Aula 21 - Procedimentos Judiciais - direito probatório na LGPD

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MAURÍCIO TAMER 
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AULA 21 - PROCEDIMENTOS JUDICIAIS PARTE II – PROVAS 
DIGITAIS 
 
1- Direito constitucional à prova 
 
- Há verdadeiro direito constitucional à prova. A prova deve ser 
viabilizada de acordo com as configurações com o que o fato a ser 
provado se apresenta. Enquanto direito constitucional fundamental, 
tal premissa não pode ser desconsiderada às partes, sobretudo sob, 
por vezes, o argumento utilizado – e frágil a nosso ver – da ausência 
de um meio típico de prova. 
 
- O principal fundamento constitucional dessa ideia está no princípio 
constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF) 
que se caracteriza como um direito fundamental a uma prestação 
positiva do Estado ou de quem estiver investido na função 
jurisdicional no sentido de solucionar adequadamente o conflito em 
caso de lesão ou ameaça a direito. 
 
2- Conceito de prova e de prova digital 
 
- Conceito de prova: A prova é o instrumento jurídico vocacionado 
a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato, e, em caso 
positivo, delimitar todas as suas características e circunstâncias, 
respondendo não só a pergunta se o fato ocorreu ou não, mas como 
ocorreu e quais sujeitos estão a ele atrelados, ativa ou passivamente. 
 
- Meios probatórios: Os meios probatórios, por sua vez e em si 
considerados, devem ser compreendidos em relação à prova a partir 
de uma relação instrumental de meio e resultado. 
 
É a técnica processual ou procedimental de obtenção da prova. Os 
meios probatórios são técnicas processuais ou procedimentais, 
portanto, porque são mecanismos delineados à obtenção de um 
resultado, no caso, a prova sobre o fato. 
 
Meios probatórios, são, assim, esses meios de transferência ou 
transporte dos fatos de fora dos processos ou procedimentos para 
dentro. 
 
- Conceito de prova digital: Instrumento jurídico vocacionado a 
demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato e suas 
circunstâncias, tendo ele ocorrido total ou parcialmente em meios 
digitais ou, se fora deles, esses sirvam como instrumento para sua 
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demonstração. A prova digital é o meio de demonstrar a ocorrência 
de um fato ocorrido em meio digital ou que tem no meio digital um 
instrumento de demonstração de determinado fato de seu conteúdo. 
 
- Exemplos: 
 
- Fatos ocorridos nos meios digitais: 
 
- Envio de e-mail 
- Envio de mensagem por aplicativo 
- Cópia ou desvio de base de dados 
- Cópia de software 
- Disponibilização de um vídeo na internet 
 
- Fatos ocorridos fora dos meios digitais: 
 
- Ata notarial lavrada a partir da constatação pelo 
tabelião de foto em mídia social em que constam 
juntos um colaborador da empresa e um diretor da 
empresa concorrente 
- Monitoramento autorizado judicialmente de conta 
de conversas de WhatsApp se prove a prática de 
tráfico de drogas ou outros crimes 
 
3- Pressupostos de validade e utilidade da prova digital: 
autenticidade, integridade e cadeia de custódia 
 
- Autenticidade: Qualidade da prova digital que permite a certeza 
com relação ao autor ou autores do fato digital. Ou seja, é a qualidade 
que assegura que o autor aparente do fato é, com efeito, seu autor 
real. É a qualidade que elimina toda e qualquer hipótese válida e 
estruturada de suspeição sobre quem fez ou participou da 
constituição do fato no meio digital. 
 
- Integridade: A qualidade da prova digital que permite a certeza 
com relação à sua completude e não adulteração. A prova digital 
íntegra é aquela isenta de qualquer modificação em seu estado ou 
adulteração desde o momento da realização do fato até a 
apresentação do resultado prova. Prova digital íntegra, portanto, é 
aquela não modificada ou adulterada, apta, portanto, a demonstrar 
a reprodução do fato em sua completude e integridade. 
 
- Cadeia de custódia: É preciso preservar a autenticidade e a 
integridade em todo processo de produção da prova digital, desde 
sua identificação, coleta, extração de resultados e apresentação no 
processo ou procedimento de destino. 
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A ideia é construir verdadeiro registro histórico da evidência, de toda 
a vida da prova. 
 
A ideia é que se alguém seguir os mesmos passos já dados na 
produção da prova, o resultado será exatamente o mesmo. 
 
