Artigo Direito de Superfície

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DIREITO DE SUPERFÍCIE EM IMÓVEIS TERRITORIAIS URBANOS. 
SURFACE RIGHT IN URBAN PROPERTIES. 
 
Matheus Henrique Bueno 1 
Guilherme Helfenberger Galino Cassi2 
 
Resumo: Diante da necessidade de ampliação dos polos urbanos e com o aumento 
da desigualdade social, surge o direito de superfície como ferramenta para 
proporcionar que um terceiro empreenda ou faça morada em terreno alheio. A 
legislação referente ao tema, porém é conflitante, visto que o Código Civil e o 
Estatuto da Cidade apresentam disposições aparentemente distintas em relação à 
aquisição e à destinação da superfície, aos prazos de cessão e à extinção do direito 
e suas consequências, O presente trabalho, mediante revisão bibliográfica e uso do 
método lógico-dedutivo, tem por objetivo expor os principais conceitos acerca do 
direito de superfície, bem como solucionar os conflitos apontados. 
 
Palavras-Chave: Direito de superfície. Direitos reais. Direitos reais sobre coisa 
alheia. 
 
Abstract: Given need for expansion of the urban poles and with social inequality, 
arrives the surface right as tool for provide a third party undertake or make address in 
foreign land. The legislation related to the theme, yet, is conflicting, since the Civil 
Code and the City Statute shows provisions apparently opposite to acquisition and 
destination of surface, assignment deadlines and right extinction and its 
consequences. The present work, upon bibliographic review and use of logical-
deductive method, aims expose the main concepts about surface right, as well as 
solve the pointed conflicts. 
 
Keywords: Surface right. Real rights. Real rights about other's things. 
 
1. INTRODUÇÃO 
 
O Direito de Superfície, instituto originário do Direito Romano, em sua 
essência, busca cumprir a função social da propriedade, cedendo a superfície do 
solo para um terceiro edificar ou realizar plantação, onde esse terá o domínio útil do 
imóvel, estabelecendo propriedades distintas entre o proprietário e o superficiário, 
cabendo aos contratantes determinar regras acerca do uso e gozo. Disciplinado pelo 
Código Civil e Estatuto da Cidade, apresenta diversos conflitos, entre eles o tempo 
de concessão, a cessão onerosa ou gratuita, utilização de subsolo e espaço aéreo, e 
a responsabilidade tributária da superfície. 
 
1 Bacharelando em Direito pelo Centro Universitário UniDomBosco. 
2 Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Especialista em Direito 
Civil e Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Advogado e professor 
universitário. 
2 
 
O desenvolvimento teórico deste trabalho se divide em capítulos 
secundários e terciários, no primeiro encontra-se o conceito e distinção de direitos 
reais, pessoais ou obrigacionais, caracterizando ambos, esta explicação inicial 
possui objetivo de delimitar o direito de superfície, e a diferença entre os direitos. No 
segundo subcapítulo encontra-se a construção histórica do direito de superfície, 
permeando pela enfiteuse, a incidência do foro e laudêmio, bem como, diferenças e 
semelhanças entre a enfiteuse à superfície. No terceiro objetiva-se a conceituar o 
direito de superfície de forma geral, e a luz do Código Civil e Estatuto da Cidade, 
explanando algumas diferenças de ambos os institutos objetos deste estudo. 
O quarto capítulo trata da forma de constituição da cessão de superfície, 
requisitos, limites e incidência do imposto de transmissão de bens imóveis, frisando 
a possibilidade de aquisição por usucapião. Por conseguinte, o quinto capítulo 
expende acerca das formas de extinção, trabalhando a hipótese de extinção pelo 
advento do termo de concessão, pelo descumprimento das obrigações contratuais 
assumidas e por onerosidade excessiva. 
No sexto traz uma comparação ao direito de superfície brasileira com o de 
outros três países, sendo eles Portugal, França e Argentina, todos de constituição 
civil law. O subcapítulo sete explana o cotejo entre o Estatuto da Cidade e o Código 
Civil, sendo as divergências, quanto à aplicação temporal, a utilização do subsolo e 
do espaço aéreo, a concessão gratuita ou onerosa, a responsabilidade dos encargos 
e tributos e a transferência da concessão e alienação. 
Neste contexto, este artigo possui o intuito de apresentar o direito de 
superfície, suas nuances e lacunas no ordenamento jurídico pátrio. Entendendo 
como funciona, é possível se aplicar de forma mais abrangente e com melhor 
qualidade. O método do silogismo utilizado nesta pesquisa faz com se extraia a 
essência do conteúdo de melhor forma. 
 
2 DESENVOLVIMENTO 
 
2.1 DIREITO PESSOAL OU OBRIGACIONAL E DIREITO REAL 
 
Para melhor compreensão sobre a natureza do Direito de Superfície, vale 
conceituar a distinção entre os direitos reais e pessoais, os quais estão dispostos no 
Código Civil (Lei Federal nº 10.406/2002), e se diferem no seguinte: 
3 
 
Flávio Tartuce elucida o direito obrigacional como sendo: 
 
[...] relação jurídica transitória, existente entre um sujeito ativo, denominado 
credor, e outro sujeito passivo, o devedor, e cujo objeto consiste em uma 
prestação situada no âmbito dos direitos pessoais, positiva ou negativa. 
Havendo o descumprimento ou inadimplemento obrigacional, poderá o 
credor satisfazer-se no patrimônio do devedor.3 
 
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho lecionam que se trata de 
um “conjunto de normas e princípios jurídicos reguladores das relações patrimoniais 
entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o 
dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não 
fazer”.4 
Os direitos reais estão elencados no Código Civil, e apresentam-se em 
numerus clausus, isto é, não exemplificativo, assim não permitindo interpretação 
diversa. Segundo o artigo 1.225 do Código Civil: 
 
Artigo 1.225. São direitos reais: 
I - a propriedade; 
II - a superfície; 
III - as servidões; 
IV - o usufruto; 
V - o uso; 
VI - a habitação; 
VII - o direito do promitente comprador do imóvel; 
VIII - o penhor; 
IX - a hipoteca; 
X - a anticrese; 
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; 
XII - a concessão de direito real de uso; e 
XIII - a laje. 
(grifo nosso) 
 
Carlos Roberto Gonçalves conceitua os direitos reais, como sendo “[...] o 
poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra 
todos”5. 
 
