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DIREITO TUTELAR DO TRABALHO Aula 08: Dano moral DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 1 Índice Aula 8: Dano moral ............................................................................... 2 Introdução ............................................................................................. 2 Conteúdo ............................................................................................... 3 Conceituação do dano moral ................................................................... 3 Dano decorrente de acidente - redução da capacidade laborativa - ou morte .................................................................................................... 6 Dano estético ......................................................................................... 9 Assédio moral ...................................................................................... 11 Tipos de assédio moral ......................................................................... 11 Características do assédio moral ............................................................ 13 Perfil e tipos de assediador ................................................................... 14 Como identificar a vítima? ..................................................................... 15 Responsabilidade direta e indireta do empregador.................................. 17 Assédio sexual ..................................................................................... 19 Caracterização do assédio sexual .......................................................... 20 Filme recomendado .............................................................................. 22 Aprenda Mais ....................................................................................... 23 Referências .......................................................................................... 23 Exercícios de fixação ............................................................................. 24 Notas ................................................................................................. 32 Chaves de resposta ............................................................................. 32 DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 2 Direito tutelar do trabalho apostila Aula 8: Dano moral Introdução A presente aula terá como escopo o estudo do dano moral na Justiça do Trabalho e seus desdobramentos, em vista do grande número de casos de dano moral e assédio moral que têm sido apresentados ao Judiciário, bem como a análise da aplicação prática dos institutos. Nesta aula, você verá especificamente os seguintes temas: conceituação do dano moral, formas de dano moral - dano decorrente de acidente, redução da capacidade laborativa, ou morte - dano estético, assédio moral e assédio sexual. Assim, vamos à aula! Objetivo: DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 3 1. Estudar as características gerais do instituto do dano moral e seus principais tipos; 2. Analisar, de forma mais aprofundada, o assédio moral e o assédio sexual. Conteúdo Conceituação do dano moral O dano moral corresponde a uma violação aos direitos da personalidade do empregado que gera dor psicológica e, até mesmo, física. Diferentemente do dano material, que é de fácil mensuração, pois basta calcular o prejuízo real sofrido, o dano moral, por ser extremamente subjetivo, tem na análise de sua extensão o seu maior desafio. Nossa Carta Magna inseriu em seu texto a proteção contra o dano moral, ao prever, em seu art. 5º, inciso X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” Além disso, reforçou sua proteção, ao assegurar no inciso V do mesmo artigo “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”. Vale destacar que o dano moral tem uma dupla função. A primeira é a função compensatória, que analisa a necessidade da vítima para aquele caso específico, e a segunda é a função pedagógico-preventiva, que analisa a capacidade da empresa no momento de fixar a indenização, com o intuito de coibir a prática reiterada desses atos. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 4 A Reforma Trabalhista regulamentou o dano extrapatrimonial nos artigos 223-A a 223-G da CLT. Vejamos Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.’ ‘Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.’ ‘Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.’ ‘Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.’ ‘Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.’ ‘Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. § 1o Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial. § 2o A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.’ ‘Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: I - a natureza do bem jurídico tutelado; DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 5 II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa. § 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido. § 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 6 § 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização. Atenção Alguns doutrinadores estendem o dano moral também às pessoas jurídicas, com base na Súmula 227 do STJ, desde que sejam observadas certas peculiaridades, pois argumentam que os direitos da personalidade, por serem personalíssimos, só pertencem às pessoas físicas, não às pessoas jurídicas. A essas, por sua vez, só caberia dano moral se fosse violado o direito à imagem da empresa: o bom nome e a reputação. Tal entendimento, contudo, não é totalmente pacífico ainda. Agoraque você já conhece o conceito de dano moral, veja, a seguir, algumas de suas formas mais comuns. Dano decorrente de acidente - redução da capacidade laborativa - ou morte É ônus do empregador - ou daqueles que se aproveitam ou exploram a força de trabalho do empregado - garantir que a prestação da atividade laborativa se desenvolva em um meio ambiente seguro e saudável, sob pena de responsabilidade - subjetiva e objetiva - pelo infortúnio decorrente de sua irresponsabilidade, haja vista a teoria da assunção dos riscos da atividade econômica (art. 2º da CLT) e do perigo da atividade normalmente desenvolvida (art. 927, parágrafo único do CCB). Na seara reparatória do contrato de trabalho, o norte há de ser: • a dignidade da pessoa humana, prevista no art. 1º, III, da CFRB; e • a valorização do trabalho e a função social da propriedade empresarial - art. 170 da CFRB. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 7 O empregador é responsável pelos atos de seus empregados, conforme art. 932, III, do CCB. Ainda nesse sentido, o artigo 933 do CCB responsabiliza o empregador, ainda que não haja culpa direta de sua parte. Dano decorrente de acidente - redução da capacidade laborativa - ou morte A legislação previdenciária também responsabilizou o empregador pelos acidentes de trabalho ocorridos, conforme artigo 19 da Lei 8.213/91, abaixo in verbis: Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Dentro do conceito de acidente de trabalho, o legislador resolveu por incluir também a doença profissional e a doença do trabalho, que estão previstos no art. 20 da referida lei: Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I. § 1º Não são consideradas como doença do trabalho: a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 8 d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. § 2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho. Por fim, o art. 21 equipara alguns tipos de acidente ao acidente de trabalho: Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 9 c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado. § 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho. § 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às consequências do anterior. Complementando o preceito acima (responsabilidade do empregador em indenizar seus empregados em decorrência de acidente de trabalho), a Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXVIII, prevê o seguinte: Art. 7º, XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Dessa forma, o empregador tem a obrigação legal de indenizar o empregado em caso de acidente de trabalho, tanto o que resulte em redução permanente de sua capacidade laborativa como aquele que tenha resultado na morte do empregado, dando azo à indenização por dano material (dano emergente – art. 949 do CCB - e/ou lucro cessante), inclusive pensionamento (art. 948 do CCB), moral e estético, sendo este último analisado a seguir. Dano estético Refere-se à “lesão à beleza física, ou seja, à “harmonia das formas”, “deformidades ou deformações outras, as marcas e os defeitos, ainda que mínimos, que podem implicar, sob qualquer aspecto, um ‘afeamento’ da DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 10 vítima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples lesão ‘desgostante’ ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos”. Assim, o dano estético é toda ofensa, ainda que mínima, à integridade física da vítima. Ela pode ser interna: quando a vítima, em decorrência de um acidente de trabalho, perde um rim ou braço. Ou externa ao corpo humano: quando a vítima sofre uma cicatriz, uma queimadura ou a perda de um membro, afetando, com isso, a higidez da saúde, a harmonia e a incolumidade das formas do corpo - alterado o corpo da forma original, anterior à ocorrência da lesão. Atenção O dano estético possui diversas terminologias, tais como: dano corporal (pretium corporis), dano físico, dano deformidade, dano fisiológico, dano à saúde, dano biológico; não importando qual terminologia será utilizada para a proteção da integridade física da vítima. O Superior Tribunal de Justiça publicou, em 01/09/2009, a Súmula 387, prevendo que: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.” O dano estético, portanto, é plenamente aplicável na seara trabalhista, cabendo ao empregador indenizar o empregado em caso de acidente de trabalho, conforme artigos 932 e 933 do CCB anteriormente mencionados. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 11 Assédio moral Assédio moral é um tipo de conduta pela qual o trabalhador sofre que gera, consequentemente, lesões de cunho imaterial, não sendo, portanto,sinônimo de dano moral. Também é conhecido como mobbing ou bullying: todos os atos e comportamentos provindos de patrão, gerente, superior hierárquico ou dos próprios colegas de trabalho que traduzam uma atitude de contínua e ostensiva perseguição que possa acarretar danos relevantes às condições físicas, psíquicas e morais da vítima (to mob: cercar, agredir, emboscar). É um tipo de ataque que se dá de forma específica e objetiva, por meio da exclusão da vítima de um determinado grupo, no caso, do ambiente de trabalho. Para o doutrinador Cláudio Couce de Menezes, assédio moral consiste no seguinte: “Aquele que assedia busca desestabilizar a sua vítima. Por isso mesmo, o processo é continuado e de regra sutil, pois a agressão aberta desmascara a estratégia insidiosa de expor a vítima a situações incômodas e humilhantes”. A constituinte hasteou o meio ambiente (art. 225 da CFRB) à categoria de bem de uso comum, impondo ao empregador a obrigação de assegurar um ambiente de trabalho hígido e equilibrado (art. 200, VIII, da CFRB), sendo obrigado a garantir, portanto, um ambiente livre de assédio moral. Tipos de assédio moral • Abuso de poder; • Manipulação perversa; • Discriminação. Segundo a doutrina majoritária, existem 3 tipos de assédio moral: vertical, horizontal e ascendente. