era um erro inescusável (pois a fronteira não seguir o rio é um erro obviamente inescusável, um erro sem desculpa; e a Tailândia teve todo o tempo para questionar isso, mas não o fez), manteve-se como território do Camboja. ii) dolo: consiste na divergência entre a vontade e sua manifestação, só que de modo proposital. iii) corrupção do representante: auto-explicativo. iv) coação sobre o representante: auto-explicativo. Lembrar que tem um ar histórico porque ocorreu em relação à anexação dos Sudetos pela Alemanha Nazista, pois os representantes da Tchecoslováquia tiveram o seu castelo cercado para que permitissem a celebração do Tratado. v) coação sobre o próprio Estado: É a coação armada. O Terceiro-Mundo, no momento da redação da CVDT, queria que a coação embarcasse a coação econômica, mas não vingou, então a única coação reconhecida é a coação armada. - Por fim, veremos o vício quanto à ilicitude do objeto, de forma mais aprofundada. VÍCIO RELATIVO À ILICITUDE DO OBJETO – IUS COGENS. - Vamos falar de IUS COGENS, pois a violação do ius cogens vai gerar a nulidade do tratado. - CONCEITO DE IUS COGENS: conjunto de normas internacionais que contém valores essenciais da comunidade como um todo. 17 - Em todo o Séc. XX ouvimos debates doutrinários sobre o ius cogens, mas ele só se introduz no plano normativo por meio CVDT, no famoso artigo 53 (muito mal escrito), que diz que todo tratado que viola valores essenciais da comunidade internacional como um todo, é nulo. - A interpretação dada pelos Tribunais Internacionais é: i) Ius cogens é uma qualidade de superioridade. É errado dizer que “ius cogens é uma norma obrigatória”, afinal, toda norma internacional é obrigatória. A não ser que seja soft law, que estudaremos depois, pois o Direito Internacional quando quer dizer que uma norma não é obrigatória, ele a chama de soft law. ii) a consequência da norma de ius cogens é a nulidade da norma internacional ofensiva. Afinal, como vimos acima, há uma superiodade do ius cogens sobre as demais normas. iii) pode ter origem convencional ou consuetudinária. - Como reconhecer uma norma de ius cogens? “Comunidade internacional como um todo” significa que não precisa de unanimidade, mas basta um consenso qualificado dos elementos representativos da comunidade internacional. Logo, como não exige unanimidade, não é um costume geral (que é aquele que não admite a figura do objetor, sendo um costume unânime), por isso pode-se dizer que a norma de ius cogens é uma fratura ao voluntarismo (ao consenso). - Quais são as normas de ius cogens? Algumas normas de direitos humanos (igualdade, liberdade, integridade física e psíquica, devido processo legal, direito internacional humanitário, etc.), autodeterminação dos povos (depois de 1945, toda a ambiguidade do colonialismo da Liga das Nações desapareceu, e tal princípio foi inscrito na Carta da ONU), defesa da paz e proibição do uso da força (só se admite exceções estritas). A Comissão de Viena foi omissa na estipulação de um rol, então essas normas que estamos citando consistem em precedentes dos Tribunais Internacionais. - E a vida? Em virtude do uso da pena de morte pelos EUA, não avançamos tanto nesse tema, pois os EUA é um país central no direito internacional. Então hoje nós temos três regimes jurídicos distintos sobre a vida no Direito Internacional que impedem que a violação do direito à vida seja norma de ius cogens: i) regramento disciplinado da pena de morte (ex: EUA); ii) proibição da pena de morte, só exceptuando para os crimes em contexto de guerra declarada (ex.: Brasil); iii) banimento da pena de morte. - O que é autodeterminação dos povos? Consiste no direito de emancipação política de comunidades humanas submetidas ao jugo colonial ou à dominação estrangeira. Esse é o conceito clássico (e restrito). - Recentementes há discussões sobre uma terceira hipótese, segundo a qual caberia a autodeterminação dos povos por violações maciças de direitos humanos (é a posição do voto do Juiz Cançado Trindade no Parecer Consultivo sobre a Independência do Kosovo). CUIDADO: A CIJ não reconheceu essa terceira