3 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único. 4. ed. Rio de Janeiro: Método, 2018, p. 
301. 
4 GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil: Volume Único. 1. 
ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 205. 
5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 2: Contratos em Espécie e Direito das Coisas. 4. ed. 
São Paulo: Saraiva, 2016, p. 379. 
4 
 
O direito real possui relação direta de pessoa com o patrimônio, ou coisa, e 
o titular deste direito faz jus ao uso e gozo da coisa, conforme conceitua Cleyson de 
Moraes Mello: 
 
O direito real é uma relação social qualificada pelo Direito composta de um 
sujeito ativo (proprietário, usufrutuário etc.), um sujeito passivo (toda a 
sociedade, com exclusão do sujeito ativo) e um objeto. Todas as pessoas 
possuem o dever jurídico de abstenção, ou seja, de não violar, perturbar ou 
invadir o direito daquele. (grifo nosso)6 
 
O disposto demonstra a oponibilidade erga omnes aos direitos reais, bem 
como denota Paulo Nader: “Os direitos reais apresentam caráter absoluto, erga 
omnes, pois valem contra todas as pessoas. Em relação a eles a coletividade possui 
dever negativo ou omissivo, devendo respeitá-los na forma da lei.”7 
Para Paulo Nader, os direitos reais podem recair sobre coisa própria, do 
latim jus in re propria, encontrando-se o direito de propriedade, e sobre coisa alheia, 
do latim jus in re aliena, onde encontra-se presente os direitos de fruição. Permitindo 
seu titular a tirar proveito direto e imediato do objeto, como direito de fruição tem-sea superfície, as servidões, o usufruto, o uso e a habitação.8 
Os direitos reais possuem algumas características, são elas: direito de 
sequela, diante disso, o titular do direito é investido de imperar o seu direito em 
todos os lugares9. Publicidade, vez que todos os atos realizados sobre direitos reais 
devem ser publicizados, na situação de direito real imobiliário, tem-se o registro, 
perante o Cartório de Registro de Imóveis. Elasticidade em razão da possibilidade 
de desmembramento dos poderes, como uso e gozo, e da consolidação como sendo 
a reunificação dos direitos ante desmembrados, ambos atuam em conjunto, porém 
de forma oposta.10 
Com base no preceituado, extrai-se que os direitos pessoais ou 
obrigacionais possuem relação entre indivíduos, sendo um deles credor e o outro 
devedor, caso não haja o cumprimento da obrigação atinge-se o patrimônio do 
devedor, para que se satisfaça a obrigação, influindo assim nos direitos reais do 
devedor. 
 
6 MELLO, Cleyson de Morae s. Direito das Coisas. 2.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017, p. 36. 
7 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, Vol. 4: Direito das Coisas. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2016, p. 42. 
8 Ibidem, p. 41. 
9 Ibidem, p. 42. 
10Ibidem, p. 43. 
5 
 
É importante destacar as diferenças de ambos institutos, onde os direitos 
pessoais possuem relação entre pessoas, sendo eles sujeito ativo e sujeito passivo, 
um credor e um devedor, os direitos reais possuem relação de pessoas e coisas, as 
quais podem ocorrer de forma direta, sem qualquer intermédio de outra pessoa, 
possuem apenas um sujeito ativo, sendo o passivo a coletividade. 
Os direitos reais devem ser publicizados, conforme exposto em uma 
situação imobiliária, onde deve haver o registro do direito, no Cartório de Registro de 
Imóveis, outrossim, os direitos pessoais coadunam com o princípio da autonomia 
privada, valendo assim o contrato celebrado entre as partes. 
Direitos reais possuem a característica erga omnes, em verdade é um direito 
absoluto, Flávio Tartuce explana que os direitos pessoais possuem efeitos inter 
partes, ou seja o pactuado produz efeitos apenas para os contratantes11. 
Os direitos reais possuem rol taxativo conforme cinge o artigo 1.225 do 
Código Civil, não cabendo interpretação diversa, ao que tange os direitos pessoais 
esses não possuem numerus clausus, e sim um rol exemplificativo, cabendo assim 
diversas interpretações da norma. 
Conforme doutrina Sílvio de Salvo Venosa, os direitos reais possuem direito 
de sequela, ou seja caráter absoluto, onde seu titular pode perseguir, ir buscar o 
objeto de seu direito onde e com quer esteja, não sendo possível isto nos direitos 
pessoais, pois para satisfação de um descumprimento contratual, não é possível 
determinar quais bens garantiam a satisfação do crédito.12 
Entretanto é transparente que o direito real possui caráter permanente e os 
pessoais apenas caráter transitório. Sílvio de Salvo Venosa salienta que o direito 
real deve ser individualizado no seu nascimento, pois de outro modo não é possível 
o exercício do direito de sequela, em contraponto os direitos pessoais devem ser 
determinados de forma exaustiva.13 
 
 
 
 
 
11 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único. 4. ed. Rio de Janeiro: Método, 2018, p. 
301. 
12 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais. 13.ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 7. 
13 Idem. 
6 
 
2.2 HISTÓRICO DO DIREITO REAL DE SUPERFÍCIE 
 
O direito de superfície está elencado no rol de direitos reais, previsto 
especificamente no artigo 1.225, II, do Código Civil. Neste mesmo diploma há um 
título dedicado a este direito, que compreende dos artigos 1.369 ao 1.377, bem 
como a Lei 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade, com previsão do tema 
nos artigos 21 a 24. 
O instituto do direito de superfície teve origem no direito romano clássico, em 
meados da década de 500, ao final do período clássico, sendo inicialmente aplicado 
no período pós-clássico, aplicando-se somente na época do imperador Justiniano.14 
Carlos Roberto Gonçalves leciona que tal instituto surgiu na necessidade 
prática de se permitir edificação sobre bens públicos, permanecendo o solo em 
poder do Estado. 15 
 A primeira previsão sobre o instituto ocorreu na legislação do Reino de 
Portugal, no Brasil somente com a Lei Pombalina de 1773, porém, não possuía a 
denominação de superfície, garantindo da mesma forma o direito de plantar e 
construir em imóvel alheio16. 
 A lei de Pombalina permaneceu em vigor mesmo após a Proclamação da 
Independência do Brasil. Em 20 de Outubro de 1823, fora promulgada uma nova 
legislação, esta prevendo que o império seria regido pelas ordenações, leis e 
decretos promulgados pelos reis de Portugal, enquanto um novo Código não fosse 
organizado17. 
 Com o advento do Código Civil de 1916, promulgado sob a Lei Federal nº 
3.071/1916, idealizado por Clóvis Beviláqua, a concessão da superfície ainda não 
possuía previsão, contudo, existia a figura da enfiteuse, instituto muito semelhante. 
 
 
14 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais. 13.ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 7. 
15 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 5. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 450. 
16 Idem. 
 
17 Art. 1º As Ordenações, Leis, Regimentos, Alvarás, Decretos, e Resoluções promulgadas pelos Reis 
de Portugal, e pelas quaes o Brazil se governava até o dia 25 de Abril de 1821, em que Sua 
Magestade Fidelissima, actual Rei de Portugal, e Algarves, se ausentou desta Côrte; e todas as que 
foram promulgadas daquella data em diante pelo Senhor D. Pedro de Alcantara, como Regente do 
Brazil, em quanto Reino, e como Imperador Constitucional delle, desde que se erigiu em Imperio, 
ficam em inteiro vigor na pare, em que não tiverem sido revogadas, para por ellas se regularem os 
negocios do interior deste Imperio, emquanto se não organizar um novo Codigo, ou não forem 
especialmente alteradas. 
7 
 
2.2.1 Enfiteuse 
 
A enfiteuse possuía previsão até a promulgação do Código Civil de 2002, 
seu conceito estava disposto no artigo 678 do Código Civil de 1916, e foi extinta, 
dando lugar ao direito de superfície, Orlando Gomes explana que: 
 
A enfiteuse é o direito real limitado que confere a alguém, perpetuamente, 
os poderes inerentes ao domínio, com a obrigação de pagar ao dono da 
coisa uma renda anual. Denomina-se também emprazamento, aforamento 
ou prazos, sendo mais conhecida, entre nós, pela penúltima designação.18 
 
