06 DIVÓRCIO - DIREITO DE FAMÍLIA - RESUMO - CONCURSO - OAB

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Érika Cerri dos Santos 
erikacerridossantos@hotmail.com 
 
DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL 
SOCIEDADE CONJUGAL E VÍNCULO MATRIMONIAL 
 
SOCIEDADE CONJUGAL VÍNCULO MATRIMONIAL 
Complexo de direitos e obrigações que formam a vida 
em comum dos cônjuges. 
Vínculo criado a partir do casamento válido. 
Hipóteses de 
dissolução 
Art. 1.571, caput, CC Hipóteses de 
dissolução 
Divórcio ou morte. 
 
→ Separação 
→ Divórcio 
→ Nulidade 
→ Anulabildiade 
→ Morte 
 
 DIVÓRCIO -> Rompe com a sociedade conjugal e com o vínculo matrimonial. 
 
SEPARAÇÃO DE FATO -> Rompe apenas com a sociedade conjugal. O vínculo matrimonial permanece até que seja 
efetivado o divórcio. Por isso, em razão do princípio da monogamia, os separados de fato não podem se casar18. 
 
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL 
 
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: 
I - pela morte de um dos cônjuges; 
II - pela nulidade ou anulação do casamento; 
III - pela separação judicial; 
IV - pelo divórcio. 
 
18 Lembrando que podem constituir união estável. 
Érika Cerri dos Santos 
erikacerridossantos@hotmail.com 
 
Morte dos cônjuges -> A morte que dissolve a sociedade conjugal é a real ou a presumida (nos casos de ausência). 
 
Nulidade ou anulação do casamento -> Extingue a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. 
• Causas de nulidade 
• Causas de anulabilidade 
 
Separação judicial -> 
 
DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL 
 
Morte dos cônjuges -> A morte que dissolve o vínculo matrimonial é a real ou a presumida (nos casos de ausência) 
 
OBSERVAÇÃO! Para que seja dissolvido o vínculo matrimonial nestes termos é necessário que o casamento seja válido. 
Na verdade, se o casamento for inválido, o vínculo matrimonial nem mesmo irá existir. 
 
 
IMPORTANTE! – E SE O MORTO PRESUMIDO VOLTAR DO NADA APÓS NOVO CASAMENTO? 
Casamento putativo e morto presumido com ausência -> É o casamento nulo ou anulável, mas contraído de boa-fé, 
ou seja, celebrado com a convicção de se tratar de um casamento plenamente válido. Para o direito italiano é putativo 
o casamento contraído na ausência do presumido morto, caso este volte. 
No direito brasileiro não há expressa solução para essa situação. No entanto, entende a doutrina que a dissolução por 
morte presumida produz os mesmos efeitos da dissolução por morte real, de forma que o retorno do ausente não 
interfere no novo casamento do outro cônjuge. Ou seja, o casamento contraído posteriormente permanece válida. 
 
Casamento putativo e morto presumido sem ausência -> A morte pode ser decretada também sem a necessidade 
de ausência, nas hipóteses do art. 7º do CC. Neste caso, com a morte presumida, extingue-se o vínculo conjugar e será 
permitido ao ex-cônjuge contrair novas núpcias, uma vez que a declarada por sentença. 
Nestes casos, pode ser problema se o morto presumido voltar. 
Não se admite ação rescisória, pois a sentença declaratória de morte presumida é proferida em sede de jurisdição 
voluntária. No entanto, estas sentenças não fazem coisa julgada material, podendo ser reformadas a qualquer tempo. 
Neste caso, sendo reformada a sentença que declarou a morte do cônjuge, o segundo casamento será considerado 
nulo, mas sua putatividade será reconhecida. 
Érika Cerri dos Santos 
erikacerridossantos@hotmail.com 
 
 
 
Nulidade ou anulação do casamento -> Rompem com o vínculo matrimonial, extinguindo a sociedade conjugal e 
permitindo que os cônjuges se casem novamente. 
 
• Pode ser cumulada ação anulatória com ação de divórcio. 
 
• Existência de sentença de separação judicial ou de divórcio não constitui óbice para a propositura da ação 
anulatória, uma vez que ela não decide sobre a validade do casamento. 
 
O DIVÓRCIO 
 
BREVE ESCORÇO HISTÓRICO 
 
ANTES DE 77 -> Existia a figura do desquite. O que ocorria era a separação de corpos, apenas. 
Neste caso, não havia a dissolução do vínculo matrimonial. As pessoas, no entanto, construíam novas famílias, relações 
estas tidas como clandestinas. 
 