hipótese, quem reconheceu essa hipótese foi o Prof. Cançado Trindade em seu voto, pois a Corte adotou uma saída formal, alegando que a Resolução que tratava da situação do Kosovo não havia proibido exatamente a independência. O que é uma grande besteira, pois havia um direito da Sérvia à integridade territorial. - O caso do Kosovo não é dominação estrangeira, nem regime colonial, logo essa 3ª hipótese permite que se olhe sob outro prisma a situação, por exemplo, da Crimea. - Qual as possibilidades de uso legítimo da força? Legítima defesa, autorização pelo Conselho de Segurança (ex.: guerra da Coréia, 1ª Guerra do Golfo) e autodeterminação dos povos (ex: guerras de libertação da Argélia, Palestina. Atenção: isso NUNCA abarca terrorismo). - CUIDADO: Conflito armado internacional ou não-internacional deve obediência ao direito internacional humanitário, logo deve-se preservar a população civil, por isso terrorismo não pode ser admitidoem nenhuma hipótese. 18 AULA 3. - LEGÍTIMA DEFESA: consiste em uma resposta armada a uma agressão prévia também armada; o Direito Internacional desconsidera qualquer alegação de legítima defesa ideológica. Entende, inclusive, que não é possÍvel alegar sequer a legítima defesa prévia ou antecipada. - Quais as consequências para o Estado da afirmação de uma norma como ius cogens? Os Estados não podem contribuir para determinada conduta que viole a norma de ius cogens. - Exemplo: a CIJ, em parecer consultivo, quando perguntada pela Assembleia Geral da ONUse “era lícita a construção do muro de Israel em território palestino”, se pronunciou dizendo que os territórios naquela região deveriam ser divididos de acordo com as resoluções do CS/ONU, e por isso não eram passíveis de apropriação por parte de Israel. Logo, embora Israel tivesse direito à legítima defesa contra ataques terroristas, a construção do muro só seria lícita se feita em território isralense, conforme determinado pela ONU. Isso porque a construção de parte do muro em território palestino poderia ensejar uma futura alegação de Israel de que esse território seria seu com base na teoria do fato consumado. Assim, como diante de uma norma de ius cogens, todos os Estados violadores devem reparar o dano, e os demais Estados não podem pactuar com essa conduta, o Estado que financia empreendimento em território ocupado também viola a norma de ius cogens. EXTINÇÃO DOS TRATADOS. - Podemos classificar a extinção dos Tratados em dois grandes grupos: i) quando há comum acordo; e ii) quando a rescisão é unilateral. i) Quando há comum acordo, podemos dividir em outros dois grandes grupos: i) quando existe pré-determinação ab-rogatória: o próprio Tratado já traz uma cláusula prevendo o seu lapso temporal de vigência. Ex.: Tratado de Itaipu, que tem 50 anos de vigência, valendo até 2023; a cessão de Hong Kong para o Reino Unido, que durou de 99 anos. ii) decisão ab-rogatória superveniente: pode ser feita de maneira expressa, quando as partes acordam um novo Tratado que expressamente revoga o anterior (ex.: o Protocolo de Olivos expressamente revogou o Protocolo de Brasília); ou de maneira ímplicita (ou tácita), quando o Tratado posterior regula totalmente a matéria do Tratado anterior. ii) Já a rescisão de Tratado de modo unilateral se dá pela denúncia. - DENÚNCIA: ato unilateral pelo qual o Estado manifesta seu desejo de não mais se submeter à determinado Tratado. - A denúncia em regra é permitida, salvo quando: a) o tratado expressamente a proíbe; ou b) quando pela natureza do Tratado ou intenção das partes, essa proibição de denúncia for implícita. - É possível que haja um Tratado que pela sua natureza não seja submetido à denuncia? Sim, especialmente os chamados tratados perenes (ex: tratado de fronteira); até mesmo o Tratado de Itaipu é um exemplo, porquanto, como se trata de uma barragem na fronteira, criada com esforços mútos, sua rescisão deve ser negociada. - No caso da denúncia permitida, é óbvio que, ao assim permitir, muitas vezes o Tratado acautela-se, estabelecendo uma cláusula de pré-aviso. 