 Aponta Orlando Gomes, que as partes são denominadas de senhorio e 
enfiteuto ou foreiro, sendo o senhorio o titular do domínio direto, e o enfiteuto ou 
foreiro o titular do domínio útil.19 
 A principal característica da enfiteuse é que a mesma possui caráter 
perpétuo, quando limitado era considerado arrendamento e como tal era regido. 
 O enfiteuto ou foreiro deveria realizar ao senhorio pagamentos anuais a 
título de renda, o qual se denomina de foro, Caio Mário da Silva Pereira aduz que o 
foro anual deve ser invariável, e que o enfiteuto possui o domínio útil do imóvel bem 
como o senhorio a nua propriedade20. 
 Há também a figura do laudêmio que se caracteriza em um pagamento de 
2,5% sobre o valor do bem alienado, o artigo 686 do Código Civil de 1916 trata que 
sempre que se realizar a transferência do domínio útil, seja ele por venda ou dação 
em pagamento, o senhorio direto, que não usar da opção, terá o direito de receber 
do alienante o laudêmio, que poderá ser ajustado no título de aforamento. 
 O artigo 692 do extinto Código Civil de 1916 tratava das hipóteses de 
extinção da enfiteuse, o artigo possuía um rol taxativo, determinando que a extinção 
se dava pela deterioração do prédio aforado, quando o bem não possuía valor de 
um foro e um quinto deste, quando o foreiro deixar de pagar o foro de 3 anos 
consecutivos, onde o senhorio deverá indenizá-lo pelas benfeitorias consideradas 
necessárias, e em última hipótese por falecimentodo enfiteuto, quando não 
houverem herdeiros, salvo assim o direito dos credores. 
 
18 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 21.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 279. 
19 Idem. 
20 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Volume IV, Direitos Reais. 21.ed. Rio 
de Janeiro: Forense, 2012, p. 223 
8 
 
 Com o advento do Código Civil de 2002, restou-se revogada e proibida a 
constituição de novas enfiteuses, conforme dispõe o artigo 2.038 do Código Civil de 
2002: “Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se 
as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, 
de 1º de janeiro de 1916, e leis posteriores.” 
 Com essa proibição de novas constituições enfiteuticas, adveio também o 
impedimento de cobrança de laudêmio ou prestações análogas na transmissão do 
bem aforado, o qual se refletia sobre o valor das construções ou plantações. 
 A enfiteuse se difere do direito de superfície principalmente ao que se tange 
o tempo de concessão, onde a enfiteuse tem-se prazo perpétuo, já o direito de 
superfície, pode ser por tempo indeterminado e determinado, outra divergência é de 
que na figura da enfiteuse há o pagamento anual do foro e o laudêmio na situação 
de alienação, bem como, a superfície pode ser cedida a título gratuito ou oneroso, 
seguindo o disposto no Estatuto da Cidade existe a responsabilidade do pagamento 
de tributos, algo que também era previsto para a enfiteuse. 
 
2.3 CONCEITO DE DIREITO DE SUPERFÍCIE 
 
 Para conceituar o direito de superfície é importante que se conceitue os 
sujeitos dessa relação, assim são eles o concedente e o concessionário, ou 
superficiário, onde o concedente é o titular da nua propriedade e o concessionário 
ou superficiário o beneficiário, ou o titular do direito real de superfície. 
 Francisco Eduardo Loureiro utiliza das palavras de José de Oliveira 
Ascenção (1995, p.525, apud LOUREIRO, 2010, p. 142) para dizer que o direito de 
superfície é o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio, ou seja, 
é o direito de plantar ou construir em terreno de um terceiro, onde se permite romper 
a isonomia entre o solo e construções e ou plantação.21 
 A propriedade superficiária é dotada de direito real sobre coisa alheia, possui 
caráter autônomo por ter características próprias e se distingue de propriedade 
resolúvel, pois a nua propriedade pode ser determinada ou indeterminada e grava 
imóvel alheio. 
 
21 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. et al. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. 4. ed. 
Barueri: Manole, 2010, p. 142. 
9 
 
 Silvio de Salvo Venosa leciona que a função social do direito de superfície 
se traduz não só para quem constrói ou planta, mas também para quem mantém ou 
conclui construção existente ou plantação em terreno de outrem.22 
 Trata-se de uma ampla utilização do imóvel e não apenas do solo para 
plantar ou edificar. 
 A terceira Jornada de Direito Civil concluiu em seu enunciado número 249 
que a propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de 
gozo e garantia cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não 
se lhe aplicando o artigo 1.474. Traduz-se que pode o concessionário hipotecar tal 
parte a ele concedida, sem qualquer intervenção da concedente, limitando-se ao 
tempo em que tal direito foi concedido, ademais, o artigo 1.373 contempla o direito 
de preempção ou preferência, que em caso de alienação do imóvel ou do direito de 
superfície, o superficiário ou o proprietário possui o direito de preferência, em 
igualdade de condições. 
 
2.3.1 Conceito à luz do Estatuto da Cidade 
 
O estatuto da cidade regra as propriedades superficiárias em âmbito urbano, 
o qual pode ser constituído por tempo determinado ou indeterminado, constituída por 
escritura pública registrada na matrícula do imóvel junto ao cartório de registro de 
imóveis, quando por tempo determinado deve se prezar o princípio da razoabilidade, 
pois uma concessão determinada para um longo período pode se tornar vitalícia, 
desnaturando assim o caráter do prazo determinado. A concessão abrange a 
utilização do solo, subsolo e o espaço aéreo relativo ao terreno, salvo forma diversa 
expressa no contrato, bem como deve respeitar a legislação urbanística.23 
 O Estatuto trata, que a concessão pode se dar de forma gratuita ou onerosa, 
cabendo às partes convencionarem sobre o pagamento ou a cessão gratuita, 
cabendo ao concessionário arcar com tributos e encargos que incidam sobre o 
imóvel. 24 
 
22 VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 1371. 
23 BRASIL. Lei n° 10.257 de 10 de julho de 2011. Estatuto da Cidade. 
24 Idem. 
10 
 
 Pode a superfície ser transferida a terceiros, obedecendo ao disposto do 
contrato de concessão firmado, caso ocorra a morte do superficiário tal direito se 
transmite aos seus herdeiros. 25 
 
2.3.2 Conceito à luz do Código Civil 
 
 O Código Civil teoriza que a concessão deve ser por tempo determinado, 
levando em consideração a razoabilidade para que não se torne perpétuo, 
desfigurando a natureza do direito, trata que é vedado a utilização do subsolo, desde 
que esse não seja a finalidade da concessão, é omisso quanto a utilização do uso 
do espaço aéreo, entendendo assim que este também é vedado, podendo a 
concessão ser onerosa ou gratuita, quando onerosa podem as partes 
convencionarem a forma de pagamento “à vista” ou parceladamente, sendo esta 
última considerada prestação de trato diferido, o codex trata que o concessionário 
responde por encargos e tributos inerentes a superfície concedida, e por se tratar de 
direito real cabe a transferência a terceiros, e quando por morte do superficiário 
passará aos herdeiros, ademais o legislador contemplou que não poderá o 
concedente estipular a nenhum título o pagamento pela transferência. 26 
 