Nesse ponto, é importante sinalizar datas, horários, quem teve 
acesso, onde o acesso foi feito e até quaisquer alterações inevitáveis 
relacionadas. 
 
Mais uma vez, se não respeitada a cadeia de custódia da prova, o 
resultado é a sua imprestabilidade prática, justamente em razão da 
dúvida que irá pairar a seu respeito 
 
4- Princípios processuais que orientam a atividade probatória 
 
- Princípio da vedação à prova ilícita: 
 
- Está previsto no art. 5º, LVI, da CF, segundo o qual “são 
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios 
ilícitos”. 
 
- O art. 369 do CPC que: “As partes têm o direito de empregar 
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, 
ainda que não especificados neste Código, para provar a 
verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e 
influir eficazmente na convicção do juiz.”. 
 
- O art. 157 do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser 
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim 
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou 
legais.”. 
 
- Conteúdo: Não serão aceitas nos processos e procedimentos 
as provas (resultados sobre a ocorrência ou não de fatos e 
todas as suas características e circunstâncias) ilícitas, ou seja, 
contrárias ao Direito ou confeccionadas em violação ao Direito 
vigente. 
 
- A contrariedade ilegal pode estar na obtenção ilegal da prova 
pré-constituída legalmente, na formação da prova, nem sua 
produção, em sua admissão processual ou procedimental. 
A prova pode ser lícita em si, mas obtida de forma ilícita 
(obtenção ilegal). Pode ser em si ilícita (formação ilegal). Ou, 
ainda, pode ser produzida no processo ou procedimento de 
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forma ilícita (produção ilegal). Ou, por fim, ser admitida de 
forma incorreta ou atemporal (admissão ilícita). Em suma, a 
violação da matriz jurídica que trouxe o resultado prova pode 
ser de ordem material ou processual, podendo ser identificada 
em qualquer ponto da cadeia probatória-cognitiva. 
 
- Também se fala em prova ilícita se esse resultado se dá por 
derivação ou pela aplicação da teoria dos frutos da árvore 
envenenada (the fruit of the poisonous tree). 
 
- Consequência: desentranhamento da prova ilícita 
 
- Exemplos: 
 
- Obtenção de registros de conexão ou de acesso a 
aplicações de internet (registros de log – Endereço de IP 
ou Internet Protocol, data, hora e porta lógica de origem 
sem ordem judicial. 
 
- A prova obtida mediante acesso à conta digital de 
terceiro sem sua autorização ou autorização judicial, seja 
uma conta de e-mail, de mídia social ou de qualquer 
outra funcionalidade online (ex. conta bancária). 
 
- Interceptação telefônica ou telemática sem que tenha 
sido para apuração de crime. 
 
- Interceptação telefônica ou telemática além do período 
autorizado judicialmente. 
 
- STJ: 
 
- A condição de proprietária de dispositivo eletrônico 
não gera, somente por isso, a ilicitude da prova (STJ, 
HC nº 503.518/RJ. 6ª T., Rel. Min. Rogerio Schietti 
Cruz, j. 24.09.2019, DJe 02.10.2019) 
 
- O acesso a conversas de e-mail ou aplicativos de 
mensagens como WhatsApp, Telegram e Microsoft 
Teams, por exemplo, depende necessariamente de 
autorização judicial específica e justificada ou o 
consentimento livre do próprio usuário. 
 
- São ilícitos, portanto e no entendimento do STJ, os 
resultados obtidos a partir da verificação de “dados 
constantes de aparelho celular,decorrentes de 
mensagens de textos SMS, conversas por meio de 
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programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens 
enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico" 
(STJ, RHC nº 78.065/SP, 5ª T., Rel. Min. Reynaldo 
Soares da Fonseca, j. 03.09.2019, DJe 12.09.2019) 
 
- Caso o titular das conversas já tenha falecido, já 
entendeu o STJ que são lícitas as provas obtidas a partir 
das conversas de aplicativo WhatsApp se o titular do 
aparelho e das conversas ali presentes já estiver 
falecido em razão da possível prática de homicídio, pois, 
com sua morte, não haveria mais sigilo a proteger, 
mesmo sem autorização judicial (STJ, RHC nº 
86.076/MT, 6ª T., Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 
19.10.2017, DJe 12.12.2017, Informativo nº 617). 
 