19 - CLÁUSULA DE PRÉ-AVISO: prazo no qual, após a denúncia do Tratado, o Estado ainda continua se obrigando a ele. - A cláusula de pré-aviso foi utilizada, por exemplo, na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, exigindo-se a vinculação por mais 1 ano após a denúncia. Em 2012 a Venezuela denunciou e os efeitos foram produzidos a partir de 2013. O Tratado de Assunção, que criou o Mercosul, também tem cláusula de pré-aviso. - Outras hipóteses de extinção de Tratados: i) nos chamados Tratados sinalagmáticos, ou Tratados tradicionais, a violação do Tratado pela outra parte, justifica a sua extinção. O art. 60, § 4º da CVDT, estabelece que uma parte não é obrigada a cumprir sua prestação se a contra-prestação não for cumprida; e também diz que é possível a extinção do Tratado por violação do seu conteúdo pela outra parte. ii) a impossibilidade do seu cumprimento também pode gerar a extinção; nesse caso, a parte deve provar a impossibilidade do cumprimento, seja por caso fortuito ou força maior, seja por mudança fundamental das circunstâncias que afetem aquilo que era indispensável no momento da celebração (cláusula rebus sic stantibus). Na prática internacional temos poucos exemplos: Caso Gabcíkovo-Nagymaros envolve uma polêmica entre República da Tchecolosváquia e Hungria sobre a construção ou não de uma barragem no rio Danúbio. Quando eles eram soviéticos, a URSS determinava e eles cumpriam, mas com o desfazimento da URSS, e considerando que é um rio internacional sucessivo, chegou-se a ventilar na CIJ essa cláusula rebus sic stantibus para impedir a construção da barragem, porque haveria uma mudança das circunstâncias (queda do regime soviético), bem como a possibilidade de danos ambientais com a construção da barragem. iii) ius cogens superveniente: é um caso diferente do ius cogens tradicional, pois o Tratado é válido quando da sua celebração, mas nasce uma norma de ius cogens e ele é declarado extinto. Logo, no ius cogens tradicional, o Tratado é declarado nulo; no ius cogens superveniente, o Tratado é válido, porém é extinto. iv) pode-se dizer que a guerra também tem o condão de extinguir Tratados; mas é preciso saber que o efeito da guerra sobre os tratados é mais complexo do que a doutrina mais superficial geralmente menciona, pois nem sempre a guerra extingue o Tratado, já que, de modo contrário, em alguns casos Tratados só são invocados quando há uma guerra, como ocorre com o direito internacional humanitário; além disso, a guerra também pode gerar a supensão do tratado. - Em geral, a extinção dos Tratados gera efeitos ex nunc. - PRINCÍPIO DA DIVISIBILIDADE DA EXTINÇÃO (art. 44, CVDT): os Tratados, no momento de sua extinção, podem ser separados, ou seja, pode existir uma extinção parcial. CONFLITO ENTRE TRATADOS. - Nós podemos dividir a matéria em duas etapas: i) conflito de tratados de mesma fonte normativa; e ii) conflito de tratados de fontes normativas diferentes. - Conflito entre tratados da mesma fonte normativa significa tão-somente que as partes são iguais (os mesmos Estados). Usaremos os critérios da especialidade e temporal para a resolução do conflito. - Professor cita Bobbio e ressalta que o critério da especialidade tem uma mecânica diferente se comparado com os critérios hieráquico e cronológico, porque esses últimos dois levam ao “tudo ou nada”; no caso do critério da especialidade, na verdade, o conflito nunca existiu, pois o âmbito de atuação espacial da norma é que era diferente; a norma especial não foi construída para regular situações gerais e vice-versa, logo ambas convivem normalmente. 