2.4 FORMA DE CONSTITUIÇÃO 
 
 A cessão se constitui por meio de escritura pública conforme disposição do 
artigo 108 do Código Civil, in verbis: Não dispondo a lei em contrário, a escritura 
pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, 
transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor 
superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. A escritura deve ser 
levada ao registro no cartório de registro de imóveis, para que se inclua na matrícula 
a concessão de superfície, caso não ocorra o registro fica o superficiário sem 
garantia do exercício de seus direitos superficiários. 
 Conforme preleciona Pablo Stolze, as palavras dele: 
 
 
25 BRASIL. Lei n° 10.257 de 10 de julho de 2011. Estatuto da Cidade. 
26 BRASIL. Código Civil. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 
11 
 
Não basta, pois, a inscrição no Cartório de Notas. A escritura pode até ser 
lavrada neste último, mas o seu registro há que ser feito, invariavelmente, 
no Cartório Imobiliário. Somente a partir daí, o direito real estará 
devidamente constituído. Sua utilidade, em nosso entendimento, vai além 
da seara do Direito Privado. 27 
 
 Respeitando o princípio disposto no artigo 1.227 do Código Civil, os direitos 
reais só serão constituídos quando este for levado a registro no Cartório de Registro 
de Imóveis. 28 
 O registro ficará com uma determina área, ou sua totalidade com reserva 
para o superficiário, até que se encerre o prazo ou ocorra uma das hipóteses de 
extinção. 
 O artigo 1.372 do Código Civil, bem como, o artigo 21, § 5º do Estatuto da 
Cidade trata que pode se adquirir também por morte do superficiário, ou seja, é 
transferido aos herdeiros, Carlos Roberto Gonçalves alude que pode também ser 
adquirido por ato de ultima vontade, em termos o testamento, devendo este também 
ser registrado na respectiva matrícula imobiliária. 29 
 Há possibilidade de constituição por cisão, este permitido com base no 
enunciado nº250 do Conselho da Justiça Federal30, e existem duas formas, são 
elas: Por cisão ordinária, onde o objeto da concessão não traz obrigação do 
superficiário em realizar melhoras na construção ou plantação e por cisão 
qualificada, se acordado entre as partes cabe ao superficiário o dever de realizar 
melhoras no implante, sendo ela construção ou plantação. 
 Dispõe o artigo 156 da Constituição Federal que a realização da constituição 
do direito real de superfície pode ensejar em cobrança de Imposto de Transmissão 
de Bens Imóveis, cabendo a cada comarca determinar sobre as alíquotas e a 
aplicação. 31 
 
27 GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil: Volume Único. 1. 
Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1057. 
28 Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem 
com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os 
casos expressos neste Código. 
29 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 2: Contratos em Espécie e Direito das Coisas. 4.ed. 
São Paulo: Saraiva, 2016, p. 741. 
30 AGUIAR JÚNIOR, Ministro Ruy Rosado de. Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados 
aprovados. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2012, p.46. 
31 Artigo 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: 
I - propriedade predial e territorial urbana; 
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou 
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos 
a sua aquisição; 
12 
 
 Existe a possibilidade de aquisição da propriedade também por usucapião, 
porém pouco tratado pela doutrina, bem como pela legislação, ademais Pedro 
Pontes de Azevedo preleciona que existem duas possibilidades fáticas para verificar 
a aquisição por meio da usucapião, sendo elas: 
 
a) a aquisição do direito de superfície em si, aquele relativo à possibilidade 
de construir ou plantar em solo alheio; e b) a aquisição da propriedade 
superficiária, aquela que se dá sobre os bens objeto da acessão, de modo 
separado da titularidade do imóvel em si.32 
 
 Nesta senda nada impede que a aquisição do direito se dê por usucapião. 
Devendo ser observado os pressupostos da usucapião, como os prazos dispostos 
no artigo 1.238 e seguintes do Código Civil, Azevedo assevera que não se faz 
necessário a observância de qualquer requisito específico, bastando que se 
observem as regras comuns da usucapião da propriedade.33 
 Carlos Roberto Gonçalves defende a possibilidade da usucapião apenas na 
modalidade ordinária, aduzindo dificuldade quanto a aplicação da usucapião 
extraordinária: 
 
A maior dificuldade, que praticamente inviabiliza a sua ocorrência, concerne 
à usucapião extraordinária, uma vez que, se determinada pessoa exerce a 
posse de certa edificação com o animus rem sibi habendi, desde que 
satisfeitos os demais requisitos da usucapião, adquirirá necessariamente o 
domínio do trato de terra sobre o qual assenta dita edificação, tornando-se, 
dessa maneira, proprietário do todo, não se caracterizando logicamente 
propriedade separada, superficiária, mantida sobre o solo de outrem.34 
 
 Nesta seara, defende a possibilidade de aquisição ordinária: 
 
Pode, no entanto, dar-se a aquisição do aludido direito pela usucapião 
ordinária, na hipótese, por exemplo, de sua concessão ter sido feita 
anteriormente a non domino. Nesse caso, o concessionário adquire o direito 
de superfície contra o senhor do solo, desde que haja conservado a posse 
na qualidade de superficiário pelo tempo necessário, demonstrando ser 
portador de boa-fé.35 
 
 
32 AZEVÊDO, Pedro Pontes de. Usucapião da Propriedade Possível em Terras Públicas: o direito 
de superfície e à moradia em áreas de exclusão social. Curitiba: Juruá, 2016, p.160. 
33 Ibidem, p.161. 
34 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 2: Contratos em Espécie e Direito das Coisas. 4.ed. 
São Paulo: Saraiva, 2016, p. 742. 
35 Idem. 
13 
 
 Para aquisição por usucapião extraordinária, destarte para situação da 
propriedade que foi adquirida de modo irregular, sem formação de justo título, que 
foi exercida pelo superficiário e aceita pelo proprietário, portanto, seria apenas 
necessário observar intervalo de tempo previsto em lei. Na usucapião ordinária tem-
se a situação em que o título do proprietário que transaciona com o superficiário não 
detém validade, desta forma, havendo título e boa-fé, desde que exercendo a 
propriedade superficiária por um longo período, qual seja 10 anos, sem qualquer 
outro requisito, ou cinco anos, a depender da existência de registro do contrato e 
efetivação de moradia, bem como, investimentos de cunho social ou econômico, o 
fundieiro terá reconhecida a usucapião superficiária. 36 
 Mesmo não existindo previsão legal, seguindo o pensamento de Pedro 
Pontes de Azevedo, não é cândido alegar que o absentismo de regra específica 
positivada, impeça a ocorrência da usucapião de outros direitos reais para além da 
propriedade. 37 
 Neste pensamento, Pedro P. de Azevedo invoca Roberto Paulino de 
Albuquerque Junior (2006, p.58, apud AZEVEDO, 2016, p.167), que defende o que 
segue: 
 
Essa lacuna parece ser preenchida satisfatoriamente pela ideia de que, 
sendo os direitos reais limitados compostos a partir da limitação do domínio, 
mediante destacamento dos poderes que o integram, deve-se aplicar a 
esses direitos reais limitados, que nada mais são do que relações jurídicas 
reais criadas a partir do domínio, os mesmos princípios que o regem, 
inclusive quanto às formas de aquisição.38 
 
