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Construção básica: Processo penal: para quê serve? Qual o objeto? Qual a sua finalidade? Página 1 NOÇÕES INICIAIS DE PROCESSO PENAL A) FUNDAMENTO, SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DO PROCESSO PENAL A surgimento do processo e a sua evolução, como o concebemos atualmente, acompanha, constatou ARAGONESE ALONSO, a evolução da pena. Com o fim da vingança privadas, o Estado assume o monopólio da justiça cabendo-lhe, pois, não só proteger a sociedade, mas o próprio réu e, por intermédio do processo, impor eventual sanção. A necessidade do processo para a aplicação da pena é um desdobramento de seu caráter instrumental: há muito se compreende que, em uma sociedade civilizada, “nulla poena et nulla culpa sine iudicio”, revelando o que, atualmente, é concebido como o princípio da necessidade. O Estado, ao monopolizar a aplicação da pena (exclusividade do direito penal) por intermédio dos tribunais (exclusividade pelos Tribunais), impõe que a penalidade cominada ao tipo penal somente possa ser aplicada por órgãos jurisdicionais no âmbito do devido processo (exclusividade do processo), explica LOPES JR. Assim, uma vez que o direito penal é despido de coerção direta e não tem atuação concreta fora do processo, torna- se ele, pois, o instrumento – o único possível – para que eventual pena estatal seja aplicada. A instrumentalidade do processo, como caminho necessário a ser percorrido para a aplicação da pena, tem fundamento constitucional, disse o LOPES JR., enquanto garantidora dos direitos fundamentais. Assim, o processo, para além de instrumento de aplicação da pena, é sobretudo um instrumento de garantia dos direitos fundamentais, servindo, a um só tempo, para legitimar a aplicação do ius puniendi do Estado e garantir que os direitos do sujeito não sejam violados por este mesmo Estado. O fundamento da existência do processo e, consequentemente, do direito processual, embora tenha sua autonomia, é, pois, a aplicabilidade do direito material, com a especial característica de ser, nesta esteira, disse LOPES JR., instrumento de proteção dos direitos e garantias individuais, o que revela a sua “instrumentalidade garantista”, como denominado pelo autor. Isso porque, como antes já advertiu BOBBIO, é precisamente a proteção do sujeito no âmbito do processo estatal que diferencia o regime democrático do autoritário. A substituição da autotutela pela heterotutela é, pois, o fundamento de surgimento do processo: substitui-se a supremacia de força pelos ditames da lei e, assim legitima-se o ius puniendi do Estado por intermédio de um procedimento previamente regulado, que estabelece uma relação jurídica processual entre as partes e permite o desenvolvimento de acusação e defesa que culminam, após a atividade probatória, na decisão, e portanto tutela, Construção básica: Processo penal: para quê serve? Qual o objeto? Qual a sua finalidade? Página 2 que se espera quando da imposição do processo como único e necessário caminho para, eventualmente, fazer aplicar a pena – tudo em observância estrita aos direitos e garantias individuais. B) FINALIDADE DO PROCESSO PENAL Embora o processo seja o instrumento necessário à aplicação de pena, LOPES JR., alerta que a sua finalidade não se limita ao fim imediato que é chamado a realizar, ou seja, a satisfação da pretensão acusatória; vai além: o processo deve ser visto, entende o autor, como verdadeiro instrumento a serviço da realização do projeto democrático – não cabe, pois, adverte o autor, confundir a finalidade do processo, que é de ser instrumento legítimo de eventual aplicação de pena e garantia de efetivação dos direitos fundamentais do réu contra eventuais abusos, com o seu objeto, este sim a pretensão acusatória. Assim, diz o autor: “Antes de servir para a aplicação da pena, o processo serve ao Direito Penal, e a pena não é a única função do Direito Penal. Tão importante como a pena é a função de proteção do indivíduo em relação ao Direito Penal” (LOPES JR., Introdução Crítica ao Processo Penal. p. 7). Seguindo essa reflexão, LOPES JR., observa que se os direitos individuais são fruto do liberalismo, como espécie de proteção de burguesia frente aos abusos monárquicos, nos estados democráticos de direito, como o nosso, tais direitos são garantidos