20 - É muito comum a chamada antinomia ou conflito entre tratados de fontes normativas distintas, isto é, tratados envolvendo Estados diferentes. Há uma possibilidade de conflitos que não são solucionáveis, é a chamada ANTINOMIA REAL. Ex.: Estado “A” celebra tratado de amizade e assistência militar com o Estado “B”; e o Estado “B” celebra com o Estado “C”; e Estado “A” e “C” entram em guerra (é o caso dos EUA, que era aliado tanto da Inglaterra como da Argentina, e esses dois países entraram em guerra). - Há hierarquia entre Tratados? Sim, nós já vimos o ius cogens, mas temos um outro caso. É o art. 103 da Carta da ONU, que diz que, no caso de um Estado membro da ONU ser chamado a cumprir algum dos princípios da Carta da ONU, não poderá alegar que outro tratado fora da ONU determine atuação em sentido contrário. Isto é, sempre prevalecerá a obrigação onusiana. Logo, o Tratado da ONU já faz essa hierarquização no direito internacional. - CASO COMPLEXO: Estado X, membro da ONU e parte no Pacto sobre Direitos Civis e Políticos, é obrigado cumprir resolução vinculante do CS/ONU, que venha a violar, por exemplo, o devido processo legal (ex: lista suja antiterror do CS/ONU, cujos motivos pelos quais você foi incluído na lista são confidenciais, inclusive com relação você). O que fazer? - Professor diz que na resposta devemos falar que se trata de questão complexa, cuja solução não é pacífica. Entretanto, deve-se salientar que nada na Carta da ONU autoriza o CS/ONU a emitir resolução vinculante violadora de direitos humanos, portanto o CS/ONU exorbitou seu poder legal. Assim, o Estado não é obrigado a cumprir a resolução vinculante, porquanto violadora de norma de ius cogens (devido processo legal). 7. OBRIGAÇÃOERGA OMNES. - ORIGEM: caso Barcelona Traction da CIJ. - A CIJ julgou uma demanda Bélgica vs. Espanha, extinguindo o processo sem julgamento de mérito sob o argumento de que Bélgica não poderia levar adiante uma demanda, cujos envolvidos não eram de sua nacionalidade. Isso porque a Barcelona Traction era uma empresa canadense (embora tivesse sócios belgas), e veremos que a nacionalidade é indispensavel para que um Estado possa transformar um litígio doméstico em um litígio internacional (endosso). Entretanto, embora tenha extinto o processo sem julgamento de mérito, a CIJ afirmou que se essas obrigacões fossem erga omnes, a Bélgica poderia ter processado a Espanha. - Logo, a CIJ diferenciou as obrigacões inter partes das obrigações erga omnes, que são aquelas que toda a comunidade internacional tem o direito de fazer valer, de fiscalizar, de combater a sua violação. OBRIGAÇÃO ERGA OMNES: consiste em normas que contém valores essenciais à comunidade internacional e que podem ser protegidas por qualquer membro da comunidade. É uma visão processual. - Acontece que a CIJ recuou nos anos 90, no caso Portugal vs. Austrália. Era uma demanda de Portugal sob o fundamento de que a Austrália estava auxiliando a ocupação militar do Timor Leste pela Indonésia, violando a autodeterminação dos povos. E Portugal, que era ex-metrópole do Timor Leste, processou a Austrália. A CIJ disse que, apesar de a autodeterminação dos povos ser também obrigação erga omnes, ela não poderia julgar o caso em razão de a Indonésia não ter reconhecido a jurisdição da Corte. - CONCLUSÃO: reina uma ambiguidade patente com relação às obrigações erga omnes, uma vez que o Estado pode zelar pelo cumprimento de tais obrigações, mas não pode processar os faltosos. 8. SOFT LAW. - SOFT LAW: consiste em um conjunto de normas ainda não vinculantes do direito internacional. É o denominado “direito em formação”. 21 - Logo, embora não vinculantes, apontam para uma direção, isto é, podem no futuro se transformar em normas vinculantes (hard law). Afinal, podem incentivar os Estados a redigirem tratados ou podem servir de espelho do costume internacional sobre a matéria (ex.: Declaração Universal dos Direitos Humanos). 9. RELACIONAMENTO DAS NORMAS INTERNACIONAIS COM AS NORMAS INTERNAS. COMO O DIREITO INTERNO VÊ O DIREITO INTERNACIONAL. - Como o direito interno vê o direito internacional é um tema muito discutido na doutrina desde o século XX, sendo o debate condensado em duas correntes: monismo e dualismo. - MONISMO: consiste em corrente doutrinária pela qual há um único ordenamento jurídico composto de normas nacionais e internacionais. - Corrente capitaneada por Hans Kelsen. Segundo essa corrente, o fundamento do ordenamento jurídico é o atendimento das necessidades humanas, e ambas as normas (internais e internacionais) atendem a essa necessidade. A partir dessa perspectiva, entendem que não há necessidade de incorporação, uma vez que se trata de um único ordenamento