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 12 1. Vertical empregador x empregado Mais comum em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, da parte de um ou mais chefes a um subordinado (ou mais), em que predominam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração que desestabilizam a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistir do emprego. Um caso menos comum é o de um superior ser desestabilizado por um grupo (ou mais de um) de subordinados que objetivam o seu afastamento do cargo. 2. Horizontal entre empregados Essa situação deve-se, basicamente, a relações de competitividade extrema entre pessoas do mesmo nível hierárquico, podendo ser gerada pela própria empresa ou pelo perfil de um dos funcionários ou por um grupo de funcionários. O objetivo é também desestabilizar a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-a a desistir do emprego, isolando-a do grupo e discriminando sua capacidade de executar tarefas. 3. Ascendente empregado x empregador (normalmente, entre empregados subordinados e empregados chefes) Esta situação é mais difícil de ocorrer. Normalmente, verifica-se quando um empregado descobre alguma atividade ilícita ou mesmo amoral do empregador/chefe/superior hierárquico e começa a fazer chantagem, DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 13 objetivando, com isso, uma promoção ou aumento do salário (qualquer vantagem pessoal). Características do assédio moral As formas mais comuns de ataque aos direitos da personalidade no ambiente de trabalho são: a) A comunicação, seja pelo rigor excessivo (berros, gritos que atacam a dignidade da pessoa do trabalhador) ou até mesmo pelo silêncio (não ser mais chamado para reunião, as informações estratégicas não passando mais pelo empregado - isolamento do empregado); b) O ataque à reputação do empregado, seja de forma expressa ou velada; c) Atacar a dignidade profissional (metas de produção exageradas, acima do possível); d) Mudanças de função sem justificativa, diminuição de suas responsabilidades, diminuição de suas tarefas. Atenção Obs.: ato isolado de humilhação não é assedio moral. Para que o assédio moral se caracterize, é necessário: Repetição sistemática da conduta negativa; Intencionalidade (forçar o outro a abrir mão do emprego); Direcionalidade (uma pessoa do grupo é escolhida como bode expiatório); Temporalidade (ocorrência durante a jornada de trabalho, que se prolonga por dias e meses); Degradação deliberada das condições de trabalho. A melhor defesa para esses ataques é a prevenção, sendo que, uma vez sofrida a lesão, dela decorre a reparação. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 14 Exemplos de atitudes hostis ou comportamentos destrutivos Deterioração proposital das condições de trabalho; Retirar da vítima sua autonomia; Não lhe transmitir mais as informações úteis para a realização de tarefas; Contestar sistematicamente todas as suas decisões; Criticar seu trabalho de forma injusta ou exagerada; Privá-lo do acesso aos instrumentos de trabalho (telefone, fax, computador etc); Retirar o trabalho que normalmente lhe compete; Dar-lhe permanentemente novas tarefas; Atribuir-lhe, proposital e sistematicamente, tarefas inferiores às suas competências; Atribuir-lhe, proposital e sistematicamente, tarefas superiores às suas competências; Pressioná-la para que não faça valer seus direitos (férias, horários, prêmios); Agir de modo a impedir que obtenha promoção; Atribuir à vítima, contra a vontade dela, trabalhos perigosos; Atribuir à vitima tarefas incompatíveis com sua saúde; Causar danos em seu local de trabalho; Dar-lhe deliberadamente instruções impossíveis de executar; Não levar em conta recomendações de ordem médica indicadas pelo médico do trabalho; Induzir a vítima ao erro. Perfil e tipos de assediador O assediador é, essencialmente, um indivíduo destituído de ética e de moral. Age por impulsos negativos e sem nenhuma nobreza de caráter. Existem alguns tipos mais conhecidos: Pit-bull: agressivo e violento, aquele que demite friamente e humilha por prazer. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 15 Profeta: aquele que exalta suas próprias qualidades e tem a missão de enxugar o quadro de funcionários e, por isso, demite indiscriminadamente, mas humilha com cautela. Troglodita: é o chefe brusco, que não admite discussão e não aceita reclamações. Tigrão: esconde sua incapacidade com atitudes grosseiras e necessita de público, pois quer ser temido por todos. Grande irmão: primeiro banca o protetor para depois atacar, ou seja, aproxima-se, entra na intimidade do trabalhador e, na primeira oportunidade, usa o que sabe contra o empregado para rebaixá-lo ou demiti-lo. O assediador se comporta com condutas e gestos abusivos, constrangedores. Ele procura inferiorizar, amedrontrar, menosprezar, difamar, ironizar (os famosos “risinhos”), fazendo brincadeiras de mau gosto. Não cumprimenta e é indiferente à presença do outro. Solicita execução de tarefas sem sentido e que jamais serão utilizadas. Impõe horários absurdos de almoço e controla, com exagero, o tempo de idas ao banheiro. Como identificar a vítima? A vítima que sofre o assédio moral fica isolada dos demais colegas, fica impedida de se expressar sem justificativa. Fica fragilizada, ridicularizada e menosprezada na frente dos colegas, sendo chamada de incapaz. Torna-se emocionalmente e profissionalmente abalada, o que a leva a perder a autoconfiança e o interesse pelo trabalho, ficando sujeita e propensa a doenças (síndrome de “burn-out”), sendo, consequentemente, forçada a pedir demissão. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 16 Atenção Normalmente, o assédio moral é visto sob o enfoque individual; mas pode existir o assédio moral coletivo, diante de um procedimento padrão da empresa, passando a ser uma questão de meta individual, de meio ambiente do trabalho. Desta forma, poderá ser passível de Ação Civil Pública (art. 1º, inciso I e IV da Lei nº 7.347/85). O assédio moral é sempre doloso ou pode ser culposo? Dallegrave entende que só se admite na forma dolosa. Cabe ressaltar que nem sempre a conduta é dolosa por parte de todos os praticantes do assédio em uma equipe, por exemplo, no assédio horizontal. O assédio moral ofende a dignidade do trabalhador (art. 1º, III da CFRB) e afeta a sua honra objetiva e subjetiva (art. 5º, X, da CFRB), o que resultana possibilidade de indenização por dano material e moral. O dano moral, por atingir direitos da personalidade, independe de prova do sofrimento da alma. Provado o assédio moral, conclui-se que é fato gerador do dano moral. Saiba mais sobre as consequências do assédio moral para as vítimas. Consequências do assédio moral Estatisticamente, as mulheres são mais humilhadas e expressam sua indignação com choro, tristeza, ressentimentos e mágoas, estranhando o ambiente ao qual identificava como seu. Por sua vez, os homens sentem-se revoltados, indignados, desonrados, com raiva, traídos e têm vontade de vingar-se. Sentem-se envergonhados diante da mulher e dos filhos, sobressaindo o sentimento de inutilidade, fracasso e DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 17 baixa autoestima. Isolam-se da família, evitam contar o acontecido aos amigos, passando a vivenciar sentimentos de irritabilidade, vazio, revolta e fracasso. Ambos os sexos, contudo, passam a conviver com depressão, palpitações, tremores, distúrbios do sono, hipertensão, distúrbios digestivos, dores generalizadas, alteração da libido e pensamentos ou tentativas de suicídios que configuram um cotidiano sofrido. O assédio moral, ainda que envolva assédio moral horizontal ou ascendente, por ofensa aos deveres anexos de conduta ou decorrente de tratamento rigoroso pelo empregador, pode ser enquadrado no art. 483, alíneas “a”, “b”, “d” e “e” da CLT, resultando na rescisão indireta do contrato de trabalho. Além do dano moral, cabe reparar também os prejuízos materiais de eventual rebaixamento funcional, descontos indevidos de faltas, despesas com remédios e psicólogo e incapacidade decorrente de doença ocupacional (art. 948 a 950 do CCB). Responsabilidade direta e indireta do empregador Se o assediador for a própria pessoa do empregador, esse será responsável direto pela reparação (art. 927 do CCB), o mesmo ocorrendo se o assediador for um superior hierárquico do empregado, pois a empresa responde por atos de terceiros a ela vinculada (art. 932, III, do CCB). Ainda nesse sentido, o artigo 933 do CCB responsabiliza o empregador, ainda que não haja culpa direta de sua parte, isso porque o empregado assediador é o longa manus do empregador, havendo presunção juris et de jure de culpa. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 18 O abandono de emprego/pedido de demissão pode ser anulado, se constatado o assédio e a exclusão involuntária do empregado que sofre o assédio. Cabe destacar que, se o assediador é empregado, esse pode ser dispensado por justa causa, conforme art. 482, alíneas “b” e “j”, da CLT, sendo inclusive possível o empregado assediado requerer em sua reclamação trabalhista que o empregador, usando do seu poder diretivo, dispense por justa causa o empregado assediador, ao invés da própria vítima deixar o emprego. Ao empregador cabe elidir a prática do assédio, protegendo a vítima, no caso, seu empregado. O empregador pode ajuizar ação regressiva em face de seu empregado assediador, com base no art. 70, III, do CPC c/c art. 934 do CCB c/c art. 462, §1º da CLT. Legislação e jurisprudência acerca do assédio moral Ainda é muito modesta a legislação existente no Brasil com o objetivo de prevenir e coibir o assédio moral e punir o assediador. Não há, ainda, uma lei de âmbito nacional, o que temos são leis criadas pela Administração Pública de alguns Estados (como o Rio de Janeiro - Lei nº 3.921, de 23/08/2002) e municípios (cidade de São Paulo - Lei municipal nº 13.288, de 10/01/2002), aplicáveis aos servidores públicos da administração pública direta e indireta. Voltando ao âmbito federal, existem propostas de alteração do Código Penal e outros projetos de lei, a saber: Projeto de lei federal nº 4742/2001 (assédio moral): introduz o artigo 146-A no Código Penal brasileiro, dispondo sobre o crime de assédio moral no trabalho; Projeto de lei federal nº 6.161/2002 (coação moral): altera dispositivos da Lei nº 