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EXITUS 13 VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER – LEI 11.340/06 1 – FUNDAMENTOS a)CF – art. 226, § 8º. b)Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres. c)Convenção interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher. Obs. 1 – Ver o artigo 6º. – erige a violência doméstica e familiar contra a mulher a “uma das formas de violação dos direitos humanos”. OBS. IMPORTANTE: COM VISTAS A ISSO FORAM EDITADAS DUAS SÚMULAS PELO STJ: a)Súmula 589, STJ – “É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas”. b)Súmula 588, STJ – “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”. Obs. 2- A questão da Constitucionalidade. Viola o Princípio da Igualdade dos Gêneros? Não. Discriminação Positiva (ADC 19 – STF). 2 – O QUE CONSISTE EM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER? Ver conceitos dos artigos 5º. , I a III e 7º., I a V. Obs. 1 – Abrange relações homossexuais (ver art. 5º., Parágrafo Único). Obs. 2 – A Lei 11.340/06 não prevê novos crimes, mas vale-se daqueles já vigentes na legislação penal brasileira, impondo-lhes um tratamento e procedimento mais rigoroso. Obs. 3 – Embora a Lei Maria da Penha seja muito clara, em seu artigo 5º., inciso III, havia discussão sobre haver ou não necessidade de coabitação. Nucci, por exemplo, afirmava essa necessidade (contra a letra da lei). Finalmente, o STJ, em 2017, editou a Súmula 600, STJ para dizer o óbvio – “não há necessidade de coabitação para aplicação da lei maria da penha”. Súmula 600-STJ: Para configuração da violência doméstica e familiar prevista no artigo 5º da Lei 11.340/2006, Lei Maria da Penha, não se exige a coabitação entre autor e vítima. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 22/11/2017. 3 – RELAÇÕES DE TRABALHO – PROTEÇÃO Art. 9º., § 2º.: I – remoção da servidora pública; II – manutenção do vínculo trabalhista com afastamento do local de trabalho por até 06 meses para as trabalhadoras da iniciativa privada. 4 – ATENDIMENTO PELA AUTORIDADE POLICIAL – ART. 11, I A V, ART. 12, I A VII, § 1º, I a IV, § 2º. e § 3º. Obs. 1 – O § 3º. Afirma que os “laudos” ou prontuários médicos de hospitais ou postos de saúde “serão admitidos como meios de prova”. Certamente o dispositivo não revoga o art. 158, CP, devendo ser interpretado como referente somente à fase policial; para fins das medidas protetivas de urgência ou, no máximo, para a elaboração de eventual denúncia. No entanto, durante o processo respectivo, deverá vir aos autos o Laudo de Exame de Corpo de Delito. 5 – CRIAÇÃO DOS “JUIZADOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER” Art. 14 Obs. 1 – Nesses juizados permite-se a realização de atos processuais em horário noturno (art. 14, Parágrafo Único). Obs. 2 – Art. 33 – norma de transição – enquanto não forem criados os Juizados, as varas comuns acumulam as funções. 6 – RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO Art. 16 – O dispositivo apresenta gravíssimos problemas de redação, especialmente de terminologia. 7 – RESTRIÇÕES DE PENAS ALTERNATIVAS Art. 17 – São vedadas: a)Cesta básica b)Prestação pecuniária c)multa isolada substitutiva 8 – MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA a)Prazo para o Juiz deliberar: 48 horas (art. 18, “caput”). b)Como e quem requer? b.1)Requerimento da ofendida através da Autoridade Policial ou diretamente (art. 19 c/c 12, III e § 1º., I a III e § 2º.). Note-se que se trata de uma exceção à limitação do “jus postulandi” ao advogado. b.2)Requerimento do MP (art. 19). Obs. 1 – A natureza jurídica dessa medidas de proteção é a de “medidas cautelares penais”, de forma que somente são passíveis de deferimento pelo Juiz havendo Inquérito Penal ou Ação Penal em andamento ou a serem instaurados. Elas não podem subsistir individualmente, independentemente de uma ação penal ou Inquérito Policial. Por exemplo, se a vítima registra ocorrência, mas não representa pela instauração sequer do IP, o Juiz não pode conceder as medidas protetivas de forma independente no âmbito penal. Nesses casos restará à ofendida somente a busca de medidas protetivas semelhantes por meio do Processo civil respectivo (por exemplo, separação de corpos, alimentos etc.). Obs. 2 – A lei não diz que o Juiz pode conceder medidas protetivas de urgência de ofício, de modo que ele