jurídico. Com relação à hierarquia, Kelsen entende que há prevalência das normas internacionais sobre as normas nacionais, isto é, de acordo com a sua perspectiva piramidal de ordenamento (cf. Teoria Pura do Direito), entende que a pirâmide normativa é composta em seu máximo por normas internacionais. É o denominado monismo internacionalista. - Assim, para o monismo internacionalista, no conflito entre uma norma internacional e nacional, prevale a primeira. - Nos anos 30, vingou uma corrente soviética do direito internacional que também se funda no monismo, mas afirmava que o conflito deveria ser resolvido a favor das normas nacionais. A doutrina soviética entendia que a vontade nacional foi produzida mais próxima do povo e por tal motivo deveria prevalecer. Já Kelsen fundava a prevalência das normas internacionais no pacta sunt servanda. - Não existe MONISMO NACIONALISTA: isso é ouro de tolo, um falso brilhante. Para explicar isso, antes veremos o dualismo. - DUALISMO: reconhece a existência de dois mundos e por isso a incorporação da norma internacional no direito interno se faz necessária. Triepel é o grande nome dessa corrente. O fundamento dessa corrente é que o ordenamento jurídico é definido com base na teoria das fontes, e como as fontes do direito internacional são diferentes das fontes do direito nacional, torna-se óbvio que se tratam ordenamentos jurídicos distintos. A partir disso, como são dois mundos e houve incorporação, eventual conflito ocorrerá entre uma norma nacional e uma norma internacional incorporada, logo se discute a lei que incorporou o tratado e não o tratado em si mesmo considerado. A hierarquia acompanha a espécie normativa que esteja incorporando. - E por que monismo nacionalista é ouro de tolo? Simples, basta pensar que segundo essa visão, se um tratado se chocar com a norma interna, o tratado será descartado, sendo inválido no plano interno. OK, até aí tudo bem. Mas, embora inválido no âmbito interno, também será inválido internacionalmente? Claro que não, no plano internacional ele continua plenamente válido até que haja denúncia (até mesmo porque a justificativa interna é totalmente diferente da justificativa internacional). Logo, para essa visão há dois mundos: que é o próprio dualismo. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS. - Isso é uma inovação da CF/88, pois nenhuma outra constituição brasileira previa princípios para as relações internacionais. São os princípios positivados na Constituição (art. 4º): 22 I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção: decorre do direito internacional clássico, em que o papel do direito internacional era totalmente separado do papel do direito interno; o problema é que o direito internacional hoje tem uma força expansiva muito forte, de modo que é difícil falar, por exemplo, que um golpe de Estado em Honduras é um problema interno, considerando que Honduras assinou diversos tratados internacionais, é membro da OEA, deve respeitar as normas de ius cogens, etc. Não se pode negar que hoje o direito internacional é bastante invasivo. V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz: é a vedação da guerra de conquista. VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo: o Brasil ratificou 13 tratados que estabelecem o combate ao terrismo, cumprindo, então, esse mandado constitucional. Esse dispositivo faz com que o STF não aceite o terrorismo como crime político, pode até ter motivação política, o que seria o crime político impróprio, mas o STF não aceita. IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade: temos poucos casos na CF de apoio à cooperação, à integração econômica, então com base nisso o professor entende que o art. 4º, parágrafo único, da CF, também é um princípio que rege as relações internacionais. Segundo ele, a conjugação desses dois dispositivos serve de guia ao intérprete para que tenhamos alguma consequência com relação aos tratados mercosulinos, de modo que esses tratados tenham algum tipo de vantagem adicional se comparados a outros tratados (é posição defendida também pela Min. Carmem Lúcia e pelo