INVESTIG. DE PATERNIDADE- Slide Kátia

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ALGUNS ASPECTOS SOBRE A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
(ATUALIZAÇÃO DA OBRA RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E SEUS EFEITOS, 
DE CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA)
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		Paternidade 
 CRITÉRIOS JURÍDICOS DE DETERMINAÇÃO DA PATERNIDADE:
Critério nupcialista – Código Civil de 1916.
Critério Biologista.
Critério Socioafetivo.
CRITÉRIO NUPCIALISTA:
. MATRIMÔNIO ERA O ASSENTO BÁSICO DA FAMÍLIA- REGISTRAVA-SE NOS FILHOS O STATUS JURÍDICO DOS PAIS – CONCEITO DE LEGITIMIDADE E ILEGITIMIDADE.
. PENALIZAÇÃO DOS FILHOS EXTRACONJUGAIS- VEDAÇÃO DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS ADULTERINOS E INCESTUOSOS.
. ESTRUTURA JURÍDICA DA FAMÍLIA – SEMELHANTE À ROMANA.
. PATER IS EST QUEM IUSTAE NUPTIAE DEMONSTRANT – FILHOS HAVIDOS DO CASAMENTO.
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CRITÉRIO BIOLOGISTA E SOCIOAFETIVO
-BIOLOGISTA: Fortalecido pelos exames de DNA
-SOCIOAFETIVO: Parentesco civil
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REFLEXÕES SOBRE A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
“(...) a paternidade é conceito não só genético ou biológico, mas psicológico, moral e sócio-cultural. Em grande número de ocasiões o vínculo biológico não transcende a ele mesmo e revela-se completo e patológico o fracasso da relação de paternidade sob o prisma humano, social e ético. Em contrapartida, múltiplas situações de ausência de ligação biológica geram e mostram relação afetiva, em nível de paternidade, saudável, produtiva, responsável. E os milhões de casos de paternidade biológica não desejada? Por outro lado, a paternidade oriunda da adoção é plenamente consciente e desejada.”
 (Sergio Gischkow Pereira Algumas considerações sobre a nova adoção. Revista dos Tribunais, nº 682, agosto de 1992, p. 65)
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ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO: 
1)dentro do casamento – presunção pater is est (art. 1.597-CC/2002); 
2) fora do casamento:
a) Art. 1.607- O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente (RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO).
b) RECONHECIMENTO JUDICIAL OU FORÇADO (AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE).
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INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE (RECONHECIMENTO JUDICIAL OU FORÇADO)
CC/2002: Supressão da enumeração taxativa do art. 363 CC/1916
 (Art. 363- Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art. 183, ns. I a VI, têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento de filiação:
I- Se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai.
II- Se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela. 
III- Se existir escrito daquele a quem atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.)
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Art. 1.606 CC/2002 – Regulamenta a ação de prova de filiação-Causa de pedir: Livre
	(Art. 1.606-A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.
	Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.)
 - Localização inadequada do art. 1.606 – Interpretação extensiva – Investigação da paternidade/maternidade.
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LEGITIMAÇÃO ATIVA PARA A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
A LEGITIMAÇÃO ATIVA é do FILHO (legitimado ordinário - titular do direito material), inclusive o NASCITURO (O art. 2° CC põe a salvo, desde a concepção, os seus direitos)
- O caráter personalíssimo é afirmado pelo art. 27 do ECA: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”.
Obs: Se o filho morrer após iniciada a ação, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.
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EXCEÇÕES À REGRA QUE DIZ SER PERSONALÍSSIMA A AÇÃO INVESTIGATÓRIA
	A) LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA E CONCORRENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – Lei 8.560/92 (Obs. Lei que não foi revogada expressamente, não havendo incompatibilidade com o novo Código Civil).
Discussão sobre a constitucionalidade desta Legitimação: Decisões do STF e do STJ
	Limites desta atribuição do MP: v. Voto do Ministro Maurício Corrêa, STF, RE, n. 248.869-SP, Informativo STF 315, julg. Em 07/08/2003
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B) 	AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE PROPOSTA PELOS NETOS PARA OBTENÇÃO DO RECONHECIMENTO JUDICIAL DA PATERNIDADE DO PAI PRÉ-MORTO E DA RELAÇÃO AVOENGA
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
 