depende da atuação da própria ofendida ou do MP. Note-se que Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto entendem que pode e Maria Berenice Dias entende que não. c)As medidas protetivas de urgência são concedidas (art. 19, § 1º.) c.1) “Inaudita altera pars” c.2)Sem necessidade de manifestação do MP. Este será apenas comunicado obrigatoriamente. d)As medidas protetivas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente e podem ser substituídas, bem como revogadas (art. 19, § 2º. e § 3º). Obs. 1 – Para rever as medidas já concedidas o Juiz deverá obrigatoriamente, ouvir o MP (art. 19, § 3º.). QUEM PODE CONCEDER AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA? Até o surgimento da Lei 13.827/19, somente o Juiz poderia conceder. A mulher requeria e o Delegado de Polícia apenas encaminhava o requerimento ou então o MP requeria. Com a Lei 13.827/19 surgem outros legitimados para a concessão das Medidas Protetivas em casos excepcionais (novo artigo 12 – C, I a III da Lei 11.340/06). A situação excepcional será a seguinte: 1)Existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física da mulher ou de seus dependentes (artigo 12 – C, “caput”). Além disso a única medida que pode ser concedida excepcionalmente por outras pessoas ou pelo Juiz de imediato nessa situação, é a de “afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida”, não as demais medidas, as quais continuam seguindo as mesmas regras antigas. 2)Primeiro a lei fala no próprio Juiz, mas sem prazo de 48 h. para decidir e sim de imediato, quando o local for sede de comarca (artigo 12 – C, I); 3)Não sendo sede de comarca o local do fato, o Delegado de Polícia poderá conceder diretamente, comunicando o Juiz em 24 h., o qual decidirá por manter ou revogar a medida no mesmo prazo, dando ciência ao MP (obs. Não é preciso oitiva prévia do MP, apenas ciência) (artigo 12 – C, II e § 1º.); 4)Não sendo sede de comarca e não havendo Delegado de Polícia disponível no local do fato, prevê a lei que qualquer outro Policial poderá conceder a medida, com as mesmas regras de comunicação do Juiz acima expostas (artigo 12 – C, III e § 1º.); Obs. A mesma Lei 13.827/19 determina a criação de um banco de dados no CNJ para registro de todas as medidas protetivas de urgência concedidas e corroboradas pelo Juiz (novo artigo 38 – A, da Lei 11.340/06). LEITURA COMPLEMENTAR: CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Medidas Protetivas de Urgência e Decreto pela Polícia: um avanço na proteção à mulher. Disponível em https://jus.com.br/artigos/76279/medidas-protetivas-de-urgencia-e-decreto-pela-policia- um-avanco-na-protecao-a-mulher . Site Jus Navigandi. e)Quais são as medidas protetivas de urgência? Elas se dividem em: a)Medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor – art. 22, I a V. b)Medidas protetivas de urgência à ofendida – art. 23, I a IV (pessoais) e 24, I a IV (patrimoniais) Obs. Ver sobre a Ley Orgânica Espanhola n. 01/04 – “Quebrantamiento de Condena” para a mulher que desobedece as medidas protetivas a si mesma concedidas. https://jus.com.br/artigos/76279/medidas-protetivas-de-urgencia-e-decreto-pela-policia-um-avanco-na-protecao-a-mulherhttps://jus.com.br/artigos/76279/medidas-protetivas-de-urgencia-e-decreto-pela-policia-um-avanco-na-protecao-a-mulher QUANDO AS MEDIDAS PROTETIVAS SÃO DESCUMPRIDAS (vide artigo – CABETTE, Eduardo Luiz Santos, SANNINI NETO, Francisco. Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência agora é crime. Disponível em www.jus.com.br : Inicialmente havia apenas a possibilidade de decreto da prisão preventiva, nos termos do artigo 20 da Lei Maria da Penha, c/c artigo 312 (ordem pública), CPP e 313, III, CPP. Não havia “crime de desobediência”, pois que se considerava que a existência de sanção processual penal afastava a aplicabilidade do artigo 330, CP (Posição do STJ). AGORA: Lei 13.641/18, alterou a Lei Maria da Penha para acrescentar o artigo 24 – A, prevendo uma espécie de crime específico de desobediência às Medidas Protetivas: Art. 24 – A – Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgências previstas nesta lei. Pena – detenção, de 3 meses a 2 anos. Assim sendo, o infrator poderá ser preso em flagrante e ainda ter decretada, como sempre foi possível, sua preventiva. Por que preso em flagrante, se a infração seria de menor potencial? Porque, em