Min. Gilmar Mendes). Professor salienta que há divergência na doutrina, pois muitos autores dizem que esse inciso é apenas uma norma programática. X - concessão de asilo político. A INCORPORAÇÃO NO BRASIL - TEORIA DA JUNÇÃO DE VONTADES OU TEORIA DAS 4 FASES. - A CF fala sobre o tema em dois artigos: i) art. 84, VIII: “compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. ii) art. 49, V: “é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. - De acordo com STF,um tratato para ser incorporado internamente passa por 4 fases: i) Fase da assinatura: compete ao Presidente (art. 84, VIII); é competência discricionária. ii) Fase do decreto legislativo: compete ao Congresso (art. 49, I); depois da assinatura, o Presidente deverá enviar uma mensagem presidencial solicitando a aprovação congressual; o envio dessa mensagem não tem prazo. Antes da ratificação da CVDT a ausência de prazo não incomodava, mas agora temos o art. 18 da CVDT que afirma que o Estado, após a assinatura, não poderá adotar um ato que venha a prejudicar o objeto ou a finalidade do tratado. Assim, ou o presidente manda em um prazo razoável a mensagem presidencial, ou retira a assinatura, pois manter a assinatura engessaria o Brasil à luz do disposto no art. 18 da CVDT. Com o envio da mensagem, a análise começa na Câmara dos Deputados como um Projeto de Decreto Legislativo, passa pela CCJ (controle preventivo de constitucionalidade) e Comissão de Relações Exteriores (analisa conveniência e oportunidade), e depois vai a Plenário para ser aprovado por maioria simples. Depois vai ao Senado, onde há a votação, e lá é promulgado por seu Presidente. O Congresso não tem prazo para cumprir essa fase. 23 iii) Fase da ratificação: ato unilateral pelo qual o Estado manifesta seu desejo de celebrar o Tratado; é nessa data em que se inicia a validade internacional do tratado, mas não a sua validade nacional. Logo, o tratado é válido internacionalmente, mas não é valido nacionalmente (pois precisa do decreto de promulgação). iv) fase de decreto de promulgação: consiste na inovação do ordenamento jurídico nacional; é nesse momento em que o Tratado passa a valer nacionalmente. Professor diz que essa fase não é discricionária, respondendo o Presidente por crime de responsabilidade caso não edite esse decreto. - CONCLUSÃO: Como o Tratado passa a valer internacionalmente com a ratificação (3ª fase) e só passa a valer nacionalmente com a fase de decreto de promulgação (4ª fase), contata-se que são dois mundos, então o Brasil adota o DUALISMO. - Professor discorda de REZEK, quando este diz que o Brasil teria adotado o monismo moderado por conta da conclusão acima. Por outro lado, concorda com NÁDIA DE ARAÚJO que fala em dualismo moderado, sob a justificativa de que, no caso brasileiro, não se exige, como na Itália, uma lei para incorporação, bastando um decreto de promulgação. - Notar que as 3 primeiras fases referem-se à formação da vontade, e na 4ª fase ocorre propriamente a incorporação. É o que ACR denomina de processo de formação e incorporação. Disse que a banca adotou essa tese dele sobre a diferença entre formação e incorporação e inseriu isso no Edital do 27º CPR (item 8C). - Qual o papel do Congresso Nacional na fase congressual? Pode impor ao Poder Executivo que ratifique o Tratado com reservas. Caso o Presidente não atenda às reservas determinadas pelo Congresso, incide em crime de responsabilidade. - Vimos que o poder de celebrar tratados exige junção de vontades do Poder Executivo e Legislativo. Mas e o poder de denunciar Tratados, também exige a junção de vontades? i) 1ª corrente (majoritária): NÃO se exige a junção de vontades; para que um tratado seja denunciado basta que haja a vontade de um dos dois Poderes, seja a denúncia do Poder Executivo, seja lei do Poder Legislativo obrigando o Poder Executivo a fazer a denúncia. Posição de Rezek e Accioly. ii) 2ª corrente: SIM, a denúncia também exige a junção de vontades. Isso porque no âmbito do direito interno, a Constituição em nenhum momento permite que o Presidente, sozinho, ampute parte importante do ordenamento jurídico