APÓS 77 -> Surgimento do divórcio na forma judicial (EC n. 9/1977) 19 – SEPARAÇÃO JUDICIAL + DIVÓRCIO POR 
CONVERSÃO. Neste caso, era preciso que o casal ficasse judicialmente separado por três anos para que esta fosse 
convertida em divórcio. 
 
SEPARAÇÃO JUDICIAL -> Ruptura da vida comum há mais de três anos ou a doença mental de um dos cônjuges. 
 
CF/88 -> Diminuiu o prazo de separação judicial para um ano e criou a modalidade de divórcio direto caso comprovada 
a separação de fato por mais de dois anos. 
 
 
19 Neste momento, suprimiu-se o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial. 
Érika Cerri dos Santos 
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ANTES DE 2010 -> Era necessário que o casal ficasse separado judicialmente por mais de um ano ou comprovar a 
separação de fato por mais de dois anos para que conseguissem o divórcio. Com a edição da EC n. 66/2010 esse cenário 
foi modificado. 
A partir de então, reconheceu-se que o divórcio dissolve tanto a sociedade conjugal quanto o vínculo matrimonial 
em si20. 
 
RE 1167478 -> A separação judicial é requisito para o divórcio e ela se mantém como um instituto autônomo no 
ordenamento jurídico brasileiro. 
 
O DIVÓRCIO, HOJE, É TIDO COMO UM DIREITO POTESTATIVO INCONDICIONADO. 
 
→ Foram extintas as causas subjetivas e objetivas que existiam antes e que condicionavam o divórcio. Agora, o 
divórcio pode ser requerido por qualquer dos cônjuges, incondicionalmente. 
Neste sentido, em regra, a culpa não é discutida nas ações de divórcio. Nem se discutem as causas que 
levaram ao divórcio. No entanto, a culpa pode ser um elemento importante quanto às questões patrimoniais21. 
 
QUANTO AO CÔNJUGE CULPADO -> Será culpado o cônjuge que pratique algum ato que importe grave violação 
dos deveres do casamento e torne insustentável a vida em comum (arts. 1.572 e ss, CC). 
• Perda do direito aos alimentos civis (art. 1.704, CC) 
• Perda do direito de uso do sobrenome do outro (art. 1.578, CC) 
• Se separado de fato há mais de dois anos, será excluído da sucessão (art. 1,830, CC). 
• Perdas das vantagens havidas do cônjuge inocente e no cumprimento das promessas 
feitas no pacto antenupcial no caso de erro essencial sobre a pessoa (art. 1.564, CC). 
 
→ O divórcio não altera os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. 
→ O divorciado não pode se casar enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha de bens – causa 
suspensiva. 
→ A ação de divórcio possui caráter personalíssimo. 
→ É possível a decretação do divórcio por meio de tutela de urgência. 
 
20 IMPORTANTE! As pessoas já separadas ao tempo da promulgação da emenda não podem ser consideradas divorciadas. Na verdade, elas 
permanecem na condição de separadas, até que promovam a conversão da separação em divórcio ou o divórcio direto. 
21 A culpa também pode ser discutida nas hipóteses de anulabilidade do casamento por vícios da manifestação da vontade aplicáveis ao 
casamento, como a coação e o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. 
Érika Cerri dos Santos 
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SEPARAÇÃO JUDICIAL 
Sem dissolver o casamento, a separação judicial põe fim ao regime matrimonial de bens e aos deveres de coabitação e 
fidelidade recíproca. 
Pode ser concedida: 
→ Mútuo consentimento 
→ Requerimento unilateral 
→ Requerimento de qualquer dos cônjuges 
 
Antes de ser decretada a separação judicial, as partes devem passar por tentativa de conciliação. 
 
• Implica na partilha de bens 
• Implica na separação de corpos 
 
Quando consensual a separação judicial não afeta o dever recíproco de alimentos, nem o direito de manter ou retirar 
o sobrenome. Já quando litigiosa, comprovada a culpa de um dos cônjuges, este não terá direito a alimentos civis e 
deverá excluir o sobrenome do outro cônjuge. 
 
IMPORTANTE! Sobre a separação judicial, existe o entendimento majoritáriode que não seria necessário para que seja 
concedido o divórcio. No entanto, esse entendimento não é o adotado pela doutrina. Neste ponto, destaca-se que o 
divórcio é considerado um direito potestativo, que independente de qualquer requisito. 
 