 Defende ainda o autor que: 
 
Se é possível usucapir a propriedade plena, não há, portanto, como se 
olvidar a legalidade da usucapião da propriedade superficiária. Seria 
contraditório e afetaria toda a lógica do sistema jurídico se negar validade a 
essa hipótese. Nas hipóteses concretas, basta aplicar-se, quando não 
houver norma específica, as regras gerais aplicáveis à usucapião enquanto 
forma originária de aquisição da propriedade.39 
 
 
36 AZEVÊDO, Pedro Pontes de. Usucapião da Propriedade Possível em Terras Públicas: o direito 
de superfície e à moradia em áreas de exclusão social. Curitiba: Juruá, 2016, p.166. 
37 Idem. 
38 Ibidem, p. 167. 
39 Ibidem, p.168. 
14 
 
 Desta forma, evidente, a possibilidade de aplicação da usucapião sobre a 
superfície ora concedida, independente se de forma onerosa ou gratuita, bem como 
com prazo determinado ou indeterminado, apesar de pouco utilizado o instituto se 
mostra muito relevante. 
 
2.5 FORMAS DE EXTINÇÃO 
 
 O Estatuto da Cidade, em seu artigo 23, dispõe que há duas possibilidades 
de extinção da concessão superficiária, sendo ela por advento do termo ou pelo 
descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. 
 Evidente que ao fim do termo, tal direito encontra-se extinto, mormente, 
Silvio de Salvo Venosa, expõe que no pacto de constituição por prazo determinado 
entende-se que o instituto se prorroga por prazo indeterminado, em caso de não 
manifestação das partes. 
 
A melhor solução é entender que no silêncio das partes o contrato passa a 
vigorar por prazo indeterminado, assim como o direito real. O caráter de 
permanência dos direitos reais não permite outra solução. Assim, haverá 
necessidade de notificação para a extinção do negócio, com prazo razoável 
[...]40 
 
 O artigo 24, § 2º, do Estatuto da Cidade, ressalta a necessidade da 
averbação da extinção do aludido termo, caso contrário, este permanecerá gerando 
efeitos erga omnes. 
 Cristiano C. de Farias e Nelson Rosenvald tratam que: 
 
[...] extinta a concessão por averbação de seu cancelamento no Cartório do 
Registro Imobiliário, o proprietário ingressa na condição de titular da 
propriedade plena, adquirindo as acessões edificadas pelo superficiário – ou 
resgatando-as no caso de superfície por cisão – sem indenização a este,se 
nada constou no contrato.41 
 
 Alude-se também a possibilidade de extinção decorrente de sentença em 
processo no qual a matéria vem sendo discutida.42 
 
40 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais. 13.ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 448. 
41 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil 5 – Reais. 11. ed. São 
Paulo: Atlas, 2015, p. 530. 
42 Idem. 
15 
 
 Tendo-se em vista que a superfície resulta em desmembramento da 
propriedade, quando esta for extinta ocorre o remembramento, voltando ao status 
quo ante. 
Amplas são as possibilidades de extinção advindas do contrato, dentre elas 
estão a hipótese de destinação diversa da superfície pelo superficiário, se nada for 
executado no solo, se houver falta de pagamento do solarium e dos tributos e se 
houver desapropriação do imóvel. 
Venosa aduz que: 
 
A superfície pode ser rescindida igualmente, por exemplo, se o imóvel é 
deixado em estado de abandono, permitindo o superficiário sua 
deterioração ou se o superficiário não edifica ou planta o que prometeu. 
Outras infrações contratuais podem ocorrer, cujo exame da gravidade 
dependerá do caso concreto. O Estatuto da Cidade menciona 
expressamente que o direito de superfície extingue-se pelo advento do 
termo e ''pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo 
superficiário". Apesar de ser um direito real, a concessão será sempre 
regida pela dicção contratual.43 
 
Nesta seara contratual, pode-se resolver o contrato ao qual concede a 
superfície, também por onerosidade excessiva, conforme pressuposto do artigo 478 
do Código Civil, quando, por óbvio, a prestação se tornar onerosamente excessiva a 
uma das partes, destarte, com excessiva vantagem a outra. 
 
2.6 DIREITO COMPARADO 
 
 A fim de comparar nosso instituto, optou-se por Portugal, França e 
Argentina, países cujo regime jurídico seja civil law, bem como, não possuam regime 
socialista, aproximando-se do regime jurídico brasileiro. 
 
2.6.1. Direito de Superfície na República Portuguesa 
 
 O direito de superfície está presente no Código Civil Português, disposto do 
artigo 1.524 ao artigo 1.542, dividido em quatro capítulos. O primeiro capítulo é 
inaugurado com a disposição de que é possível construir ou manter, bem como 
executar obras ou fazer plantações em terreno alheio, de forma perpétua ou 
 
43 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais. 13.ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 448. 
16 
 
temporária, posteriormente, disciplina-se que é defeso a construção ou a 
manutenção de obra no subsolo, exceto se este for o objeto da concessão, há 
também a tratativa de que é permitido a construção sobre outro edifício, constituindo 
assim condomínio, garantindo também o direito as servidões caso necessário, ao 
que tange o direito constituído pelo estado este é regrado por legislação especial, 
aplicando subsidiariamente o artigo 1.527 do aludido código. 
A constituição da superfície em Portugal pode ser realizada por contrato, 
testamento ou usucapião, podendo resultar em alienação de obras ou árvores 
existentes no imóvel, na constituição podem as partes convencionar o preço da 
determinada superfície, devendo esta ser paga apenas em dinheiro, podendo ser 
paga em uma única prestação ou de forma anual, de forma perpétua ou temporária, 
assistindo ao proprietário o direito exigir o triplo das prestações caso ocorra atraso 
do pagamento. 
 No direito português existe a previsão do direito de preferência, ademais, o 
que se mostra bem exauriente são as formas de extinção, que possuem seis 
possibilidades e são elas: 
 
[...] 
a) Se o superficiário não concluir a obra ou não fizer a plantação dentro do 
prazo fixado ou, na falta de fixação, dentro do prazo de dez anos; 
b) Se, destruída a obra ou as árvores, o superficiário não reconstruir a obra 
ou não renovar a plantação, dentro dos mesmos prazos a contar da 
destruição; 
c) Pelo decurso do prazo, sendo constituído por certo tempo; 
d) Pela reunião na mesma pessoa do direito de superfície e do direito de 
propriedade; 
e) Pelo desaparecimento ou inutilização do solo; 
f) Pela expropriação por utilidade pública.44 
 
 Podendo também ser extinta caso se descumpra alguma das diretrizes 
acordadas no contrato, ou por meio de alguma condição resolutiva. 
 Estabelece o artigo 1.537 que a falta de pagamento das prestações anuais 
durante vinte anos enseja em extinção da obrigação de pagar, ademais, o 
superficiário não adquire a propriedade do solo, excetuando caso haja usucapião a 
seu favor. 
 