ante a valorização do indivíduo em relação ao Estado e como cabe a este proteger os inocentes, o processo penal tem como primária função a proteção do cidadão, inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, afinal – e, aí sim, cabe aplicação de eventual pena. A garantia dos direitos individuais de liberdade são, pois, disse GOMES FILHO1, o fim do processo tanto quanto o é a disciplina para o adequado exercício do poder, desde de, inclusive, a Carta Magna inglesa que, cumpre lembrar, não tratava sobre a fonte ou forma de exercício do poder, mas sobre os limites de exercício deste poder. É, pois, constata o autor, através deste exercício adequado do processo, atento as garantias fundamentais, que se legitima a sua atuação, a solução dada a questão enquanto espécie de verdade apta a ser compartilhada pela sociedade: ao citar Luhman, o autor explica que como a realidade em que vivemos é muito complexa e imprevisível, e por isso mesmo desconcertante, criam-se verdades e dogmas ao convício social que funcionam como uma espécie de transmissão 1 GOMES FILHO, Antonio Magalhães – Em parte inicial de obra sobre a motivação as decisões penais. Construção básica: Processo penal: para quê serve? Qual o objeto? Qual a sua finalidade? Página 3 reduzida dessa complexidade, de forma que os processos e procedimentos normalizam-na, como se não fosse escolhido pelo outro. Se nem o processo e nem a função jurisdicional têm um fim em si – assim como também não o tem o Estado ou mesmo o Direito – é a lógica teleológica que lhes dá a lente de direção, e esta se funda não apenas na aplicação do ius puniendi, mas na correta aplicação e desenvolvimento processual com vistas às garantias dos direitos fundamentais daquele sujeito ao instrumento, de forma que toda a estrutura processual deve ser concebida a atingir tais objetivos. Embora BADARÓ reconheça o caráter instrumental do processo, diz que a instrumentalidade é a sua função; para ele, a finalidade do processo, no sistema acusatório, é a verificação da ocorrência ou não de uma hipótese fática imputada pelo acusador, dentro é claro dos limites legais e epistemológicos que balizam a atividade probatória com vistas a reconstrução histórica dos fatos – ou seja, o processo se destina ao acertamento do fato imputado. C) DIREITO DE AÇÃO O direito de ação é concebido, por BADARÓ, ao comentar aquele direito previsto na Constituição Federal, não apenas como o direito de ingressar em juízo, mas sobretudo como o direito a efetiva e adequada tutela jurisdicional – isto é, não implica apenas em entrar com a ação, mas também o direito de exercer poderes, faculdades e direitos ao longo do processo para se obter um provimento demérito a fim de uma adequada tutela jurisdicional. Ao longo dos anos, explica sucintamente o autor, várias foram as teorias sobre o direito de ação, que podem ser divididas em três grandes grupos: as teorias imanentistas do direito de ação, que não viam este como autônomo ao relação do direito subjetivo material; as teorias automistas concretas do direito de ação, que o viam como autônomo ao direito material, em tese, mas diziam que o direito de ação seria o direito a uma sentença favorável; e as teorias autonomistas abstratas, que concebem o direito de ação não apenas como independente do direito material, mas existente mesmo diante de eventual improcedência da sentença, injusta ou terminativa, sendo que tal direito é movido contra o Estado, e não contra o réu, pois cabe ao Estado o poder-dever de exercer a jurisdição. Construção básica:Processo penal: para quê serve? Qual o objeto? Qual a sua finalidade? Página 4 Dentre as teorias abstratas parece que aquela que prevaleceu fora a de Liebman, que concebia o direito de ação, embora autônomo ao direito material, como o direito ao julgamento do mérito – a uma sentença favorável ou não, pois. Assim, embora tenha concebido o direito de ação como um direito abstrato2, entende que ele se liga ao direito material e, para isso, são fixadas condições da ação para permitirem o seu exercício. Embora os críticos de Liebman tenham afirmado que sua teoria não passaria de uma teoria concreta da ação, aplicando as críticas a elas trazidas, BADARÓ discorda: afinal, não é preciso que o exista o direito subjetivo, sendo que a sentença pode ser de improcedência e