MODALIDADES DE DIVÓRCIO 
Existem as seguintes modalidades de divórcio: 
a) Divórcio-conversão (litigioso ou consensual) 
b) Divórcio litigioso 
c) Divórcio extrajudicial 
d) Divórcio judicial consensual 
 
Divórcio judicial litigioso -> Ocorre quando os casais não acordaram sobre a própria separação ou sobre algumas 
questões como guarda e partilha. Seguirá o procedimento previsto nos arts. 693 a 699 do CPC. 
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No entanto, por se tratar de direito potestativo, há limitação quanto à matéria a ser discutida no processo. O 
divórcio não comporta defesa de mérito, tampouco reconvenção. Isso quer dizer que o requerido não pode se opor à 
decretação do divórcio. 
• Pode ser concedido sem que haja partilha de bens 
• O separado judicialmente pode optar pelo divórcio direto em vez do divórcio-conversão 
• Não constitui óbice a existência de débitos alimentares 
• Admite-se que o pedido de divórcio seja feito mais de uma vez 
• Não é necessário registro22, mas a habilitação para o novo casamento deve ser instruída com a sentença23 
• Antes de proposta a ação de divórcio em si, poderá a parte requerer a separação de corpos (art. 1.562, CC). 
 
Divórcio extrajudicial consensual -> Apenas pode ser realizado quando inexistem filhos incapazes ou nascituros, bem 
como deve ser feito mediante escritura pública lavrada por notário e assistência de advogado. 
 
Divórcio judicial consensual -> É um procedimento de jurisdição voluntário, no qual ambos os cônjuges requerem a 
separação judicial. Há uma espécie de celebração de acordo. 
O procedimento a ser seguido é aquele previsto pelos arts. 371 e ss do CPC. 
 
Art. 1.574: Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados 
por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a 
convenção. 
 
 
 
 
 
 
 
 
IMPORTANTE! A homologação do acordo não impede que posteriormente ocorra novo ajuste quanto às questões 
patrimoniais. 
 
22 O vínculo matrimonial desconstitui-se pela sentença transitada em julgado, reclamando-se o seu registro apenas para efeitos colaterais. 
23 O oficial de justiça exigirá prova do registro da sentença, no processo de habilitação. 
Único requisito exigido, o qual deixou de 
existir em razão da EC 66/2010 
Enunciado n. 515 da V Jornada de Direito Civil do CNJF: Pela 
interpretação teleológica da EC 66/2010, não há prazo mínimo de 
casamento para a separação consensual. 
Érika Cerri dos Santos 
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• Se uma das partes morre antes do fim do procedimento, o processo será extinto e o sobrevivente será viúvo. 
Isso decorre do caráter personalíssimo do divórcio. 
 
PROTEÇÃO DOS FILHOS/GUARDA 
Na separação do casal com filhos, é preciso considerar também o interesse da criança envolvida. 
 
GUARDA -> Destina-se a regularizar a posse de fato. 
 
• Separação consensual: Os cônjuges entrarão em acordo com relação à guarda dos filhos. No entanto, caso o 
interesse dos filhos não estiver sendo atendido, o juiz poderá recusar a homologação e não decretar a 
separação. 
Noutro lado, a omissão do casal não configura óbice à homologação judicial da separação amigável. Neste caso, 
o juiz irá definir quem melhor pode exercer a guarda. 
 
• Interesse do menor: Deve sempre ser priorizado. 
 
• Efeitos da guarda: Com a guarda, a criança ou adolescente passa à condição de dependente para todos os 
efeitos, inclusive previdenciários e tributários, mas não são criados ou modificados os vínculos de parentesco. 
 
CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DA GUARDA -> A guarda será definida de acordo com a compatibilidade de cada cônjuge, 
considerando o grau de parentesco e as relações de afetividade e afinidade existentes. 
 
GUARDA DE TERCEIROS -> Para que seja decretada a guarda para pessoas que não os pais da criança, é preciso que 
existam motivos graves que autorizem a medida e atribuam maior vantagem aos filhos. No mais, deve-se optar por 
quele parente que dê melhores condições de vida e educação para o menor. 
 
FAMÍLIA SUBSTITUTA -> O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) admite que o menor seja confiado 
a uma família substituta em lugar de sua família natural, mediante guarda, tutela ou adoção, sempre que possível 
ouvindo-se previamente a criança e considerando-se também as relações de parentesco, afinidade e afetividade. 
 
CLASSIFICAÇÃO DA GUARDA 
 
Érika Cerri dos Santos 
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GUARDA UNILATERAL -> Guarda atribuída a apenas um dos genitores ou a alguém que o substitua. 
Neste caso, um dos cônjuges terá a guarda enquanto o outro terá o direito de visitas. 
 
→ Mesmo na guarda unilateral permite que o outro cônjuge supervisione os interesses dos filhos, sendo legítimo, 
por exemplo, a solicitação de informações e/ou prestação de contas. 
 
GUARDA COMPARTILHADA -> Deve ser a regra nos casos de separação. Trata-se da responsabilização conjunta e o 
exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos 
filhos comuns.