44 REPÚBLICA PORTUGUESA. Código Civil: Decreto Lei nº 47.344, de 25 de novembro de 1966, 
artigo 1.536. 
17 
 
 Evidente, que o direito de superfície brasileiro possui similitude com o direito 
de superfície português, pois deriva deste, principalmente ao que tange a forma de 
constituição e prazos, porém o direito português não expressa a possibilidade de 
constituição gratuita, outrossim, permite que as partes deliberem da forma como 
bem entendem. No código português existe previsão de aquisição da superfície por 
usucapião, já no brasileiro não existe tal previsão expressa. 
 
2.6.2 Direito de Superfície na República Francesa 
 
 O Código Civil Francês não contempla o direito de superfície, porém, 
conforme leciona Ricardo-César Pereira Lima: 
 
Inexiste, até hoje, no direito francês, uma regulamentação genérica do 
direito de superfície. Os juristas afirmam que sua legalidade não pode ser 
seriamente contestada, chegando a essa conclusão através da 
interpretação do artigo 533 do Código Civil Francês. 45 
 
 Orlando Gomes aduz que: 
 
O Código francês foi muito prudente na enumeração e disciplina dos direitos 
reais na coisa alheia. Explica-se o cuidado do legislador. Na época em que 
foi elaborado, a reação contra os ônus que gravavam a propriedade estava 
ainda muito acesa. A Revolução os extinguira. Havia o temor de que 
recrudescessem. Essa preocupação de eliminar todos os vestígios da 
ordem econômica substituída levou o legislador ao extremo de não 
qualificar o uso e o usufruto como servidões pessoais. A enfiteuse e o 
direito de superfície foram banidos.46 
 
Embora não disciplinado ele é aplicado por meio de construção doutrinária e 
jurisprudencial, tendo que as construções, plantações e obras presumem ser de 
titularidade do proprietário do terreno sobre o qual tenha sido erguido ou cultivadas 
benfeitorias, caso não seja provado o contrário, conforme disposição de Ricardo-
César: “Entende a doutrina francesa, bem como os tribunais gauleses, estes desde 
1861, que na aludida ressalva si le contraire n’est prouvé (se o contrário não for 
provado) está implícito o direito de superfície.”47 
 
45 LIRA, Ricardo Cesar Pereira. O Moderno Direito de Superfície: ensaio de uma teoria geral. Rio de 
Janeiro: EMERJ, 1979, p.32. 
46 GOMES, Orlando. Direitos Reais. 21.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 408. 
 
47 LIRA, Ricardo Cesar Pereira. Op. cit., p.32. 
18 
 
Portanto, aduz-se que ocorre, aplicação por analogia e por norma mais 
benéfica, sendo aplicado de forma bem distinta ao direito pátrio brasileiro, onde se 
possui previsão legal e mesmo assim existem diversas lacunas. 
 
2.6.3 Direito de Superfície na República Argentina 
 
 Na argentina, o Código Civil, prevê o direito de superfície no rol dos direitos 
reais, ademais apenas para imóveis rurais e com intuito de reflorestamento ou 
silvicultura, devendo este ser constituído por ato solene, qual seja, escritura pública, 
e posteriormente levado a registro ao registro imobiliário, podendo ser concedido por 
prazo máximo de cinquenta anos, sendo assim, não é admitido a possiblidade de 
concessão por prazo indeterminado ou perpétuo, porém, admite-se a concessão 
onerosa ou gratuita, devendo ser acordado em contrato. Assiste a possibilidade de 
transmissão, ademais, o adquirente deve respeitar o direito do superficiário, ficando 
assim impedido o proprietário de estabelecer direitos reaisde gozo ou garantia, 
existe também a previsão ao que tange o período de caducidade, sendo este de três 
anos caso não se inicie novas plantações, bem como, se prevê indenização por 
enriquecimento do proprietário, dado pela valoração do imóvel. 48 
 Se mostrando bem distinto ao direito de superfície brasileiro, onde é possível 
se constituir a acessão de superfície de imóveis urbanos e rurais, permitindo a 
instituição por prazo indeterminado e sem previsão de indenização por 
enriquecimento como no direito argentino. 
 
2.7 COTEJO DO ESTATUTO DA CIDADE E CÓDIGO CIVIL 
 
 É cristalino que o estatuto da cidade disciplina o tema em âmbito urbano, por 
ser lei especial possui eficácia superior ao Código Civil, mesmo sendo instituído 
anteriormente, ademais, percebe-se que ela permeia apenas sob os polos urbanos, 
fazendo com que o Código Civil trate das relações em imóveis rurais, e suprir 
lacunas do aludido estatuto, além disto, existem diversas divergências acerca do 
tema. 
 
 
48 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à Luz do Código Civil e do Estatuto da 
Cidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.70. 
19 
 
2.7.1 Aplicação Temporal 
 
 O Código Civil em seu artigo 1.369 determina que a concessão deve ser 
exercida por tempo determinado, há interpretação de que tal previsão existe para 
que a cessão não se torne perpétua, de outro lado o Estatuto da Cidade disciplina 
que pode haver a concessão tanto por tempo determinado, quanto por 
indeterminado. Cabendo assim aos imóveis urbanos o acordo entre as partes. 
 Carlos Roberto Gonçalves defende que: 
 
Não se justifica, realmente, a permissão para que seja indefinida a duração 
dos direitos reais imobiliários de uso e gozo que implicam desmembramento 
do domínio. Deve ficar a critério dos contratantes a estipulação de prazo 
que atenda aos seus interesses.49 
 
 Conquanto o Código Civil permita apenas a constituição por tempo 
determinado, podem as partes convencionar, o que melhor atenda suas 
necessidades, e estipular prazos, que via de regra, se tornem perpétuos. 
 Ademais, Silvio de Salvo Venosa discorre que, a admissão do prazo 
indeterminado é inconveniente, sobretudo porque o Estatuto da Cidade não 
disciplina o prazo razoável de resilição.50 
 Sendo assim, segundo Venosa: “Temos dois tratamentos diversos para o 
mesmo instituto em nosso ordenamento. De qualquer forma, quando o direito de 
superfície for concedido por prazo indeterminado, devem as partes se acautelar 
prevendo um prazo razoável para a denúncia vazia.”51 
 
2.7.2 Utilização do Subsolo e Espaço Aéreo. 
 
 O parágrafo primeiro do artigo 21 do Estatuto da Cidade trata que a 
concessão da superfície abrange o solo, subsolo e o espaço aéreo, atendendo a 
legislação urbanística municipal, por vez, o Código Civil destoa ao que tange o 
subsolo, dispondo que a concessão é apenas do solo, do subsolo apenas quando 
 
49 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 2: Contratos em Espécie e Direito das Coisas. 4.ed. 
São Paulo: Saraiva, 2016, p. 740 
50 IX SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 2010, Curitiba. ANAIS DO IX 
SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL. Curitiba: ABDConst, 2011, p. 125. 
51 Idem. 
20 
 
for objeto da concessão, por derradeiro não há previsão contrária a utilização do 
espaço aéreo. 
 Tendo assim, que analisar se a utilização é essencial ao direito constituído, 
pois pela propria denominação, cede-se apenas a superfície. 
 Venosa dispõe que: “É claro que as fundações para a edificação devem ser 
consideradas necessárias para o exercício do direito. Da mesma forma, se foi 
contratada a construção de garagens ou pavimentos no subsolo, essa utilização 
deve ser admitida.”52 
 