REsp 269, de 07/05/1990- Rel. Min. Waldemar Zveiter
 REsp 603.885, de 11/04/2005- Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito
 Resp 604.154, de 01/07/2005 – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros
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LEGITIMAÇÃO PASSIVA NA AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE
O RÉU É O SUPOSTO PAI OU, CASO SEJA FALECIDO, OS SEUS HERDEIROS (OBS: No CC/2002, o cônjuge é herdeiro necessário)
Existiram controvérsias quanto à legitimidade passiva do Espólio
COMPETÊNCIA: ART. 94 do CPC (Ação fundada em direito pessoal- Foro do domicílio do réu) 
Ação de Investigação c/c Alimentos: Foro do domicílio do alimentando (Súmulas 01 e 277 do STJ)
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IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO INVESTIGATÓRIA
AÇÃO DE ESTADO – É IMPRESCRITÍVEL
EFEITOS DA SENTENÇA PROFERIDA (V. Súmula 149 do STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade mas não o é a de petição de herança):
Dir. ao estado de filho
Dir. ao nome paterno
Dir. a alimentos
Dir. sucessórios
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IMPRESCRITIBILIDADE MESMO QUANDO DEMANDE O CANCELAMENTO OU ANULAÇÃO DE PATERNIDADE JURÍDICA JÁ EXISTENTE (neste caso, a imprescritibilidade pode ser passível de críticas quando desprezar a paternidade socioafetiva)
V. ART. 1.604 DO CC e art. 1.601
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CAUSAS DE PEDIR - LIVRES
Causas de Pedir do CC/1916: concubinato, união estável, rapto, relações sexuais, escrito => provados os fundamentos, surgia a presunção de patern.
POSSE DE ESTADO DE FILHO
Enunciado 256 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da J. Federal: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil)”.
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 OUTRAS QUESTÕES POLÊMICAS
MEIOS DE PROVA:
RECUSA À REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA (art. 5º, II, X, CF 88)
Art. 231 do Código Civil de 2002 – Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.
Art. 232 – A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.
Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, aprovada em outubro de 2004: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”
Projeto de Lei 6.960/2002: “A recusa injustificada à realização das provas médico-legais acarreta a presunção da existência da relação de filiação “. 
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OUTRAS TENDÊNCIAS
“O princípio do abuso do direito correspondente à passagem da concepção individualista (ou absoluta) do direito subjetivo, de total soberania privada, a uma concepção relativista (ou socializante) do mesmo. Tal passagem deu-se através do reconhecimento de que o aspecto funcional é característico do direito tanto quanto o é o seu aspecto estrutural. O direito subjetivo não se qualifica apenas por seu conteúdo pré-definido pelo legislador (pressuposto fático) mas principalmente pelas circunstâncias do seu exercício. Abusivo é, pois, o ato exercido em contrariedade à finalidade do direito, ao seu espírito, à sua função social. Abusiva, neste diapasão, é a recusa do suposto pai à submissão à ordem judicial para comprovação, ou negação, de sua paternidade, devendo o ‘egoístico direito à recusa’, como o denominou o Ministro ILMAR GALVÃO (em voto no HC 71.373), ser suplantado pelo interesse do pretenso filho à certeza acerca de sua origem genética.
 
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 (...) A perícia compulsória, então, se, em princípio, repugna aqueles que, com razão, vêem o corpo humano como bem jurídico intangível e inviolável, parece ser providência necessária e legítima, a ser adotada pelo juiz, quando tem por objetivo impedir que o exercício contrário à finalidade de sua tutela prejudique, como ocorre no caso do reconhecimento do estado de filiação, direito de terceiro, correspondente
à dignidade de pessoa em desenvolvimento, interesse este que é, a um só tempo, público e individual.”
 (Maria Celina Bodin de Moraes. O direito personalíssimo à filiação e a recusa ao exame de DNA, p. 230-232.)
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EMBARGOS INFRINGENTES (C. CÍVEIS) N° 000.173.580-2/01
 (NA APELAÇÃO CÍVEL N° 173.580-2/00)
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
REL. P/O AC. DES. ABREU LEITE
EMENTA: Investigação de paternidade. Recusa do investigado em se submeter ao exame científico de DNA. Exceptio plurium concubentium comprovada. Prova de fato desconstitutivo do direito articulado. Improcedência. Em investigação de paternidade a recusa do investigado em se submeter à realização do exame de DNA é um forte indício de veracidade dos fatos alegados. Porém, não pode a paternidade ser declarada apenas com base nesta recusa, principalmente quando fartamente comprovada nos autos a exceptio plurium concubentium.
VOTO-VENCIDO: Investigação de paternidade. Exame de DNA. Submissão. Recusa. Presunção de veracidade. Procedência. Julga-se procedente, por presunção da verdade dos fatos alegados, ação de investigação de paternidade em que o réu, sem justificativa séria, recusa-se a submeter-se ao exame de DNA.
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COISA JULGADA NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
A) Ação de investigação de paternidade proposta pelo MP, como substituto processual, faz coisa julgada para o substituído?
 Art. 472 CPC – “... . Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”
B) Mitigação da coisa julgada
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 REsp 226.436/PR, no dia 28 de junho de 2001.
 Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
EMENTA: “Investigação de paternidade – Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas – Coisa julgada – Mitigação – Doutrina – Precedentes – Direito de família – Evolução – Recurso acolhido.
 I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento da ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido.
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II – Nos termos da orientação da Turma, ‘sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.
 III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade.
 IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.”