Edificação em terreno alheio - Benfeitorias - Embargos de retenção

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Pesquisa: edificação em terreno alheio – benfeitorias – boa-fé – embargos de retenção
1. A indenização do art. 1255 do Código Civil
O art. 1255 do Código Civil dispõe sobre a indenização devida àquele que edificar em terreno alheio: 
Art. 1255 - Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se proceder de boa-fé, terá direito a indenização.
Parágrafo único: se a construção ou plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo.
De acordo com Caio Mário da Silva Pereira, “pelo valor das benfeitorias necessárias, como pelo das úteis autorizadas, o possuidor tem direito a ser indenizado, e reter a coisa até que o seja”.[footnoteRef:1] [1: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direitos Reais. Volume IV, 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 51.] 
No mesmo sentido, Gustavo Tepedino assevera que “o titular da propriedade do solo, considerado bem principal, adquire a construção ou plantação realizada por terceiro, devendo este ser indenizado se agiu de boa-fé”.[footnoteRef:2] [2: TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil: Direito das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 407.] 
2. O direito de retenção
O direito de retenção, por sua vez, é o direito que tem o possuidor de reter a coisa em seu poder, até ser indenizado pelas despesas a que tem direito em virtude das benfeitorias realizadas no imóvel. Neste sentido, pontua Caio Mário da Silva Pereira:
Direito de retenção. A quem tenha de devolver coisa alheia, reconhece o direito, em certos casos, recusar a restituição sob fundamento da existência de um crédito contra o que irá recebê-la. O ius retentionis justifica-se em razão da equidade, que se não compraz em que o devedor da restituição tenha de efetuá-la, para somente depois ir reclamar o que lhe é devido. Permite-lhe opor-se à devolução até ser pago. Mas, se é seu fundamento a aequitas, e se é seu requisito a existência de um débito, nem por isso se nega que o direito de retenção seja efeito da posse, embora rodeada esta de outros elementos, pois certo é que, sem ela, não tem objeto o ius retentionis.[footnoteRef:3] [3: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direitos Reais. Volume IV, 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 50 e 51.] 
No mesmo sentido, assevera Sílvio de Salvo Venosa:
O possuidor de boa-fé não apenas tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, como também pode reter a coisa enquanto não for paga. O direito de retenção do possuidor de boa-fé é modalidade de garantia no cumprimento de obrigação. Com a retenção, o possuidor exerce coerção sobre o retomante para efetuar o pagamento. O direito de retenção é oposto como modalidade de defesa do possuidor, que inibe a entrega do bem até que seja satisfeita a obrigação. Cuida-se de faculdade à disposição do possuidor de boa-fé de conservar a coisa alheia até o pagamento das benfeitorias mencionadas.[footnoteRef:4] [4: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: terceira edição. São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 109 e 110.] 
3. Medida cabível para reter a coisa
Segundo entendimento do STJ, a pretensão de retenção por benfeitorias deve ser formulada na contestação de eventual processo movido pelo proprietário para reaver o imóvel, sob pena de preclusão. Tal medida é válida para ações cuja sentença tenha, de imediato, acentuada carga executiva, como em ações possessórias e de despejo, conforme os Recursos Especiais 1278094 e 1782335, ambos do STJ:
DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. EXERCÍCIO MEDIANTE AÇÃO DIRETA. DIREITO QUE NÃO FORA EXERCIDO QUANDO DA CONTESTAÇÃO, NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. SENTENÇAS COM ACENTUADA CARGA EXECUTIVA. NECESSIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que a pretensão ao exercício do direito de retenção por benfeitorias tem de ser exercida no momento da contestação de ação de cunho possessório, sob pena de preclusão.
2. Na hipótese de ação declaratória de invalidade de compromisso de compra e venda, com pedido de imediata restituição do imóvel, o direito de retenção deve ser exercido na contestação por força da elevada carga executiva contida nessa ação. O pedido de restituição somente pode ser objeto de cumprimento forçado pela forma estabelecida no art. 461-A do CPC, que não mais prevê a possibilidade de discussão, na fase executiva, do direito de retenção.
3. Esse entendimento, válido para o fim de impedir a apresentação de embargos de retenção, deve ser invocado também para impedir a propositura de uma ação autônoma de retenção, com pedido de antecipação de tutela. O mesmo resultado não pode ser vedado quando perseguido por uma via processual, e aceito por outra via.
4. Recurso especial conhecido e improvido.
(REsp 1278094/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
RETENÇÃO DA COISA POR BENFEITORIAS. DIREITO QUE NÃO FORA EXERCIDO NA CONTESTAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESCABIMENTO. AÇÃO AUTÔNOMA COM O MESMO FIM. INADMISSIBILIDADE.
1. Embargos à execução opostos em 30/06/2016. Recurso especial interposto em 25/08/2018 e concluso ao Gabinete em 07/12/2018.
2. O propósito recursal consiste em dizer acerca da possibilidade de oposição de embargos de retenção por benfeitorias na hipótese dos autos, ante a sucessiva modificação da lei processual a respeito da matéria.
3. Embora o art. 744 do CPC/73, em sua versão original, previsse a oposição de embargos de retenção por benfeitorias em sede de execução de sentença judicial, a reforma implementada pela Lei 10.444/2002 suprimiu essa possibilidade. A partir de então, a retenção por benfeitorias pode ser pleiteada em embargos apenas nas execuções de títulos extrajudiciais para entrega de coisa certa.
4. Desde a reforma da Lei 10.444/2002, cabe ao possuidor de boa-fé, quando demandado em ação que tenha por objeto a entrega da coisa (restituição), pleitear a retenção por benfeitorias na própria contestação, de modo a viabilizar que o direito seja declarado na sentença e possa, efetivamente, condicionar a expedição do mandado restituitório.
5. Não arguida na contestação, opera-se a preclusão da prerrogativa de retenção da coisa por benfeitorias, sendo inadmissível o exercício da pretensão em embargos à execução ou impugnação e, tampouco, a propositura de ação autônoma visando ao mesmo fim.
6. A preclusão do direito de retenção não impede que o possuidor de boa-fé pleiteie, em ação própria, a indenização pelo valor das benfeitorias implementadas na coisa da qual foi desapossado.
7. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1782335/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)
Ou seja, os embargos de retenção apenas serão cabíveis em execuções de títulos extrajudiciais para entrega de coisa certa. Caso contrário, o pedido para reter a coisa deveria ser realizado através da contestação, em eventual ação possessória movida pelo proprietário.
Referências bibliográficas
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direitos Reais. Volume IV, 24ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
TEPEDINO, Gustavo. Comentários ao Código Civil: Direito das Coisas. 1ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: terceira edição. São Paulo: Editora Atlas, 2003.
Pesquisa por Bárbara Maestro Costa.
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