Artigo - Problemas das garantias locatícias típicas

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Problemas das garantias locatícias típicas da lei 8.245/91
Sabe-se que o proprietário do imóvel locado muitas vezes tem relação afetiva para com o imóvel, seja porque herdou de algum parente querido, seja pela dificuldade do caminho trilhado até a obtenção daquele bem ou mesmo para conseguir ter aquela renda para sua subsistência e por tais motivos querem ter uma segurança de que tal imóvel ao final do contrato locatício será entregue nos moldes em que fora locado e, portanto, acredita que terá seu anseio resguardado ao exigir alguma das modalidades de garantias locatícias previstas no artigo 37 da lei do inquilinato. Porém, ao adentrar nas consequências práticas das garantias previstas no retromencionado artigo verá o quão falhas e inócuas poderão ser algumas delas. E somadas a um mau inquilino e um contrato mal elaborado o imóvel poderá correr sérios riscos de não ser bem preservado, colocando então o locador em um verdadeiro martírio.
Além do locador ter que suportar a difícil missão de escolher qual garantia locatícia será exigida, terá que se aventurar no mar de insegurança jurídica que permeia a lei do inquilinato, uma vez que, são várias jurisprudências e precedentes contrários, como, por exemplo, no que tange a penhora do único bem de família do fiador quando tal garantia é usada para assegurar uma locação não residencial. Se seria constitucional a referida penhora caso haja descumprimento do contrato de locação e o STF firma um entendimento contrário ao dado anteriormente. 
Anteriormente:
A restrição do direito à moradia do fiador em contrato de locação comercial tampouco se justifica à luz do princípio da isonomia. Eventual bem de família de propriedade do locatário não se sujeitará à constrição e alienação forçada, para o fim de satisfazer valores devidos ao locador. Não se vislumbra justificativa para que o devedor principal, afiançado, goze de situação mais benéfica do que a conferida ao fiador, sobretudo porque tal disparidade de tratamento, ao contrário do que se verifica na locação de imóvel residencial, não se presta à promoção do próprio direito à moradia. [footnoteRef:1] [1: Recurso extraordinário 605.709 SÃO PAULO, Relator (a): MIN. DIAS TOFFOLI, Relator (a) Para Acórdão: MIN. ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, JULGADO EM 12.06.2018 disponível em <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749168585>. Acesso em 22.09.2021
] 
E, atualmente, está sendo discutido no RE 1307334, no qual, após os votos de oito ministros foi suspenso, se há constitucionalidade na penhora de bem de família do fiador em contrato de locação comercial. Até o momento, dia 27.09/2021, quatro ministros tiveram o entendimento de que não há impedimento para penhora, e outros quatro entenderam que há violação ao direito à moradia caso haja a mencionada penhora. 
Segundo o Ministro Alexandre de Moraes, relator do RE, pode haver a penhora e ressaltou que a constitucionalidade desse dispositivo já foi apreciada pelo Supremo no Recurso Extraordinário nº 407668, e que manteve sua validade, mesmo após a promulgação da Emenda Constitucional (EC) 26/2000, que incluiu o direito à moradia entre os direitos sociais protegidos pela Constituição Federal.
Conforme visto, atualmente é aceita a penhora do bem de família posto em contrato de fiança seja para assegurar locações residenciais ou não residenciais, mas, nada impede que outra eventual decisão o STF volte a ter o entendimento de que a penhora em contrato de locação de imóvel comercial seja inconstitucional. 
O que são garantias locatícias típicas da lei 8.245/91
São aqueles pactos acessórios que tem o fito de assegurar ao locador meios de recuperação do seu crédito se o inquilino deixar de cumprir o contrato de locação. E são chamadas de típicas, pois foram estabelecidas no próprio texto da lei do inquilinato. Não pode o locador exigir mais de um tipo de garantia locatícia, sob pena de nulidade, como também, de incorrer em contravenção penal, conforme artigo 43, II, lei 8.245/91. 
Atualmente são tipificadas quatro tipos de garantias locatícias conforme artigo 37 da lei do inquilinato, quais sejam: 
I) Caução;
II) Fiança;
III) Seguro de fiança locatícia;
IV) Cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento.