ainda assim existirá direito de ação, diferentemente do que ocorre nas teorias concretas. Para a doutrina majoritária, pois, o direito a ação penal é um direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto – consiste no direito de se exigir do estado o exercício da jurisdição. Importante notar, pois, que direcionar-se ao Estado, que é quem exercer a atividade jurisdicional. D) OBJETO DO PROCESSO PENAL E LIDE Embora hoje pareça superada a aplicação do conceito CARNELUTTIANO de lide como objeto do processo penal, por muito tempo discutiu-se qual seria a categoria que, no lugar da lide, tomaria seu lugar como a matéria sobre a qual recairia os vários elementos que integram o processo. Após a superação, pois, das teorias sociológicas de CARNELUTTI E CALAMANDREI, e das teorias jurídicas de KICH e CHIOVENDA, constrói-se a teoria da pretensão jurídica como uma terceira alternativa que prevalece hoje como aquela que, segundo LOPES JR.3, melhor explica o objeto do processo penal – dando destaque, o autor, a teoria de GUASP, da pretensão acusatória. CARNELUTTI sustentou a teoria unitária do processo, a partir do fundamento de Von Bulow de que o processo teria a relação jurídica como sua natureza. Para o autor, a instrumentalidade, a unidade e a realidade do processo, princípios fundamentais deste, seriam relacionados ao conceito de lide, aplicável a toda ciência processual. O conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida estaria presente também no processo penal, entendeu inicialmente o autor, em um verdadeiro transplante, disse LEITE4. Diversas foram as críticas 2 Ou seja, que existirá e será exercido mesmo se o juiz julgar improcedente o pedido de condenação. 3 LOPES JR., Aury – Em seu livro “Direito Processual Penal”. 4 LEITE, Luciano Marques – Comentando o conceito de lide no processo Construção básica: Processo penal: para quê serve? Qual o objeto? Qual a sua finalidade? Página 5 a esta concepção, dentre elas, no Brasil, as de LEITE e TUCCI5 que, muito sinteticamente, constataram não apenas a inaplicabilidade da noção de lide ao processo penal pela tratativa, desde, de direitos indisponíveis que impunha a indispensabilidade do processo (princípio da necessidade), mas também o fato de que o processo penal independe de um conflito de interesses em si. Embora o próprio CARNELUTTI tenha alterado sua posição ao longo dos anos, ainda assim, não o fez suficientemente, constatou LEITE. Junto com a teoria de CARNELUTTI, as demais teorias sociológicas foram superadas pela crítica de que o processo penal não se destina a resolução de conflito de interesses, mas é um caminho necessário para pena. O conceito de lide não apenas não se aplica ao processo penal por questões técnicas, ademais, mas também porque sequer a Constituição o abarcou, dizem alguns teóricos: no art. 5º, LV, garante o contraditório aos litigantes e aos acusados em geral, separando pois a primeira categoria, ligada a lide, de processo civil, da segunda, ligado a pretensão, do processo civil. Enquanto as teorias sociológicas punham em voga o conflito social, as teorias jurídicas o abandonaram, dizendo que ao processo caberia a aplicação do direito objetivamente considerado – e que, pois, seria este o objeto do processo. LOPES JR., supracitado, explica que as críticas a esta teoria residem no fato de ser ela reducionista ao desconsiderar totalmente o conflito social e, ainda, porque embora tenha relevância a lesão jurídica, ela por si só não é suficiente para fazer nascer ou desenvolver oprocesso. Da fusão das teorias anteriores, então, leciona LOPES JR., nasce a teoria da satisfação jurídica das pretensões e resistências – e corresponde a GUASP a definição do objeto do processo como a pretensão processual e a função dele como a satisfação das pretensões, diz o autor. Embora com peculiaridades de entendimentos sobre a pretensão distintos, tantos LOPES JR. quanto BADARÓ6 explicam que a pretensão objeto do processo não é a pretensão punitiva, diferentemente do assumido por alguns autores como JARDIM7. Ao distinguir pretensão processual de pretensão material, a exemplo do que fez a doutrina tedesca, BADARÓ, supracitado, explica que a pretensão material surge quando o direito subjetivo do sujeito se torna exigível, como o poder de exigir de alguém uma prestação positiva ou negativa, sendo anterior ao processo e tendo uma clara identificação de conceito, argumenta ele, com a pretensão da lide de CARNELUTTI. A pretensão material pode dar aso 5 TUCCI, Rógerio – Em artigo que comenta a inaplicabilidade do conceito de lide ao processo penal. 