APLICAÇÃO DA PENA

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1 Kamile Correia Macedo 
APLICAÇÃO DA PENA 
CONCEITO: 
Consiste na atividade de aplicar a pena, exclusivamente judicial, consiste na sentença, depois 
de superados todos as etapas do devido processo legal, em quantidade determinada e 
respeitando os requisitos legais, em desfavor do réu a quem foi imputada a autoria ou 
participação em uma infração penal. 
 
• O juiz está preso aos parametros estabelecidos em lei para a aplicação dessa. Buscando 
uma aplicação justa da pena. 
• Teoria das margens, ou seja, limites mínimo e máximo para a dosimetria da pena. 
 
A aplicação da pena tem como pressuposto a culpabilidade do agente: 
 
• A culpabilidade é constituída por imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e 
exigibilidade de conduta diversa. 
 
Sem a culpabilidade, é impossível a imposição de pena, qualquer que ela seja sua modalidade 
(PPL, restritiva de direito ou multa). Na hipótese de adequação da pena, poderá o réu suportar 
uma medida de segurança, se for maior de 18 anos e dotado de periculosidade. Conclui-se, 
portanto, que a culpabilidade é um pressuposto para a aplicação da pena, e a periculosidade 
é pressuposta para a aplicação da medida de segurança. 
No Brasil, a pena deve ser aplicada, ainda que o condenado, após o crime e por qualquer 
motivo, não dependa mais da ressocialização. Isso, em razão da adoção da teoria mista ou 
unificada da pena, que possui, além da finalidade preventiva especial e geral (intimidação da 
coletividade), mas também possui o caráter retributivo (obrigatoriedade de punição). 
 
SISTEMAS / CRITÉRIOS PARA A APLICAÇÃO DA PENA: 
Existe dois sistemas para a aplicação da PPL (Bifásico e Trifásico). 
 
• BIFÁSICO – Idealizado por Roberto Lyra. A PPL seria aplicada em duas fases distintas: 
Primeiro o magistrado calcularia a pena-base levando em conta as circunstancias 
judiciais, as atenuantes e agravantes genéricas; Segundo incidiriam, na segunda fase, as 
causas de diminuição de pena e de aumento de pena; 
• TRIFÁSICO – Elaborado por Nelson Hungria. Sustentava que a dosimetria da PPL devia ser 
feita em três fases: Na primeira o juiz fixa a pena-base com o apoio nas circunstancias 
 
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judiciais. Na segunda fase aplica-se as atenuantes e agravantes genéricas. A terceira fase 
aplica-se as causas de diminuição e aumento de pena. 
 
Qual é o sistema adotado pelo código penal brasileiro? 
Art. 68, caput – “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste código; em 
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de 
diminuição e de aumento”. 
De acordo com tal artigo, o código penal brasileiro filiou-se ao critério trifásico de aplicação da 
pena (para a PPL), porém, para a pena de multa foi adotado o sistema bifásico. 
Art. 68, caput – “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia 
fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será no mínimo de 10 (dez) e, no máximo, de 360 
(trezentos e sessentas) dias-multa”. 
 
 
ELEMENTARES E CIRCUNSTANCIAIS: 
Elementares ou elementos, são os fatores que compõem a estrutura da figura típica, integrando 
o tipo fundamental. Normalmente encontra-se descritas no caput dos artigos; Circunstâncias são 
os dados que agregam ao tipo fundamental a fim de aumentar ou diminuir a quantidade de 
pena (normalmente estão nos parágrafos vinculados aos artigos). 
 
 OBS. O legislador pode prever elementares fora do caput. 
 
 
CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS 
 
As circunstâncias se dividem em legais e judiciais. 
 
Legais - previstas no código penal e pela legislação penal especial. São suas espécies as 
qualificadoras, as atenuantes e agravantes genéricas e as causas de diminuição de pena. 
 
Judiciais - relacionadas ao crime e ao agente, e alcançadas pela atividade judicial. Tem 
natureza residual ou subsidiária, pois somente incidem quando não configuram circunstâncias 
legais. 
 
 
AGRAVANTES GENÉRICOS E CAUSAS DE AUMENTO DE PENA 
 
São chamados genéricos por estarem previstos taxativamente na parte geral do Código Penal e 
por serem aplicadas aos delitos em geral. A exasperação (aumento) da pena que deve 
respeitar os limites máximo e mínimo cominado pelo legislador, é definida pelo legislador no caso 
concreto, já que a lei não indica a quantidade de aumento (incide na segunda fase de 
aplicação da pena). 
 
 
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA E QUALIFICADORA 
 
As causas de aumento de pena, utilizáveis na terceira fase da aplicação da pena, funcionam 
exclusivamente como percentuais para elevação da reprimida, em quantidade fixa ou variável 
(previstas nas partes geral e especial do código, bem como na legislação especial). 
 
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No caso do crime qualificado, o magistrado já utiliza na primeira fase da dosimetria a sanção a 
ele correspondente (estão previstos na parte especial do código e na legislação especial). 
OBS. Em nenhuma hipótese a qualificadora estará presente na parte geral do código 
 
 
ATENUANTES GENÉRICOS E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA 
 
Atenuantes genéricas são chamados dessa forma por estarem localizados exemplificativamente, 
na parte geral do Código Penal (art. 65 e 66) e serem aplicáveis aos delitos em geral. A 
quantidade de diminuição (abrandamento da pena) não é indicada em lei. Dessa forma, deve 
ser observado o limite mínimo cominado pelo legislador e definido pelo juiz no caso concreto. 
Esta situação na segunda fase da aplicação da pena. As causas de diminuição, obrigatória ou 
facultativa, estão previstas na parte geral e especial do código, bem como na legislação 
especial. 
 
OBS. Podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal, e incidem na terceira fase da aplicação da 
pena.