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 19 institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, e institui o Cadastro Nacional de Proteção contra a Coação Moral no Emprego. O Brasil ainda não possui regulamentação jurídica especifica, mas o assédio moral pode ser julgado por condutas previstas no art. 483 e alíneas da CLT c/c art. 1º, inciso III, 5º, IV e X, art. 170, IV e VII da CRFB. O assédio moral não possui tipificação penal, contudo, o assediante pode incorrer nas seguintes figuras do Código Penal: Crimes contra a honra (art. 138 a 140); Crimes contra a liberdade individual (art. 146 a 149); Perigo de vida e da saúde (art. 130 a 136); Induzimento ao suicídio (art 122); Lesão corporal e homicídio (art. 129 e 122). A relação de emprego se baseia no respeito e confiança mútua das partes contratantes, impondo ao empregador o dever de zelar pela dignidade de seus trabalhadores (art. 186 e 187 do CCB). Na prática, os tribunais trabalhistas reconhecem o assédio moral quando caracterizado e comprovado por testemunhas, levando aos empregadores a pagarem indenizações elevadas. Assédio sexual O assédio sexual difere do assédio moral e tem previsão legal no Código Penal como crime com contornos específicos para fins criminais (art. 216-A). Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 20 § 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos. A condenação criminal é exclusiva da pessoa do assediador, não havendo responsabilidade indireta do empregador de que trata o art. 932, III, do CCB. Com base na legislação penal (art. 43 do CP), o criminoso estará, no máximo, submetido à pena alternativa, e sua competência para apreciar o crime de assédio sexual é do Juizado Especial Criminal (art 2º, § único da Lei nº 10.259/01). Caracterização do assédio sexual Características Para caracterizar o tipo penal do assédio sexual, é essencial que o assediador tenha ascendência à vítima. Na área trabalhista, esse assédio pode ocorrer de forma vertical ou horizontal (ex.: a própria perda do emprego como chantagem vinda de outro empregado). Tipos de assédio sexual O assédio sexual pode ocorrer por chantagem, quando o assediador utiliza dessa conduta como requisito para uma condição mais benéfica no emprego ou até mesmo para conceder o emprego em si (assédio sexual pré- contratual), ou por intimidação. Pode o assédio sexual também ser praticado por cliente sob anuência do empregador, pois o empregador (ou empregado chefe) usa de sua ascendência hierárquica sobre o empregado, não em benefício próprio, mas para favorecer terceiro. Por fim, pode ocorrer também assédio sexual coletivo. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 21 Responsabilidade direta e indireta do empregador Se o assediador for o superior hierárquico e não o empregador, responde o superior hierárquico conforme art. 932, III do CCB. Assim, a vítima pode ajuizar a reclamação contra o assediador e não contra o empregador, pois o art. 932, III, do CCB busca facilitar a reparação. Entretanto, pode a vítima ajuizar a reclamação contra o assediador e o empregador, por serem ambos diretamente responsáveis pelos atos praticados. Ainda, se colocado tão somente o empregador, pode esse denunciar a lide ao assediador? Do ponto de vista da competência trabalhista, é possível, pois envolve empregador e empregado pedindo ressarcimento de natureza trabalhista. A compatibilidade principiológica, sob o enfoqueda celeridade do processo do trabalho, e o cancelamento da OJ 227 da SDI1 do TST podem servir de ponto de partida. Ônus da prova Tanto na hipótese de assédio moral quanto no assédio sexual, a conduta é praticada quando assediador e assediado estão sozinhos e, portanto, raramente existem testemunhas oculares: ambas as partes, nesse caso, ficam sem aptidão a produzir a prova. Dessa forma, o julgador deve ser sensível, colocando-se no lugar da vítima, a fim de mensurar o dano moral (princípio da investidura fática), e pode fazer uso de indícios. A doutrina e a jurisprudência admitem a hipótese de gravação entre assediado e assediador, como meio de prova nos casos de assédio moral ou sexual. Em regra, a violação do sigilo das comunicações, sem autorização dos interlocutores, é proibida, contudo, diferencia-se a gravação da conversa alheia (essa, sim, ilegal e abusiva) e o registro de conversa própria. Nessa hipótese, ela é considerada, no processo do trabalho, como exercício legítimo do direito de defesa. Consequências As consequências são as mesmas do assédio moral (ressarcimento indenizatório + rescisão indireta). A sentença penal transitada em julgado DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 22 que reconhece o assédio sexual, sendo o fato incontroverso, influirá na reclamação trabalhista, que será ajuizada somente para quantificação do dano. Entretanto, a sentença penal absolutória acerca da prática de assédio sexual sob outro empregado pode não ensejar a anulação da justa causa aplicada. Por outro lado, caso a esfera penal absolva o réu por inexistência de materialidade ou de autoria, isso não impede que a reclamação trabalhista seja ajuizada para comprovação do fato. No tocante à prescrição, a questão trabalhista normalmente não guarda a resolução da questão criminal, podendo prosseguir independentemente daquela. Filme recomendado O que você faria? (2005) El método (título original) Sinopse Sete executivos disputam uma vaga em uma empresa na mesma manhã em que Madri está sendo tomada por