6 BADARÓ, Gustavo – Em seu livro sobre a correlação entre acusação e sentença. 7 JARDIM, Afrânio – Em obra “Direito Processual Penal”. Construção básica: Processo penal: para quê serve? Qual o objeto? Qual a sua finalidade? Página 6 ou não a processo, uma vez que é possível que as partes se resolvam entre si e sequer apresentem suas pretensões ou resistências – se, entretanto, restar insatisfeita, cabe buscar a sua satisfação através do processo: eis que surge a pretensão processual. A pretensão processual, então, é dirigida não mais ao sujeito que não satisfez a pretensão material, mas ao Estado, que detém o poder jurisdicional e que tem o dever de fazer atuar a vontade concreta do direito objetivo. No processo penal, ante a indispensabilidade do processo (princípio da necessidade), não é possível ser satisfeita a pretensão material sem que, antes, exista um devido processo – e se a pretensão punitiva nasce com o cometimento do delito, enquanto o poder do Estado de exigir de quem comete um delito a submissão à sanção penal, ela é anterior ao processo, figurando como a pretensão material penal. Já a pretensão processual, entende BADARÓ, é aquela veiculada em juízo através do exercício da ação que existe independente do direito material que fundamenta o pedido do autor, e pode ser acolhida ou rejeitada, embora sempre existente – afinal, sem a pretensão processual não tem como existir processo. Assim, entende o autor, a pretensão processual penal, indispensável a realização da pretensão material, é realizada por intermédio da imputação e é aquilo que fora imputado, ou seja, o fato enquadrável ao tipo penal, é o conteúdo da pretensão processual e, portanto, do objeto do processo. Enquanto BADARÓ chama de “pretensão processual penal” o objeto do processo, que tem como conteúdo a imputação, LOPES JR.8, diz que a pretensão, que é o objeto do processo penal, é a pretensão acusatória. Ao explicar o conteúdo da pretensão, o autor explica a razão pela qual a entende, ao fim, acusatória, e não punitiva. Diferentemente do processo civil, em que alguém pede a adjudicação, ao Estado-Juiz, de um direito próprio, como credor de algo, no processo penal, quando o acusador pugna pela condenação, o faz porque esse é o caminho indispensável para a pena, e não porquê tem o direito subjetivo de punir. O titular da pretensão acusatória, este sim o parquet o querelante, pede à justiçapena que exerça, ela, o poder punitivo, e não que lhe atribua essa possibilidade – o titular da jurisdição, pois, e do direito de penar, é o Estado Jurisdição, este sim com direito de penar após o devido processo, sendo o acusador apenas o titular da pretensão acusatória. É, pois, a pretensão acusatória o objeto do processo, pois a ação penal deve ser vista como 8 LOPES JR., Aury – Em artigo que discute (“rediscute) o objeto do processo penal fazendo uma análise da teoria de Biding em cotejo com a de Guasp e Goldschmdt. Construção básica: Processo penal: para quê serve? Qual o objeto? Qual a sua finalidade? Página 7 um direito ao processo, disse o autor, que não se confunde com o direito de impor a pena, mediante o processo, nascido do delito, este de titularidade do Estado. A pretensão acusatória opera, finaliza LOPES JR., como a possibilidade de solicitar a tutela jurisdicional, pela imputação de um delito, em busca de ver concretizado o poder punitivo que pertente ao Estado Juiz. A importância em definir o objeto do processo penal se dá, para além da questão teórica de saber sobre o que se esta a tratar, por diversas razões práticas. Uma delas é, diz LOPES JR., a compreensão da distinção entre ação (declaração petitória inicial) e processo; outra é a compreensão de que como ao Estado cabe a titularidade da punição, ou seja, a pena opera como uma manifestação da função punitiva que é exclusiva do Estado-Juiz, não cabe ao Ministério Público, que apenas tem o direito potestativo de acusar, pedir uma pena em concreto e nem negociá-la com o acusado, afinal ele é titular apenas da pretensão acusatória, e não da punitiva. A