se tratando de um crime da Lei 11.340/06 e que tem por sujeito passivo imediato a Administração da Justiça, mas como sujeito passivo mediato a mulher vítima de violência doméstica, o artigo 41 da Lei 11.340/06 veda a aplicação das benesses da Lei 9099/95 ao infrator. Pode haver outro entendimento, apontando que o fato de a mulher não ser o sujeito passivo imediato, teria o condão de permitir a aplicação da Lei 9099/95 e a substituição da Prisão em Flagrante por Termo Circunstanciado. Mas isso parece não ser o espírito do legislador. Tanto é fato que no § 2º. do citado artigo 24 – A, fala-se em prisão em flagrante e vedação de fiança pelo Delegado de Polícia, ao contrário do que permitiria o artigo 322, CPP. Só caberá fiança pelo Juiz de Direito. QUESTÃO: Há inconstitucionalidade da vedação de fiança? Não. A não ser por insuficiência protetiva, pois resta estranho que em um crime de perigo não seja possível fiança pelo Delegado, mas em crimes de dano (v.g. quando a mulher é vítima de lesão corporal) pode ser arbitrada fiança, a não ser no caso do agente já ter na ocasião medida protetiva que descumpriu para perpetrar a agressão, quando ocorreria concurso formal de crimes e ficaria afastada a fiança pelo Delegado. Observe-se que a violência doméstica e familiar contra a mulher é considerada no direito interno e em tratados como uma espécie de violação dos direitos humanos ( artigo 6º., da Lei 11.340/06, artigo 4º., II, CF e tratados internacionais). OBS. O ideal seria nesses casos de descumprimento que a prisão em flagrante ou mesmo no bojo de IP, seja convertida a medida protetiva em prisão preventiva (inteligência do artigo 312, CPP – ordem pública c/c artigo 313, III, CPP). QUESTÃO: Há inconstitucionalidade no afastamento da Lei 9099/95? Não, STF já reconheceu a constitucionalidade do artigo 41 da Lei 11.340/06 (ADC 19/12), bem como o artigo 98, I, CF deixa ao legislador ordinário, estabelecer o que seja ou não infração penal de menor potencial. http://www.jus.com.br/ QUESTÃO: E se foi o Juiz Civil que deferiu as medidas desobedecidas? Tanto faz, vide artigo 24 – A, § 1º., da Lei 11.340/06. OBS. Para a configuração do crime não basta haver pedido ou mesmo deferimento judicial. É imprescindível prova inequívoca de que o suposto agressor foi devidamente notificado e está ciente da medida. QUESTÃO: E se o agressor é aceito no lar pela própria mulher? Entende-se que nesses casos fica afastada a tipicidade material da conduta. Pode haver discussão, afirmando que o crime é formal e contra a administração da justiça, mas parece que o mais correto é o afastamento da tipicidade material. Observe-se que, em regra (artigo 18), as medidas são deferidas a requerimento da ofendida, de modo que seu consentimento é relevante para a desconfiguração do crime em estudo. No entanto, vimos que as medidas podem também ser deferidas pelo Juiz a requerimento do Ministério Público, até contra a vontade da ofendida (artigo 19). Nesses casos, excepcionalmente, a concordância da ofendida não será relevante. Isso, porém, é de pouca incidência prática (até por respeito à autonomia da mulher) e deve ser excepcional (ex. casos de nítida coação à mulher, casos de incapacidade da mulher, menoridade etc.). OBS. Obviamente sempre que a concordância da mulher com a aproximação do agressor se der por vontade viciada (coação, fraude etc.), o crime estará configurado. Nesses casos a vontade da ofendida é, obviamente, inválida. QUESTÃO: A mulher poderia ser presa ou processado pelo crime no caso de acolher o infrator na vigência da medida? Não. No Brasil a medida é deferida em prol da mulher e contra o suposto agressor. A ordem é dirigida ao acusado ou indiciado e não à mulher, de forma que ela não tem como desobedecer. Há, em outros países (v.g. Espanha, o delito de “quebrantamento de condena”, que possibilita a punição também da mulher, mas isso não se repete em nossa legislação. Vide: KARAM, Maria Lúcia. Violência de Gênero: o paradoxal entusiasmo pelo rigor penal. Boletim IBCCrim. n. 168, p. 6 – 7, Nov., 2006. 