- É a ilícita a prova obtida a partir de interceptação não 
autorizada e de interceptação que continuou após o 
período de autorização. 
 
- É igualmente ilícita a prova obtida da interceptação 
telefônica que é colocada nos autos de forma 
descontinuada, pois faculta-se à defesa a integralidade 
das conversas. 
 
- Espelhamento do WhatsApp. O STJ reconheceu a 
ilegalidade da prova obtida por meio do espelhamento 
do aplicativo do WhatsApp por meio da funcionalidade 
conhecida como WhatsApp Web – que pode vir a ser 
aplicado, inclusive, para outras ferramentas de 
funcionalidade similar (STJ, RHC nº 99.735/SC, 6ª T., 
Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.11.2018, DJe 12.12.2018). 
 
- TST: 
 
- A interceptação não se confunde com a gravação 
clandestina (feita por um dos interlocutores sem o 
conhecimento do outro), sendo essa última plenamente 
lícita, inclusive conforme precedentes do TST (TST, 
AIRR nº 0007167-22.2011.5.12.0035, 7ª T., Rel. Min. 
Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 07.06.2019). 
 
- É ilícita a prova obtida a partir do acesso pelo 
reclamante à comunicação eletrônica entre membros da 
diretoria da organização, se a obtenção se deu sem 
autorização judicial (TST, RR nº 0044900-
19.2012.5.17.0012, 2ª T., Rel. Min. Delaíde Miranda 
Arantes, DEJT 23.08.2019). 
 
- É admissível o resultado prova decorrente da gravação 
ambiental feita pela organização, se os colaboradores 
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têm ciência, providência essa integrante do poder 
diretivo do empregador. É plenamente lícita a prova 
decorrente do monitoramento ou acesso a e-mail 
corporativo se o empregado tinha ciência inequívoca 
dos limites de sua utilização e, sobretudo, se o 
dispositivo eletrônico utilizado era de propriedade da 
organização (TST, RR nº 0061300-23.2000.5.10.0013, 
1ª T., Rel. Min. João Oreste Dalazen, j. 18.05.2005, DJ 
10.06.2005; TST, Ag no AIRR nº 0000820-
70.2012.5.07.0004, 2ª T., Rel. Min. Delaíde Miranda 
Arantes, j. 21.08.2019). 
 
- Princípio da liberdade probatória: 
 
- Se não há vedação jurídica, qualquer elemento (típico ou 
atípico) pode ser utilizado para trazer o fato à luz e tentar o 
convencimento do destinatário. 
 
- Art. 369 do CPC: “Art. 369. As partes têm o direito de 
empregar todos os meios legais, bem como os moralmente 
legítimos, ainda que não especificados neste Código, para 
provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a 
defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”. 
 
- Princípio da persuasão racional do destinatário: 
 
- O destinatário fará sua avaliação sobre o conjunto probatório 
que está à sua disposição. No momento da tomada de decisão 
sobre a ocorrência ou não dos fatos e as consequências 
jurídicas respectivas, confere o valor ou maior relevância ao 
meio probatório e ao fato vinculado que, na sua percepção 
transparente e racionalmente fundamentada, tem mais peso 
no deslinde da dúvida. 
 
5- Prova emprestada 
 
- No fenômeno da prova emprestada, o que se tem é o 
aproveitamento do resultado prova obtido em um primeiro 
processo ou procedimento em outro processo ou procedimento. 
 
- Art. 372, CPC. “Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de 
prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que 
considerar adequado, observado o contraditório.” 
 
- Requisito: respeito ao contraditório: 
 
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- Como se posiciona o STJ e o próprio CPC que basta o respeito 
ao princípio do contraditório em relação à prova 
emprestada colacionada (art. 372, in fine), posição à 
qual aqui se adere. 
 
- STJ: 
 
- “É admissível, assegurado o contraditório, prova 
emprestada de processo do qual não participaram as 
partes do processo para o qual a prova será trasladada. 
A grande valia da prova emprestada reside na economia 
processual que proporciona, tendo em vista que se evita 
a repetição desnecessária da produção de prova de 
idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual 
decorrente da utilização da prova emprestada importa 
em incremento de eficiência, na medida em que garante 
a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período 
de tempo, em consonância com a garantia 
constitucional da duração razoável do processo, inserida 
na CF pela EC 45/2004. Assim, é recomendável que a 
prova emprestada seja utilizada sempre que possível, 
desde que se mantenha hígida a garantia do 
contraditório. Porém, a prova emprestada não pode se 
restringir a processos em que figurem partes idênticas, 
sob pena de se reduzir excessivamente sua 
aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. 
Assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto 
é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la 
adequadamente, o empréstimo será válido.” 
(STJ, Corte Especial, EREsp nº 617.428/SP, Rel. Min. 
Nancy Andrigui, j. 04.06.2014, DJe 17.06.2014, 
Informativo nº 543). 
 