importância desta definição também existe, recorda BADARÓ, quanto a modificação da demanda, a definição dos limites objetivos da coisa julgada e a cumulação da demanda, sendo pois importante saber qual o objeto do processo para poder definir a correlação entre acusação e sentença, explica o autor. E) NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO PENAL Para delimitar a natureza jurídica do processo penal é preciso delimitar a natureza dos vínculos que unem os sujeitos parciais do processo, bem como a natureza jurídica de tais vínculos e da estrutura como um todo. LOPES JR.9, nesta esteira, e utilizando classificação de ARAGONESE ALONSO, divide em três grandes categorias aquelas que trataram da natureza jurídica do processo: a) as teorias que utilizam categorias de outros ramos do direito: aí incluídas as teorias de direito privado (processo como contrato, quase contrato e como acordo) e as teorias de direito público (processo como relação jurídica, como serviçopúblico, como instituição); b) as teorias que utilizam categorias jurídicas próprias (processo como estado de ligação ou processo como situação jurídica) e, ainda, c) as teorias mistas. Essa classificação, embora mais específica do que aquela normalmente trazida pela doutrina que em geral divide, para fins de sistematização, as teorias em teorias de direito privado, teorias de direito público e teorias independentes, e aponta, dentro daquilo, seus principais teóricos, é delimitada pelo autor. LOPES JR. explica que que as teorias que utilizam as categorias do direito privado há muito foram abandonadas, ante ao 9 LOPES JR., Aury – Em seu livro “Direito Processual Penal” Construção básica: Processo penal: para quê serve? Qual o objeto? Qual a sua finalidade? Página 8 reconhecimento da autonomia do direito processual penal em relação ao direito material e ao monopólio estatal da pena, enquanto as teorias que tiveram prevalência foram as de BULOW, que concebia o processo como relação jurídica (teoria de direito público) e a de GOLDSCHMIDT, que concebia o processo penal como situação jurídica (categoria própria) e assim foi o principal opositor da ainda majoritariamente adotada teoria de BULOW. BULOW, que concebera o processo como relação jurídica, tem como grande mérito, argumenta LOPES JR., o fato de que sua teoria estabeleceu o definitivo rompimento do direito processual com o direito material que ele instrumentaliza, cunhando ainda a independência das relações jurídicas nele existentes e concebendo, pois, o imputado como verdadeiro sujeito de direitos. Embora não tenha ele, sido, o primeiro teórico a conceber a natureza jurídica do processo como relação jurídica, foi seu sistematizador e propagador – definiu que o processo se consubstanciaria, pois, em uma relação jurídica de natureza pública, que se estabelece entre as partes reciprocamente e o juiz e da origem a uma série de direitos e obrigações. Ao delimitar os elementos constitutivos da relação jurídica processual, o autor chegou a Teoria dos Pressupostos Processuais que surgiu, em síntese, da distinção entre a relação jurídica de direito material e aquele processual, procurando definir quais seriam os pressupostos de validade e existência do processo. Muitos foram os adeptos da teoria da BULOW, dentre eles WACH, CHIOVENDA e CARNELUTTI, mas também contundentes foram as críticas, em especial de JAMES GOLDSCHMIDT – teoria esta adotada, deliberadamente, por LOPES JR., embora não pela maioria da doutrina. GOLDSCHMIDT, em oposição a BULOW, disse que no processo não existiria uma relação jurídica propriamente, que geraria direitos e obrigações, enquanto processo de partes em que se exigiria do juiz a efetiva tutela jurisdicional. Ao contrário: para o autor o processo é visto como uma espécie de guerra, um conjunto de situações pelas quais as partes atravessam e caminham, buscando uma sentença favorável. O “direito” que implica obrigações relaciona-se, dizia o autor, a uma sentença de fundo, e não a relação jurídica processual, que seria composta, basicamente, por expectativas (busca da sentença favorável), perspectivas, chances, cargas e liberações de cargas, e do aproveitamento destas chances geram-se ônus e bônus. Construção básica: Processo penal: para quê serve? Qual o objeto? Qual a sua finalidade? Página 9 Para a teoria do