O que é direito penal do inimigo?

Colocando de maneira simples, o conceito de Direito Penal do Inimigo é que pessoas consideradas “inimigas da sociedade” não precisam receber as mesmas garantias, remédios e benefícios concedidos pelo Direito Penal àqueles que são considerados cidadãos. Alguns exemplos de inimigos seriam os terroristas e os membros de grupos do crime organizado e máfias. 

jakobs defende, portanto, uma espécie de despersonalização daqueles indivíduos que apresentam potencial latente de periculosidade para a sociedade. Eles não são privados de todos os seus direitos mas, em certos aspectos, são desprovidos dos mesmos direitos que um verdadeiro cidadão usufrui.

Esse conceito apoia-se em três pilares:

1. A sanção referenciada não no ato já cometido, mas no ato futuro;
2. A sanção desproporcional em relação ao delito ou ao seu potencial lesivo;
3. A legislação específica para estes indivíduos considerados “inimigos da sociedade”.

Também há quem aponte mais dois pontos essenciais dessa teoria:

• Flexibilização ou eliminação de certas garantias do Processo Penal para determinados tipos penais;
• Criação de tipos penais e sanções vagas, para dar mais liberdade ao poder judiciário na aplicação da lei.

O Direito Penal do Inimigo pode ser entendido como uma alternativa para prevenir a ocorrência de certos crimes, com uma exacerbação do caráter punitivo da Justiça. É uma teoria que vai justamente na direção oposta de outras tendências, como a Justiça restaurativa.

Por esse motivo, ele encontra algum apoio da sociedade, especialmente quando existe um clima de insegurança. Ele pode ser observado mais claramente nos ordenamentos jurídicos de países como a Espanha e os EUA.

É possível notar uma influência do Direito Penal do Inimigo sobre o ordenamento jurídico brasileiro. Percebemos essa tendência tanto no Código Penal quanto em leis esparsas, como a Lei de Drogas, a Lei de Crimes Ambientais e o Estatuto do Desarmamento.

Talvez o exemplo mais claro do Direito Penal do Inimigo no ordenamento jurídico do Brasil esteja no Código de Processo Penal. Trata-se do artigo 312, que autoriza a prisão preventiva, com a intenção de manter a ordem e garantir que a lei penal venha a ser aplicada através do processo.

Enquanto isso, no Código Penal, outro exemplo é o artigo 288, que tipifica a formação de quadrilhas, aplicando sanção ao que é mero preparativo – ou seja, punindo antes de um ato criminal ser cometido de fato.

Nas leis esparsas, temos o exemplo do artigo 33, §1º, I da Lei de Drogas, que comina sanção a vários atos envolvendo matéria-prima que pode ser usada na fabricação de drogas. Mais uma vez, pune-se antes do ato, já que o tipo não envolve drogas, mas apenas matéria-prima que talvez leve à sua produção.

Direito Penal do Inimigo: criado por Gunther Jakobs, ganhou relevância com a ascensão do terrorismo nos atentados de 11/09/2001. São inimigos os terroristas ou os indivíduos que integram organizações criminosas, pois estes pretendem se sobrepor ao Estado. Para o cidadão aplica-se o Direito Penal do Cidadão, com todas as garantias e retrospectivo porque baseado na culpabilidade do indivíduo (Direito Penal do Fato - punido pelo que fez). Para os inimigos se aplica o Direito Penal do Inimigo, muito mais autoritário porque suprime as garantias do ser humano, não há ampla defesa nem devido processo legal, admite-se a incomunicabilidade do preso, prospectivo porque se fundamenta na periculosidade do agente. Antecipação da tutela penal: outro efeito do direito do inimigo, possibilita punir atos preparatórios com a mesma pena do crime consumado.

O direito penal do inimigo significa a suspensão de certas leis justificada pela necessidade de proteger a sociedade ou o Estado contra determinados perigos. por exemplo, que um terrorista que queira subverter as normas da sociedade, um criminoso que ignore as leis e um membro da máfia que só respeite as regras do seu clã devem ser designados como "não pessoas" e não mais merecem ser tratados como cidadãos mas como inimigos.