- Súmula 591. “É permitida a prova emprestada no 
processo administrativo disciplinar, desde que 
devidamente autorizada pelo juízo competente e 
respeitados o contraditório e a ampla defesa.”. 
 
- Há um posicionamento minoritário de que deveria existir 
identidade de partes entre aquelas verificadas no processo ou 
procedimento em que a prova foi produzida e no processo ou 
procedimento futuro. 
 
 
6- Prova documental 
 
- Documento é um objeto com capacidade em materializar um fato, 
seja por meio da escrita, de sinais, gráficos, símbolos, etc. São 
documentos, portanto, os filmes, as fotos, as transcrições, desenhos. 
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- Documento, portanto, é qualquer suporte físico ou eletrônico 
em que um fato e suas circunstâncias estão registrados. A prova 
documental, por sua vez, é o resultado obtido no processo ou 
procedimento a partir da utilização desse documento. 
 
- Documento eletrônico: O documento eletrônico é aquele 
produzido, autenticado, armazenado e transmitido em suporte 
eletrônico na sua forma original. É, por exemplo, qualquer 
documento nos formatos e extensões .pdf ou .doc, assinados 
eletronicamente ou não. 
 
- Autenticidade e integridade. São verificadas 
fundamentalmente pela aposição da assinatura eletrônica no 
documento ou, em outras palavras, goza de presunção de 
autenticidade e integridade o documento eletrônico assinado 
eletronicamente. 
 
- MP nº 2.200/2001. Art. 1º. “Fica instituída a 
Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, 
para garantir a autenticidade, a integridade e a validade 
jurídica de documentos em forma eletrônica, das 
aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que 
utilizem certificados digitais, bem como a realização de 
transações eletrônicas seguras.”. 
 
- Utilização de outros sistemas que permitam a 
conferência da autenticidade e integridade. 
 
- Documento digitalizado: O documento originalmente produzido 
em meio físico e depois transportado, por meio da digitalização 
(fotografia,utilização de aplicativos, digitalização via scanner, etc.), 
para suporte eletrônico. É, por exemplo, o instrumento de mandato 
(procuração ou substabelecimento) feito e assinado em papel e 
digitalizado para protocolo em processo eletrônico. É o contrato 
digitalizado para ser encaminhado por e-mail (o e-mail em si é um 
documento eletrônico, seu anexo, nesse caso, um documento 
digitalizado). É a foto do documento de identidade encaminhada pelo 
cliente para distribuição da ação. 
 
- Autenticidade e integridade. 
 
- Primeiro momento. Próprio documento físico original. 
Deles serão apuradas a autenticidade (se os autores do 
documento ou cujas manifestações de vontade nele 
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consta é o verdadeiro) e a integridade (se o documento 
não sofreu qualquer adulteração material). \ 
 
- Segundo momento. Relacionado à digitalização do 
documento em si considerada. Nesse caso, a 
autenticidade e a integridade serão verificadas, em caso 
de questionamento, com a comparação com a via física 
original. 
 
- Documento eletrônico como título executivo. Leitura dada ao 
art. 784, III, CPC (STJ, REsp nº 1.495.920/DF, 3ª T., Rel. Min. Paulo 
de Tarso Sanseverino, j. 15.05.2018, DJe 07.06.2018, Informativo 
nº 627). 
 
- PL n. 2359/2020: Proposta de alteração. “Art. 784. III - o 
documento particular assinado, manual ou digitalmente, pelo 
devedor, independentemente da existência de assinatura de 
testemunhas.”. 
 
7- Ata notarial 
 
- Prevista originalmente no art. 7º, III, da Lei nº 8.935 de 1994, 
conhecida como Lei do Cartórios, que regulamenta o art. 236 da 
Constituição Federal, a ata notarial também é definida no CPC, em 
seu art. 384, assumindo, a partir de então, a condição de meio de 
prova típico. 
 