processo como situação jurídica de GOLDSCHMIDT as partes não têm propriamente, pois, direitos, que somente serão verificados na relação jurídica material, e nem obrigações, mas cargas processuais de prevenir e evitar prejuízos – e a carga processual penal seria da acusação, a quem incumbe demonstrar o que alega. Assim, o processo deve ser entendido, para o autor, não como algo seguro, mas cheio de riscos: bem pode ter um resultado como outro, sendo necessárias garantias mínimas, complementa LOPES JR., já que a forma não vale per si, mas para fornecera garantia de segurança que o processo, como situação jurídica, não tem por si. CALAMANDREI foi um grande crítico de GOLDSCHMDT, mas depois, com as justificativas deste a sua teoria, narra LOPES JR., acabou aderindo em grande medida a noção de processo como situação jurídica que se baseia nos riscos inerentes (epistemologia da incerteza), noções sociológicas e no processo como um movimento dinâmico, com unidade conferida pelo objeto do processo, e não estático e eminentemente jurídico como concebeu BULOW. Para o autor italiano, com base na teoria de GOLDSCHMIDT, embora com suas próprias construções, o processo seria como um giuoco, em que o reconhecimento de eventual direito depende da busca constante da convicção do julgador. Assim, para GOLDSCHMIDT o processo seria uma situação jurídica pois tem um caráter dinâmico e a relação que nele se forma não pode ser confundida com a certeza própria do direito material, envolvendo cargas e liberações de cargas, que implicam em vantagens ou desvantagens, conforme o caso, não sendo propriamente o direito material que pretendem instrumentalizar, mas o objetivo de se livrar de uma carga e, com isso, obter uma vantagem. As cargas, de que fala GOLDSCHMIDT, no processo penal, são essencialmente probatórias, e assim os atos são realizados, pelas partes,não porquê estas tem direitos e obrigações no processo, mas porque têm possibilidade de alegação e, com a retirada destas cargas buscam uma sentença favorável às suas alegações. F) PROCESSO E PROCEDIMENTO O processo é, de acordo com FERNANDES10 o polo metodológico do direito processual, do qual irradiam, e também convergem, a ação, a jurisdição e a defesa – é no 10 FERNANDES, Antonio Scarcante – Em sua obra “processo penal constitucional”. Construção básica: Processo penal: para quê serve? Qual o objeto? Qual a sua finalidade? Página 10 processo que as ações das partes se desenvolvem e, ao mesmo tempo, ele reflete seus efeitos em tais ações. Assim, o direito processual ocupa-se, em essência, deste processo e, como consequência, do procedimento, que é seu componente. Longa foi a evolução que levou a concepção de que o processo é composto, dentre outros, pelo procedimento. Por muitos anos o processo não teve tratamento científico próprio, entendido sob o seu ponto de vista prático como uma sequencia de atos coordenados que se desenvolvem até a sentença. Foi a teoria difundida e sistematizada por Von Bulow, que concebeu o processo como relação jurídica, com objeto, pressupostos e sujeitos próprios que rompeu essa barreira, e conferiu efetivamente a autonomia necessária ao processo. O processo, então, deixa de ser visto como mera sequencia de atos, embora esta noção o componha. Isto é: distingue-se processo de procedimento, concebendo-se, pois, que este é parte daquele, como o “modo de ser da relação processual”, a forma como se desenvolve. Críticas distintas foram realizadas em relação a teoria de Bulow, que vão desde de o questionamento do processo enquanto relação jurídica (Goldschmidt e Guasp como principais críticos) até críticas sobre a deficiência da explicação do processo apenas como relação jurídica, desvinculado do procedimento, como se este fosse algo “fora” daquele. Se o processo como relação jurídica foi questionado em sua gênese acerca da natureza jurídica por Guasp e Golschmidt, por Benvenuti e Dinamarco foi questionado quanto a falta de abrangência deste conceito, que deixaria de lado o procedimento, essencial ao desenvolvimento do processo. Assim, Dinamarco, no Brasil, juntamente com Araújo Cintra e Grinover, propõe que se conceba o processo, se com natureza de relação jurídica, integrado pelo procedimento, na marcha de desenvolvimento deste processo.
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