2.7.3 Concessão Gratuita ou Onerosa 
 
 Ambos os institutos disciplinam a gratuidade ou onerosidade da concessão, 
o Código Civil trata do disposto artigo 1.370, e disciplina que caso onerosa podem 
as partes estipular se o pagamento ocorrerá apenas uma vez ou de forma 
parcelada, o artigo 21, §2º do Estatuto da Cidade versa sobre a onerosidade e a 
gratuidade, ademais, não prevê como deverá ser realizado o pagamento caso 
oneroso seja, cabendo assim a interpretação do Código Civil ou o estipulado em 
contrato entre as partes. 
 A doutrina de Carlos Roberto Gonçalves expende que o solarium ou cânon 
superficiário é a importância paga periodicamente, ou de uma só vez, pelo 
concessionário ao concedente, na superfície remunerada.53 
 Resta salientar que há lacunas sobre a onerosidade, cabendo buscar o 
entendimento na doutrina. 
Contudo Flávio Tartuce trata que para realização de pagamentos 
parcelados, deve-se indicar o preço global, as palavras dele: No caso do pagamento 
parcelado da remuneração, parece ter razão o entendimento que aponta pela 
necessidade, em regra, de indicação do preço global da concessão, o que está em 
sintonia com a eticidade[...].54 
 
52 IX SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 2010, Curitiba. ANAIS DO IX 
SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL. Curitiba: ABDConst, 2011, p. 126. 
53 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 2: Contratos em Espécie e Direito das Coisas. 4.ed. 
São Paulo: Saraiva, 2016, p. 741 
54 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das coisas - vol. 4. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 
231. 
21 
 
 Tartuce expende também sobre quando não é possível a determinação de 
preço global, ipsis literis: 
 
Eventualmente, caso tal fixação não seja possível, é possível a estipulação 
de um preço estimativo, “até porque, dento da pretensão de usar o direito 
de superfície como vetor facilitador para atingir a função social da 
propriedade, não vemos óbice em que o preço (ou parte do mesmo) seja 
pago através de participação do proprietário nos frutos (naturais ou civis) 
que o superficiário colha a partir da implantação do direito de superfície”55 
 
 De acordo ao exposto extrai-se que pode o superficiário utilizar da 
propriedade para cumprir os pagamentos da mesma, utilizando-a de forma comercial 
ou colhendo os frutos ali presentes, os quais incorporam a cessão superficiária. 
 
2.7.4 Responsabilidade ao que Tange os Encargos e Tributos 
 
 Conjuntamente os diplomas disciplinam o tema, no Código Civil há 
disposição no artigo 1.371 e no Estatuto da Cidade o artigo 21 §3º, ambos 
expendem a quanto a responsabilidade tributária em face do superficiário. 
 Entendendo por encargos, tudo que não se configure tributos, como taxa de 
condomínio, energia, água e saneamento, visto que há desfrute destes bens, por 
parte do superficiário. 
 No artigo 1.371 do Código Civil, tem-se a previsão de que o superficiário 
responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. Andrade, 
portanto, leciona que: “Ora, o imóvel compõe as duas propriedades, a do solo e a da 
superfície. O limite da responsabilização do superficiário está correto, porque além 
de proprietário das construções ou plantações, ocupa o solo, utilizando-o.”56 
 Em contrapartida, o artigo 21 § 3º, dispõe que o superficiário deverá 
responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade 
superficiária, levando em consideração a sua parcela de ocupação efetiva. Em 
atenção ao dispositivo da lei, de acordo com Marcus Andrade: 
 
[...] o Estatuto da Cidade não se refere a imóvel, estabelecendo a diferença 
das propriedades, que formam o seu conjunto ao mencionar a superficiária 
 
55 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das coisas - vol. 4. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 
231. 
56 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à Luz do Código Civil e do Estatuto da 
Cidade. Curitiba: Juruá, 2009, p. 152. 
22 
 
e a do solo. Pela redação de seu texto, o superficiário responde pelos 
encargos e tributos referentes à propriedade superficiária e, 
proporcionalmente, à sua ocupação, ou melhor, ao seu uso efetivo da área, 
na pressuposição de que parte dela poderápermanecer sob utilização do 
proprietário do solo.57 
 
 Destaca o Estatuto da Cidade que pode o contrato dispor o contrário, onde o 
Código Civil não contempla essa possibilidade, caso haja essa disposição contrária, 
o seu cumprimento terá como base o direito obrigacional. 
 
2.7.5 Transferência da Concessão e Alienação 
 
 Ambos os diplomas legais, tratam de mesma forma a transferência e a 
alienação, dispondo que pode se transferir a terceiros e quando houver a morte do 
superficiário aos seus herdeiros, quando a terceiros deve-se obedecer os termos do 
contrato ao qual foi concedida a superfície, de mesmo modo, ao advento do termo, 
quando em caráter temporário, a superfície é restituída ao nu-proprietário. 
 Tem-se pacificado o entendimento de que se transfere a superfície aos 
herdeiros, quando a concessão for levada a registro público, não cabendo assim, em 
contratos particulares. Na transferência por causa mortis, existe o dever de 
recolhimento do imposto de transmissão causa mortis e doação, o qual incide sobre 
o valor venal da quota parte objeto da concessão de superfície. 
 A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, 
do relator Desembargador João Egmont, nos demonstra tal entendimento: 
 
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE 
INVENTÁRIO E PARTILHA. DIREITO DE SUPERFÍCIE. 
TRANSMISSIBILIDADE. CÓDIGO CIVIL E ESTATUTO DA CIDADE (ART. 
21). COMPROVAÇÃO. ESCRITURA PÚBLICA. 
1. Agravo de instrumento tirado contra interlocutória proferida em sede de 
inventário e partilha, que determinou a exclusão de bem denominado 
Chácara Menino Jesus 123, Setor P Norte - Ceilândia/DF, diante da 
informação, prestada pela TERRACAP, quanto à impossibilidade da 
escrituração do imóvel em nome do espólio de Odilon Alves, haja vista não 
ter sido firmado contrato de concessão de uso junto à extinta Fundação 
Zoobotânica do Distrito Federal. 2. Destarte, uma das principais marcas do 
direito de superfície é sua transmissibilidade, por ato inter vivos, oneroso ou 
gratuito, ou causa mortis. 2.1 Todavia, apesar de o direito de superfície, 
entendido como sendo direito real de ter construção ou plantação em solo 
alheio, ser passível de transmissão aos herdeiros, por morte do superficiário 
(artigo 1.372 do CCB), a forma legal de instituição do referido instituto é por 
 
57 ANDRADE, Marcus Vinícius dos Santos. Superfície à Luz do Código Civil e do Estatuto da 
Cidade. Curitiba: Juruá, 2009, p. 152. 
23 
 
meio de escritura pública (arts. 21 do Estatuto da Cidade e 1.369 do 
CC/2002). 2.2 No mesmo sentido, o artigo 21, da Lei 10.257/2001(Estatuto 
da Cidade), prescreve que "o proprietário urbano poderá conceder a outrem 
o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou 
indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro 
de imóveis". 3. Inviável cogitar-se de transmissibilidade, aos herdeiros, de 
direito de superfície não instituído regularmente por meio de instrumento 
público, em razão de o imóvel seja objeto de parcelamento irregular. 4. 
Agravo improvido.58 
 