Tais garantias constantes no supracitado artigo não estão elencadas em numerus clausus, visto que, a lei nº 1.046/1950, já previa a possibilidade de prestar uma garantia locatícia denominada “consignação em folha” em favor de servidores públicos federais. 
Como também, a lei nº 10.931/2004 em seu artigo 54 autorizou a contratação de alienação fiduciária para garantir as “obrigações em geral”. Ora, as obrigações em geral são gênero e, portanto, as obrigações locatícias poderão ser abarcadas por tal garantia.
O STJ no ano de 2019 confirmou acórdão do TJRJ, no qual, a turma julgadora entendeu que a hipoteca poderá garantir o contrato de locação de imóveis urbanos (AgRg no AResp 75.289/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, Julgado em 26.02.2019, DJe 01.03.2019). 
1- Caução 
Esta modalidade pode encontrada no artigo 37, I e artigo 38, §§§ 1,2 e 3, todos da LI. A caução pode ser feita em dinheiro, que é expressamente vedado exceder o equivalente a três meses de aluguel sob pena de ineficácia do excesso, também pode ser em bens móveis ou imóveis e, ainda, títulos de capitalização. 
Quando feita em dinheiro, a caução não pode exceder o equivalente a três meses de aluguel, sob pena de ineficácia do excesso e deve ser depositada em caderneta de poupança, conforme art. 38, §2º, LI, e ao final do contrato de locação os valores devem ser entregues ao locatário com as remunerações do depósito. 
A caução de imóveis, presente no art. 38, §1º, segunda parte, LI, deverá ser averbada à margem da matrícula do imóvel. Sendo tal subespécie de caução uma garantia real anômala, e tal garantia serve apenas para a lei do inquilinato. 
Já a caução de móveis, presente no art. 38, §1º, primeira parte, LI, deverá ser registrada no cartório de títulos e documentos. Para os doutrinadores, a presente caução trata-se de penhor, fazendo-se necessário a tradição efetiva do bem caucionado para o locador, isto é, o locatário transfere a posse direta da coisa para o locador, devendo este respeitar todas as obrigações impostas ao credor pignoratício conforme art. 1.435, cc. 
A caução em títulos e ações, constante no art. 38, §3º, LI, trata-se também de penhor, devendo ser registrada no cartório de títulos e documentos e o devedor deve ser notificado para que não pague diretamente ao seu credor que prestou a caução, mas que pague ao locador. Esta caução não tem limite, e seu valor pode abranger o equivalente a todas as prestações do contrato de locação.
1.1 Problemas da caução 
Muitas vezes o locador recebe a caução de três aluguéis e simplesmente não deposita o valor em caderneta de poupança e gasta, não tendo, geralmente quando o valor da caução é muito alto, condições de devolver ao locatário o valor caucionado. Ou, simplesmente não tem a intenção de devolver o valor. Tais condutas são tipificadas como apropriação indébita, podendo colocar o locador em maus lençóis.
Além de ter que ser depositada em caderneta de poupança, caso o inquilino esteja em débito para com o locador, este não poderá simplesmente se apoderar do valor garantido, uma vez que, tal valor deverá ser penhorado em ação própria, ou, compensado, ou, havendo acordo com o inquilino poderá ficar com os valores.
Em relação a caução de imóveis, esta é problemática, pois, há um burburinho na jurisprudência pelos posicionamentos que causam insegurança ao contratar tal modalidade, como, por exemplo, a corregedoria geral de justiça exteriorizou o entendimento de que apesar da caução de imóveis ser uma garantia especifica da LI, ela só seria viável se incidisse sobre direitos que titulariza sobre o imóvel, mas se incidisse sobre o imóvel propriamente dito, seria hipoteca e não caução. (Processo nº 110/2005 – CGJ/SP, Des. José Mário Antonio Cardinale, publ. 01.04.2005). 
Outro entendimento que gera divergênciaé o de que a caução de imóvel não permite que o locador persiga a coisa, o imóvel. (1ª Vara de Registros Públicos da Capital, processo nº 0018976-66.2011.8.26.0100, data de julgamento: 09/06/2011).