- Art. 384, CPC. “A existência e o modo de existir de algum fato 
podem ser atestados ou documentados, a requerimento do 
interessado, mediante ata lavrada por tabelião.”. Inclusive, poderão 
constar em ata “dados representados por imagem ou som gravados 
em arquivos eletrônicos.”. 
 
- Requisito principal: o tabelião precisa ter contato DIRETO com 
a fonte de prova. 
 
- Exemplos: 
 
- Postagens em mídias sociais que atacam diretamente 
terceiros ou atribuem a terceiros fatos desonrosos (Twitter, 
Instagram, Facebook, etc.); ou blogs ou sites criados 
justamente para a mesma finalidade; mensagens enviadas ou 
colocadas em grupos de aplicativos de mesmo teor (WhatsApp, 
Telegram, etc.); etc. 
 
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- Ilegalidades relacionadas ao desrespeito à propriedade 
intelectual de terceiros também encontram na ata notarial um 
meio probatório muito útil. É muito comum, por exemplo, a 
criação de sites ou páginas em mídias sociais utilizando-se do 
nome e marca de terceiros para as mais diversas finalidades 
ilícitas como fraudes e as práticas de concorrência desleal 
(desvio de clientela, aproveitamento parasitário, etc.). O 
mesmo se aplica com a reprodução ilícita de conteúdo autoral 
ou de software. 
 
- A ata notarial também é muito importante, útil e 
recomendável para a preservação de identificação e coleta de 
provas digitais. A presença do notário que acompanha 
pessoalmente e de forma imparcial o procedimento, com sua 
narrativa precisa em ata notarial, reforça a lisura da 
identificação e coleta da prova. Uma coisa é, por exemplo, a 
parte interessada elaborar relatório de identificação da prova, 
apresentando-o de forma unilateral em processo ou 
procedimento. Outra situação, com muito mais força valorativa 
prática, é se esse mesmo procedimento é acompanhado pelo 
notário que tem dever legal de imparcialidade e compromisso 
com a fidedignidade da narrativa. 
 
- Também é recomendável o acompanhamento de notário e a 
lavratura de ata notarial respectiva de: (i) identificação e coleta 
dos registros de log (IP, data e hora) externos indicados por 
empresa como sendo de endereço de conexão externo 
relacionado a acesso indevido à base de dados ou a qualquer 
tentativa de ataque; (ii) identificação e coleta de e-mails de 
colaborador encaminhados para conta sua particular ou para 
terceiros, com o desvio de informações; (iii) a realização de 
clonagem de dispositivos de armazenamento (HD, SSD, etc.) 
para realização de posterior perícia, conferindo fé pública à 
extração do código Hash que assegura que a cópia sobre a qual 
a perícia será feita é idêntica ao dispositivo original; (iv) 
constatação de cópia de código-fonte; etc. 
 
8- Obtenção de conteúdo de provedores de internet (ver material 
da aula de Marco Civil da Internet) 
 
9- Prova pericial 
 
- Meio probatório ou meio transporte do fato para dentro do processo 
ou procedimento que se dá por uma forma necessária e específica: 
por meio da tradução técnica especializada. 
 
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- O trabalho do perito é fundamental para que o fato seja 
compreensível e inteligível. Sem sua participação técnica (sua 
tradução) não é possível constatar, com a mínima segurança jurídica 
necessária, a ocorrência ou não do fato e suas circunstâncias. Em 
outras palavras, se o fato demandar uma leitura técnica, portanto, a 
ausência dos trabalhos periciais resulta em meros indícios e mera 
dedução, estimativa ou cogitação sobre o fato e suas circunstâncias. 
 
- A compreensão técnica do fato, quase como uma regra, depende 
da tradução ou explicação sobre (i) como funciona a tecnologia 
utilizada (dispositivos eletrônicos, serviços em nuvem, blockchain, 
etc.); e (ii) o passo a passo técnico do uso da tecnologia utilizada 
(como a tecnologia foi utilizada para a prática do fato e suas 
circunstâncias. 
 
- O fato antes ininteligível ao homem médio, passa a ser 
compreendido, sendo possível, a partir de então, a atribuição das 
consequências jurídicas respectivas. 
 
- Procedimentos: ação de produção antecipada de provas (arts. 381 
e ss., CPC), pedido incidental em ação de mérito e procedimentos 
criminais. 
 
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