brasileiro. Ora, a sua iniciativa de lei necessariamente passa pelo legislativo, o veto do Presidente pode ser derrubado pelo legislativo, a MP deve ser convalidada pelo legislativo, enfim, não há hipótese em que ele, sozinho, consiga expurgar ou mesmo criar, independentemente de aval do legislativo, parte do ordenamento jurídico. Logo, a única hipótese em que isso seria possível ocorre quando se adota a primeira corrente, e isso seria ilógico. Com base nesse raciocíno, a Confederação Nacional de Trabalhadores da Agricultura impetrou a ADI 1.625 (em relação à denúncia da Convenção da OIT 158 feita pelo FHC), alegando que a denúncia exige anuência do Poder Legislativo. Essa ADI ainda não foi julgada. É a posição do Min. Joaquim Barbosa. iii) 3ª corrente: É a posição de Márcio Garcia, consultor legislativo do Senado e professor do Itamaraty (professor diz que vale a pena ler qualquer coisa que ele escreve, pois o cara manja muito!). Ele diz que se deve conciliar as duas posições anteriores, de modo que em algumas situações mais urgentes o Presidente pode sozinho denunciar, em outras não. HIERARQUIA DOS TRATADOS NO BRASIL. - No tocante à hierarquia, o STF se debruçou sobre 3 dispositivos da CF: 24 i) art. 47: salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. ii) art. 105, III, a: cabe recurso especial quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência. iii) art. 103, III, b: cabe recurso extraordinário quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. - E concluiu: o tratado está abaixo da CF em razão da previsão do art. 103; é equiparado à lei federal, por conta do art. 105; e é lei ordinária em virtude do art. 47. - É a famosa decisão do RE 80.004, em que o STF reconheceu que o Tratado tem a hierarquia equiparada à lei ordinária federal. ACORDO EXECUTIVO NO BRASIL. - É possível acordo executivo no Brasil? SIM, mas é uma exceção. Só é cabível acordo executivo de interpretação de Tratado formal, de execução de Tratado formal, de modus vivendi e de diplomacia ordinária. - Isso porque não haveria uma usurpação da competência privativa do Congresso de aprovar Tratados, pois não levaria a um acréscimo de obrigações internacionais assumidas pelo Brasil, configurando-se, no máximo, como atos de diplomacia ordinária. - EXECUÇÃO DE TRATADO FORMAL: Trata-se de grande polêmica na época da Constituinte. A banca nacionalista estava enfurecida com a dívida externa brasileira e os famosos acordos stand by com o FMI, pois o Brasil contraía dívidas bilionárias com o FMI sem sequer passar pelo legislativo. Propuseram uma redação mais incisiva para o art. 49, I, contudo ela não foi aprovada. Logo, a interpretação que se dá, permitindo a execução de tratado formal, é que o Brasil já é membro do FMI, já ratificou e incorporou o Tratado, e o Congresso quando aprovou o Tratado já sabia dessa possibilidade de acordos volumosos feitos diretamente pelo Poder Executivo com o FMI. Assim, a mera execução de um tratado formal não exige aprovação do Congresso. Isso explica porque um empréstimo de mais de 4 bilhões feito pelo FHC não passou pelo Congresso, e um Tratado Cultural com a Alemanha de 100 mil dólares precisou de aprovação do Legislativo. - INTERPRETAÇÃO DE TRATADO FORMAL: a mesma coisa, o Congresso já aprovou. É mera interpretação. - MODUS VIVENDI: é simplesmente um acordo que sacramenta o que já existe, logo não há acréscimo de obrigações para o Brasil. - DIPLOMACIA ORDINÁRIA: representa a esfera mínima de atuação administrativa do Estado. TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS – HIERARQUIA ESPECIAL. - A questão da hierarquia dos Tratados de Direitos Humanos no Brasil pode ser dividida em 4 fases: i) Antes da CF/88: lei ordinária federal. ii) Depois da CF/88 até 2004 (EC 45): surgiu debate por conta do § 2º, do artigo 5º. a) Posição do STF: nada mudou, continua como lei ordinária federal. b) Posição Doutrina (minoritária): Cançado Trindade e Flávia Piovesan defenderam que era equivalente à norma constitucional. iii) EC/45 até 2008: § 3º do artigo 5º - Professor não explica.
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