 No tocante a caução de móveis, sua problemática está nos deveres do credor pignoratício que muitas vezes aliena o bem móvel gerando problemas ao garantidor, tendo, por consequência, uma demanda indenizatória contra o locador. Vislumbra-se também a problemática de que o código civil em seu artigo 1.428 proíbe o pacto comissório, portanto, caso haja algum descumprimento contratual faz-se necessário a judicialização por parte do locador, seja, por exemplo, através do despejo cumulado com a cobrança de aluguéis, ou, pela própria execução do contrato para que o locador possa excutir a coisa móvel dada em garantia pelo próprio devedor ou terceiro.
Em relação a caução de títulos e ações, esta modalidade, ao meu ver, é a mais vantajosa entre as outras já mencionadas neste artigo. Porém, esta modalidade de aplicação financeira "título de capitalização" oferece juros bem inferiores às demais aplicações de mercado, como, por exemplo, capital constituído inferior se comparado ao da caderneta de poupança. 
2- Fiança
Esta é uma modalidade de garantia pessoal ou fidejussória, na qual, o fiador responde por eventual inadimplemento do afiançado (locatário). Diferente da caução de imóveis, o único bem de família do fiador pode ser penhorado e, pelo atual entendimento do STF, seja tal fiança prestada em contratos de locações residenciais ou comerciais (não residenciais). 
2.1 Problemas da fiança
Muitas pessoas não querem, deixam de ser fiadoras pelo motivo de que tem apenas seu bem imóvel que serve de sua moradia ou de sua família. Quando o fiador é casado se faz necessário a outorga conjugal (uxória ou marital) e esbarramos na súmula 332 do STJ, tendo o entendimento de que a fiança prestada por um dos cônjuges sem a outorga é nula de pleno direito, implica a ineficácia total da garantia. Porém, contradiz o exposto no art. 1.649, caput, cc, no qual, expõe: 
A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. [footnoteRef:2] [2: Brasil. Lei 10.406 de janeiro de 2002, código civil brasileiro. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm> Acesso em: 26/09/2021] 
3- Seguro de fiança locatícia
Esta modalidade de garantia geralmente é contratada pelo locatário em nome do locador, mas, o locador também pode contratá-la, cabendo, portanto, ao inquilino o pagamento do prêmio. Tal garantia substitui o fiador através de um seguro contratado, no qual, a seguradora arcará com eventual inadimplemento por parte do locatário, indenizando o locador. Entretanto, tal indenização não purga a mora do locatário, visto que, a natureza jurídica do pagamento feito pela seguradora é indenizatória podendo o locador mover ação de despejo por falta de pagamento. O seguro é regulamentado pela SUSEP e, só abrangerá a totalidade das obrigações do locatário se está for a modalidade contratada, uma vez que, há diversas modalidades que preveem o que será indenizado ou não. O pagamento do aluguel é apenas a cobertura básica.
3.1 Problemas do Seguro fiança locatícia
O problema de tal garantia é o valor, pois trata-se de uma garantia cara. Como também, o inquilino que não deseja pagar o aluguel, também deixará de pagar o prêmio e prêmio não pago pode haver o cancelamento da apólice, gerando problemas ao locador. Ainda que a seguradora tenha o dever de comunicar ao locador a inadimplência do locatário e, querendo, o locador assuma as parcelas, caso a seguradora não o faça ocasionará em dor de cabeça ao locador, em insegurança.
4- Cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento
Ao meu ver, é uma das garantias mais seguras dentre as outras, visto que, o próprio locatário ou terceiro transfere a titularidade das quotas de determinado fundo de investimento ao locador, mas, em caráter resolúvel, enquanto o contrato de locação estiver em vigor. Tais cotas ficarão sob a guarda de uma instituição financeira e, em caso de inadimplência do locatário, o locador poderá requisitar para si as quotas. Não precisará da provocação do judiciário para que as cotas sejam consolidadas a propriedade do locador, uma vez que, pode ser feito extrajudicialmente notificando o locatário e o garantidor fiduciário.
4.1 Problemas da cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento
Esta modalidade, apesar de ser uma das melhores, é pouco usada, pois, demanda que o inquilino tenha as cotas ou que algum terceiro as tenham para dar em garantia. 
Referências 
BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Locações de Imóveis Urbanos – prática e modelos de peças e Contratos. 1. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.