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A doutrina e jurisprudência passaram a admitiam a possibilidade de o executado, nos próprios autos da execução, apresentar simples petição, com questionamentos à execução, desde que comprovados documentalmente. Trata-se de defesa atípica, não regulada expressamente pela legislação processual, mas que foi admitida pela jurisprudência, em homenagem ao devido processo legal: não seria correto permitir o prosseguimento de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse fazer de plano, documentalmente Há, entretanto, dois dispositivos no Novo Código de Processo Civil que podem justificar legalmente a exceção de pré- executividade. Segundo o art. 518 do Novo CPC, todas as questões relativas à validade do procedimento de cumprimento da sentença e dos atos executivos subsequentes poderão ser arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz. Já o art. 803, parágrafo único, do Novo CPC dispõe que a nulidade da execução será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. 1. Noção - Defesa interna 2. Razão de ser Surgiu para veicular alegações relacionadas à admissibilidade do procedimento executivo, questões que o órgão jurisdicional deveria conhecer ex oficio, como a falta de pressupostos processuais e de condições da ação. 3. Características a) Atipicidade. b) Limitação probatória à documental. c) Informalidade: simples petição. A essa petição avulsa deu-se o nome de exceção de pré- executividade, sob forte inspiração de Pontes de Miranda 4. Objeto: qualquer matéria de defesa que venha acompanhada de prova pré-constituída. 5. Efeitos a) Do acolhimento da exceção: extinção da execução. Contra esta decisão caberá apelação É possível, porém, que o acolhimento da defesa do executado não extinga o procedimento executivo (no caso, por exemplo, de acolhimento de alegação de incompetência do juízo). Contra essa decisão caberá agravo de instrumento. Contra a decisão que não acolher a exceção caberá agravo de instrumento também. b) Suspensivo. A defesa do executado, em qualquer de suas modalidades, pode ser oferecida sem prévia garantia do juízo, mas não suspende o procedimento executivo, salvo se forem preenchidos quatro pressupostos: requerimento do executado, garantia do juízo, verossimilhança das alegações e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Não há razão para que o regramento da exceção de não- executividade fuja deste esquema. Obs: O executado que ingressar com exceção de pré-executividade com pedido de efeito suspensivo para evitar a penhora corre certo risco de o juiz receber a chamada exceção de pré-executividade como embargos ou impugnação, afirmando que o nome que o executado dá à sua defesa é irrelevante. Como a apresentação da defesa típica não está mais condicionada à garantia do juízo, o juiz pode entender que a defesa apresentada é na realidade uma impugnação ou embargos, embora o executado a chame de exceção de pré-executividade. Nesse caso, a situação do executado se complica de forma considerável, porque, sendo recebida a defesa como embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença, estará preclusa a alegação de qualquer outra matéria de defesa em razão da preclusão consumativa. 6. Utilidade diante da regra geral de exercício de defesa independente de garantia do juízo. Para o executado que se valia da exceção de pré-executividade somente por não ter condições de garantir o juízo para ingressar com a defesa executiva típica, a razão de ser da defesa atípica ora analisada desapareceu. Para esse executado bastará apresentar a impugnação ao cumprimento de sentença ou embargos à execução. Não se pode, entretanto, descartar a utilização dessa defesa atípica na tentativa de o executado evitar a realização da penhora, tentando convencer o juiz de que a execução não reúne as condições formais mínimas para prosseguir seu andamento. Nesse caso, inclusive, o executado fatalmente pedirá a concessão do efeito suspensivo à sua objeção, procurando demonstrar a relevância de sua fundamentação e o fundado perigo de dano que representaria a realização da constrição judicial. a) Perda do prazo de defesa pelo executado e as questões cognoscíveis a qualquer tempo. Na execução, quando o executado perder o prazo para a defesa, a exceção de não- executividade ainda pode ser útil como instrumento para alegações de que questões que podem ser alegadas a qualquer tempo ou de questões supervenientes, aplicando-se o disposto no art. 342, CPC, desde que a prova seja pré-constituída. b) Execuções especiais que exigem, para defesa, a garantia do juízo - execução fiscal. Além disso, para quem defende que nas execuções especiais ainda se deve exigir a prévia garantia do juízo como requisito para a oposição da defesa, se houver regra nesse sentido, como na execução fiscal, a exceção de não- executividade mantém a sua utilidade. O mesmo raciocínio se aplica a quem não aceite a apresentação de impugnação sem prévia penhora. Obs: No Superior Tribunal de Justiça há divergência quanto ao termo final para o cabimento da exceção de pré- executividade. Há decisão que não a admite após a realização da penhora, afirmando que ela se justifica somente para evitar a constrição e que, depois dela, a defesa executiva deve ser realizada por meio de embargos à execução. Por outro lado, já se decidiu que mesmo após a penhora é cabível a exceção de pré- executividade. Material elaborado por Beatriz Araujo com bases nas aulas e doutrina e que envolve a matéria.
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