marchas de protesto contra a globalização e a política monetária do FMI. Logo são informados de que serão submetidos a uma seleção diferente da habitual - o chamado Método Grönholm. No começo, todos acreditam ter o total controle sobre seu comportamento e suas emoções, porém os jogos os colocam diante de várias situações limite e, sabendo que estão sendo constantemente observados e avaliados, chegam a um nível de tensão insuportável. El Método é um dos mais violentos panfletos que o cinema já fez contra o capitalismo. El método – Trailer Fonte: Pablo Echarri Fan Club DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 23 Aprenda Mais Material complementar Para saber mais, leia o artigo mão de obra análoga à escravidão, disponível em nossa biblioteca virtual. Referências CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 25 ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000. CATHARINO, José Martins. Tratado jurídico do salário. São Paulo: LTr Editora, 1994. TEIXEIRA FILHO, João de Lima; SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. Vol. I. 19 ed. São Paulo: LTr Editora, 2000. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 24 Exercícios de fixação Questão 1 (XVII Concurso Público Para Procurador do Trabalho) Assinale a alternativa INCORRETA: I - O trabalhador avulso é um trabalhador eventual que se ativa por curtos períodos de tempo a distintos tomadores, sem se fixar a nenhum deles, com a intermediação de um órgão de gestão de mão de obra. A anotação da CTPS do trabalhador avulso é feita pelo Órgão Gestor de Mão de Obra. II - No trabalho voluntário, não há contraprestação do trabalho, o que não impede que sejam repassados valores de ressarcimento de despesas comprovadamente realizadas, como as despesas de deslocamento. III - O assédio moral organizacional extrapola a esfera de interesses do trabalhador assediado, exigindo a tutela coletiva para que a prática seja extirpada dos métodos de administração e gestão da empresa, para além da tutela das situações individuais. IV - Para que o contrato de trabalho temporário seja válido, é preciso que haja contrato escrito entre o empregado e a empresa de trabalho temporário com duração de até três meses, prorrogáveis por mais três, além de haver contrato escrito, de natureza cível, entre as empresas prestadora e tomadora dos serviços, do qual conste o motivo da contratação. a) alternativa I b) alternativa II c) alternativa III d) alternativa IV Questão 2 (XV Concurso Público Para Procurador do Trabalho) Analise as assertivas abaixo: I – A doutrina dominante admite a possibilidade de cumulação de indenizações por dano material, dano moral e dano estético, ainda que a lesão acidentária tenha sido a mesma; DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 25 II – Não constitui discriminação a constatação de distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego; III – O trabalhador readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social, não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial; IV – A empresa privada que possui 200 (duzentos) empregados está obrigada a preencher 3% (três por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. De acordo com as assertivas acima é CORRETO afirmar que: a) todas as assertivas estão corretas. b) apenas as assertivas I e IV estão corretas. c) apenas a assertiva IV está incorreta. d) apenas as assertivas II e III estão corretas. Questão 3 Analise as seguintes proposições, assinalando ao final a alternativa CORRETA. I - Assédio sexual é o ato de constranger alguem com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalencendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício do emprego, cargo ou profissão. II - O assédio sexual pode se configurar tanto pelo constrangimento verbal, quanto não verbal. III- Se o assédio é cometido por empregado contra colega de trabalho, poderá ele ser dispensado por justa causa na modalidade indisciplina. IV - A responsabilidade por todos os danos causados pela prática do assédio sexual é personalíssima. Parte superior do formulário a) As alternativas I, II estão corretas e as alternativas III e IV incorretas; b) As alternativas II e III estão corretas e as alternativas I e IV incorretas; c) As alternativas I, II e III estão incorretas e a alternativa IV correta; d) Todas as alternativas estão incorretas; e) As alternativas I e IV estão corretas e as alternativas II e III incorretas. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 26 Questão 4 (Magistratura do Trabalho – 16ª Região – 2008) Analise: A escritora francesa Marie-France Hirigoyen utilizou pela primeira vez a expressão “assédio moral” para falar da violência no cotidiano das famílias e do mundo do trabalho. Disse que “o assédio moral no trabalho é definido como qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude etc.) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando o seu emprego ou degradando o clima de trabalho (...) O termo bullying nos parece de acepção mais ampla do que o termo mobbing. Vai de chacotas e isolamento até condutas abusivas de conotação sexual ou agressões físicas. Refere-se mais a ofensas ou violência individual do que a violência organizacional”. (HIRIGOYEN, Marie-France. Assédio moral: a violência perversa no cotidiano. Tradução de Maria Helena Kuhner. 6ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2006. p. 17). Sobre assédio moral e sexual no sistema jurídico brasileiro: I – É possível prever em AcordoColetivo ou Convenção Coletiva de Trabalho punição para o empregado responsável por assédio moral. II – É possível prever em Acordo Coletivo ou Convenção Coletiva de Trabalho punição para o empregado responsável por assédio sexual. III – É possível a configuração de dano moral praticado por subalterno hierárquico. IV – É possível a configuração de assédio moral praticado por subalterno hierárquico. V – É possível a configuração de assédio moral por colega de mesmo nível hierárquico. Agora responda: a) Todas estão erradas. b) Apenas II está errada. c) Apenas II e IV estão erradas. d) Todas estão corretas. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 27 Questão 5 (Magistratura do Trabalho – 18ª Região – 2008) O dever patronal de não discriminar está materializado em vários dispositivos constitucionais e legais. A propósito, considere as assertivas abaixo e assinale a alternativa correta. I – A Constituição Federal proíbe diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. II – A Constituição Federal proíbe qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. III – A Constituição Federal proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. IV – A Constituição Federal garante a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador autônomo. V – A CLT garante igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade, ou idade, a todo trabalho de igual valor prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, desde que presente uma única condição, que é a identidade de função. a) As três primeiras são incorretas. b) As duas últimas são corretas. c) Apenas a última é correta. d) As três primeiras são corretas e as duas últimas são incorretas. Questão 6 Analise as seguintes proposições e ao final assinale a alternativa CORRETA: I - O Direito do Trabalho rejeita o dano moral por ricochete. II - O Direito do Trabalho e normas de outras fontes aceitam o dano moral por ricochete, mas limitam os beneficiários; III - O dano moral é personalíssimo; IV - O dano moral por ricochete só acontece na hipótese de morte do trabalhador. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 28 Parte superior do formulário a) As proposições I e IV estão corretas e as proposições II e III incorretas; b) As proposições II e III estão corretas e as proposições I e IV incorretas; c) As proposições II, III e IV estão corretas e a proposição I incorreta; d) As proposições I, III e IV estão corretas e a proposição II incorreta; e) Todas as proposições estão corretas. Questão 7 Maria trabalhava em uma empresa há 10 anos. Com o tempo, aprimorando o conhecimento, passou a almejar, como se dá em geral, uma ascensão na carreira. O seu chefe imediato, reconhecendo o seu valor, já havia acenado com uma promoção. No entanto, em virtude de reorganização produtiva da empresa, seu chefe foi transferido e a pessoa que lhe substituiu, João, assediou moralmente Maria. O assédio moral não é recente mas tem crescido nos últimos anos, sobretudo em tempos de crise econômica. Pensando a questão com o pressuposto da compreensão jurídica do fenômeno, assinale a alternativa que melhor sugere o que pode ter acontecido para caracterizar o assédio moral de João com relação a Maria: Parte superior do formulário a) João chamou Maria de desonesta, quando Maria chegou atrasada ao trabalho, ameaçando-a de suspensão em caso de uma reincidência; b) João pediu que Maria prestasse, mais atenção no trabalho quando Maria lhe entregou um documento datilografado com vários erros, advertindo-a por escrito; c) João diminuiu, a cada dia, o número de atividades direcionadas a Maria e por vezes apresentava olhar de menosprezo aos serviços que Maria realizava; d) João espalhou junto aos demais empregados da empresa que Maria era fofoqueira; DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 29 e) João negou a promoção à Maria, dizendo que esta ainda precisava aprender um pouco mais sobre a atividade de assistente. Questão 8 (XVI Concurso do MPT) Analise os itens abaixo: I – O crime de assédio sexual foi introduzido no Código Penal, sendo seu conceito aplicável no âmbito das relações de trabalho. O crime consiste em constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. II – Não há previsão explícita de assédio sexual na CLT, mas pode ser enquadrado como ilícito trabalhista, hipótese na qual o empregado poderá postular a rescisão indireta do contrato de trabalho, quando o empregador ou seus prepostos praticam contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama. III – Não há previsão explícita de assédio sexual na CLT, mas pode ser enquadrado na seguinte hipótese: pelo empregador, na demissão por justa causa de empregado que pratica o ato, quando ele (o empregado) incorre em incontinência de conduta ou mau procedimento e ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa. Marque a alternativa CORRETA: a) Todos os itens são corretos. b) Apenas os itens I e II são corretos. c) Apenas os itens I e III são corretos. d) Apenas os itens II e III são corretos. Questão 9 (XIV Concurso do MPT) Julgue as assertivas abaixo: I – Os atos praticados pelo superior hierárquico para punir o subordinado, longe da presença de terceiros, não podem ser enquadrados como assédio moral, uma vez que traduzem as prerrogativas decorrentes do poder disciplinar para o melhor andamento da atividade empreendida. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 30 II – O assedio sexual é mais amplo no âmbito dos efeitos trabalhistas do que em sua tipificação no Direito Penal brasileiro, pois esse prevê o assédio sexual “por chantagem”, não incluindo o assédio “por intimidação”, além de não abranger o “assédio ascendente”, praticado pelo inferior hierárquico. III – Combate à discriminação no ato da contratação dos trabalhadores situa- se à margem das atribuições do Ministério Público do Trabalho, considerando inexistir, até então, contrato de trabalho formalizado. IV – De acordo com as normas incorporadas ao nosso ordenamento jurídico, não constituem discriminações as distinções, exclusões ou preferências baseadas nas qualificações exigidas para um emprego determinado, as que se possam justificar em função da segurança do Estado e, finalmente, as que tenham o caráter de medidas de proteção ou assistência especial reconhecida como necessária por motivos como o sexo, a invalidez, os encargos de família ou o nível social ou cultural. a) Apenas os itens I e IV são corretos. b) Apenas os itens I e III são corretos. c) Apenas os itens II e IV são corretos. d) Todos os itens são corretos. Questão 10 (XIII Concurso do MPT) Em relação aos princípios da igualdade e da não discriminação, é CORRETO afirmar que: I – Não constitui discriminação a constatação de distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego. II – São requisitos para a equiparação salarial: identidade de funções, trabalho de igual valor, serviço prestado para o mesmo empregador e na mesma localidade, diferença de tempo de serviço na função inferior a três anos e inexistência de quadro de carreira devidamente homologado. III – A licença maternidade, que constitui norma de proteção especial ao trabalho da mulher, não é, entretanto, aplicável nos casos de adoção. DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 31 IV – As empresas privadas que possuam 200 empregados não são obrigadas a contratar pessoas com deficiência. a) alternativa I b) alternativa II c) alternativa IIId) alternativa IV DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 32 Notas Síndrome de “burn-out”:: É o esgotamento completo do trabalhador decorrente de intenso estresse no ambiente do trabalho. Chaves de resposta Aula 8 Exercícios de fixação Questão 1 - A Justificativa: O trabalhador avulso não está na mesma categoria profissional dos trabalhadores eventuais: o trabalhador avulso tem os mesmos direitos que o trabalhador com carteira assinada, inclusive o direito de receber o vale transporte durante os dias trabalhados. Esse foi o entendimento da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), após analisar o caso de um trabalhador portuário avulso. O trabalhador era estivador e prestava serviço como avulso para o Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso dos Portos Organizados do Rio de Janeiro (OGMO). A empresa foi condenada a pagar os vales transportes para o estivador, porém apenas para os dias efetivamente trabalhados. O trabalhador eventual, também chamado de ocasional, ou temporário, é aquele que é exigido em caráter absolutamente temporário, ou transitório, cujo exercício não se integra na finalidade da empresa. Eventual é a forma típica do trabalhador que não recebe serviços habitualmente, com alguma constância. Desfigura-se o eventual quando ele passa a ter serviço repetidamente, de tal maneira que se forme o hábito de vir procurar trabalho na empresa, com a vinda da pessoa para atribuir-lhe tarefas; quando isso acontece, surge a figura do empregado. O hábito gera relação de emprego. O trabalho deixa de ser eventual desde que seja demorado; o conceito prático de eventualidade está diretamente relacionado com a curta duração do trabalho. O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 33 de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório (parágrafo 2º do artigo 443 da CLT). O trabalhador eventual presta serviço assalariado, subordinado, mas ocasional e de curta duração, isto é, não habitual ou não repetido nem demorado. É assegurada a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (inciso XXXIV do artigo 7º da Constituição Federal). Questão 2 - C Justificativa: Art. 93, I da Lei 8.213/91. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm Acesso em: 12 de abril de 2014. Questão 3 - D Justificativa: Súmula 153 do C. TST. Questão 4 - D Justificativa: Art. 1º, III e IV, da CF. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 12 de abril de 2014. Questão 5 - D Justificativa: I: art. 7º, XXX, CF; II: art. 7º, XXXI, da CF; III: art. 7º, XXXII, da CF; IV: inexiste tal previsão; V: art. 461, da CLT. Questão 6 – B Justificativa: art. 7º, XXX, CF; II: art. 7º, XXXI, da CF; III: art. 7º, XXXII, da CF; IV: inexiste tal previsão; V: art. 461, da CLT. Questão 7 - C Justificativa: art. 7º, XXX, CF; II: art. 7º, XXXI, da CF; III: art. 7º, XXXII, da CF; IV: inexiste tal previsão; V: art. 461, da CLT. Questão 8 - A Justificativa: I: verdadeira – art. 216 do Código Penal; II e III, corretas por definição. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm DIREITO TUTELAR DO TRABALHO 34 Questão 9 - C Justificativa: I: falso – art. 1º, III e IV, da CF; II: verdadeiro – correta por definição; III: falso – art. 127, caput, e 129, III, da CF e art. 83, III, da LC 75/93; IV: verdadeira – art. 2º da Convenção nº 111 da OIT. Questão 10 - A Justificativa: A – art. 2º da Convenção 111 da OIT; B – art. 461, da CLT; C – art. 392-A, da CLT; D – art. 93 da Lei 8.213/91.
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