 Ao que tange a alienação ressalta-se que pode ser objeto de alienação o 
imóvel em seu inteiro teor, bem como, apenas a superfície ora concedida, em ambos 
os casos, assiste-se direito de preferência ao proprietário e ao superficiário em 
iguais condições, conforme denota o artigo 22 do Estatuto da Cidade e o artigo 
1.373 do Código Civil. 
 Bem como, o enunciado nº 510 da I Jornada de Direito Civil, orienta que: 
 
Ao superficiário que não foi previamente notificado pelo proprietário para 
exercer o direito de preferência previsto no artigo 1.373 do CC é 
assegurado o direito de, no prazo de seis meses, contado do registro da 
alienação, adjudicar para si o bem mediante depósito do preço. 59 
 
 Contudo, Flávio Tartuce alude que caso tal preferência não seja respeitada 
não se prevê quaisquer consequências, cabendo então, a aplicação doutrinária, das 
quais se formam três correntes de pensamento, são elas: 
A primeira, defendida por Pablo Stolze Gagliano, Silvio de Salvo Venosa, 
Jones Figueiredo Alves e Mário Luiz Delgado: 
 
[...] o fundieiro ou superficiário preterido somente pode pleitear perdas e 
danos da outra parte, o que é aplicação da cláusula de preferência da 
compra e venda (arts. 513 a 520 do CC/2002). Subsume-se o artigo 518 do 
CC, pelo qual: “Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a 
coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por 
ele lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver 
procedido de má-fé”.60 
 
 A segunda vertente a qual possui como defensores Maria Helena Diniz e 
Marco Aurélio Bezerra de Melo, trata que deve-se aplicar, por analogia, o artigo 33 
 
58 BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Acórdão nº 781.347. Apelado: 
SUELI ALEXANDRE E SILVA e OUTROS. Relator: Desembargador João Egmont. Distrito Federal, 23 
abr. 2014. 
59 AGUIAR JÚNIOR, Ministro Ruy Rosado de. Jornadas de direito civil I, III, IV e V: enunciados 
aprovados. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2012, p.72. 
60 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das coisas - vol. 4. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 
232. 
24 
 
da Lei de Locação, sendo assim, cabendo alienação da coisa mediante o depósito 
do preço ou perdas e danos. 61 
 A terceira, com o maior número de defensores, sendo eles Cristiano Chaves 
de Farias e Nelson Rosenvald, Rodrigo Reis Mazzei, Gustavo Tepedino, Maria 
Celina Bodin de Moraes e Heloísa Helena Barboza, preleciona que: 
 
[...] aplica-se o artigo 504 do CC/2002, que trata do direito de preferência ou 
prelação legal a favor do condômino no condomínio de coisa indivisível. A 
aplicação por analogia está fundada na proximidade real entre os institutos, 
o que não ocorre nos caminhos percorridos pelas correntes anteriores. O 
prazo decadencial para a ação de adjudicação da coisa é de 180 dias, a 
contar da ciência da alienação realizada ao terceiro. 62 
 
 Cabendo a análise dos fatos e fundamentos para melhor decidir qual 
corrente aplicar. 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
Dado o exposto, conclui-se que, existe um conflito aparente de normas, 
onde o Código Civil e o Estatuto da Cidade disciplinam o mesmo tema. 
 O Estatuto da Cidade, lei especial com objetivo de desenvolvimento urbano, 
juntamente com a concessão do direito real de uso e a transferência do direito de 
construir, possui eficácia superior a norma geral, sendo esta última aplicada em 
caráter residual. 
 Não resta dúvidas que o Código Civil se aplica aos imóveis rurais e aos 
urbanos apenas quando não houver plano urbanístico. Nos imóveis considerados 
urbanos, deve-se observar o Estatuto da Cidade, e na omissão, o Código Civil. 
 O conflito surge a partir do tempo de concessão, onde o Estatuto da Cidade 
prevê a possibilidade de concessão por prazo determinado e indeterminado, não 
obstante, o Código Civil prevê apenas a concessão com prazo determinado, para 
que a cessão não se torne perpétua, cabendo então, nos imóveis urbanos, o acordo 
contratual. 
 Ao que tange o objeto, tem-se o Estatuto da Cidade, com a previsão de que 
pode se realizar a concessão do solo, subsolo e espaço aéreo do imóvel, de outro 
 
61 Idem. 
62 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das coisas - vol. 4. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 
232. 
25 
 
lado, o Código Civil, prevê a impossibilidade de concessão do subsolo, salvo se este 
for objeto da concessão, sendo omisso ao espaço aéreo. 
 Outro conflito é quanto aos encargos e tributos, onde a responsabilidade 
sempre correrá por conta do superficiário. O Estatuto da Cidade prevê que o 
superficiário responde integralmente pelos tributos e encargos incidentes sobre a 
propriedade superficiária, ou seja, de sua parcela de efetiva ocupação, onde o 
Código Civil evidencia que o superficiário responderá sobre o imóvel, não fazendo 
alusão se é apenasa parte concessionada, cabendo novamente, o acordo inter 
partes. 
 Por regra, a cessão de superfície pode ser transferida a terceiros, e por 
morte do superficiário, aos herdeiros. O Código Civil veda a convenção de valores a 
título de transferência, já o Estatuto da Cidade, nada versa, portanto, entende-se 
que há permissibilidade para estipulação de valores a fim de ocorrer a transferência 
a terceiros. 
 Sendo cristalino que a aplicação de um ou outro diploma, será definido 
conforme localização do imóvel, e a finalidade almejada com a concessão, em 
suma, a mais importante ao definir a aplicação da lei. 
 
REFERÊNCIAS 
 
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Estatuto da Cidade. Curitiba: Juruá, 2009. 
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28 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Primeiramente, a minha família, em especial meus pais, pelo amor e 
incentivo, que em nenhum momento mediram esforços para que meu sonho se 
tornasse realidade, que em momentos de dificuldade e desespero me incentivaram e 
me deram forças a seguir em frente e buscar pelo conhecimento. A minha irmã 
Mayne que sempre ao meu lado está. 
 A minha saudosa namorada, Pamela, minha grande companheira que nos 
momentos mais difíceis e nos mais alegres, estava ao meu lado me encorajando a 
buscar o melhor e superar desafios. 
 Existem pessoas que realmente fazem a diferença na nossa vida, que nos 
servem de exemplo, de força e perseverança, essas pessoas, minha tia Vaudete, e 
minha avó Orilina, e igual gratidão por meu tio Cilso. 
 Faço consideração aos meus colegas e amigos do curso, os quais tive a 
honra de dividir parte do meu tempo e compartilhar conhecimentos, inclusive para a 
elaboração deste artigo. 
 Por derradeiro, ao meu orientador Prof. Dr. Guilherme Helfenberger Galino 
Cassi, grande mestre, que me auxiliou de forma grandiosa na elaboração deste 
artigo, indicando a melhor maneira de desenvolver, bem como, indicando 
bibliografias e materiais para o enriquecimento do trabalho. 
 
 A todos meu sincero e eterno agradecimento!