9 – PRISÃO PREVENTIVA A Lei 11.340/06 prevê a possibilidade de decreto de prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher (ver art. 20 e Parágrafo Único). Cria nova hipótese de prisão preventiva, acrescentando inciso ao art. 313, CPP (ver art. 42). QUESTÃO: Inconstitucionalidade? Prisão Civil? Não (vide Sérgio Ricardo de Souza), é prisão criminal referindo-se à “segurança da vítima”. IMPORTANTE: Também a Lei 13.827/19 determina a proibição de concessão de liberdade provisória (com ou sem fiança) nos caos de risco à integridade física da ofendida ou à efetividade da medida protetiva de urgência. Inconstitucional? Depende. Se entendida como regra de prisão preventiva obrigatória, é inconstitucional. Se entendida como regra a ser aplicada em conjunto com o artigo 282, CPP e 313, III, CPP, bem como havendo necessidade para a ordem pública, conforme artigo 312, CPP, não há inconstitucionalidade. Obs. 1 – A lei manda notificar a ofendida dos atos processuais relativos ao agressor, em especial dos pertinentes ao ingresso e saída da prisão. Esta medida visa uma maior proteção à mulher, cientificando-a de que o agressor está solto (art. 21, “caput”). Obs. 2 – A lei proíbe expressamente que a mulher entregue intimação ou notificação ao agressor (art. 21, Parágrafo Único), prática antes bem comum em Delegacias de Polícia e que muitas vezes gerava novas agressões contra a mulher. 10- NÃO APLICAÇÃO DA LEI 9099/95 – ART. 41. Obs. 1 – O art. 41 veda a aplicação da Lei 9099/95 para os “crimes” abrangidos pela Lei 11.340/06. QUESTÃO: Inconstitucional? Não. Art. 98, I, CF – é a lei ordinária que dá o conceito de infração d menor potencial. Seria interessante que as proteções fossem também estendidas ao idosos, crianças, adolescente, deficientes e enfermos, independentemente do sexo por isonomia (eventual inconstitucionalidade por insuficiência protetiva). Hoje parcialmente colmatada pela Lei 12.403/11 com a nova redação do artigo 313, III, CPP, que estende as “medidas protetivas de urgência” aos demais hipossuficientes. Obs. Há decisões do TJRS de que mesmo as contravenções penais envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher devem ir para o Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar e lá aplicar-se os dispositivos da Lei 9099/95. IMPORTANTE: Tal entendimento foi acatado em decisões reiteradas do STJ e do STF, portanto ficam abrangidas pela Lei Maria da Penha, também as contravenções penais perpetradas em situação de violência domésticae familiar contra a mulher, inclusive as “Vias de Fato” (artigo 21, LCP). Mas, quanto à aplicação da Lei 9099/95 há vedação expressa (artigo 41) e em face da atual Súmula 588, STJ, que impede até substituição de pena, esses entendimentos devem ser revisados. 11- AÇÃO PENAL NOS CASOS DE LESÕES CORPORAIS COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER a)Pública incondicionada? O art. 41 veda a aplicação da Lei 9099/95 e, portanto, do seu art. 88. b)Pública condicionada, continuando a aplicação do art. 88 da Lei 9099/95, inobstante o disposto no art. 41 da Lei 11.340/06. Mas quais são os argumentos dessa tese? b.1)Razões vitimológicas e criminológicas referentes ao próprio “status” da mulher enquanto ser racional, autônomo e capaz. b.2)O fracasso da ação penal pública incondicionada no passado nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher. b.3)O art. 12, I, da Lei 11.340/06 fala de “representação” – argumento sem base, pois a violência tratada na lei não se refere somente ao crime de lesões corporais (ver art. 7º., I a V). Ora, a Autoridade Policial vai colher a representação nos casos em que se exige representação. Naqueles em que não se exige, não colherá. Dessa forma o dispositivo não impede que haja crimes contra a mulher de ação penal pública incondicionada (ex. estupro seguido de morte, homicídio, atentado violento ao pudor com lesões corporais graves etc.). b.4)O art. 88 da Lei 9099/95 não é propriamente uma norma relativa estritamente ao JEC, estando nas disposições gerais da lei e se integrando desde então ao CP. IMPORTANTE: Sobre o tema o STF já decidiu pela Constitucionalidade do Art. 41 da Lei Maria da Penha (ADI 4424 da PGR) e pela ação penal pública incondicionada para o crime de lesões corporais leves envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher. VER TB: SÚMULA 542, STJ: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”. Note-se que para os demais crimes, cuja ação penal é privada ou condicionada por força de normas diversas da Lei 9099/95, permanece normalmente a exigência de representação ou requerimento e queixa – crime, nada se alterando com a decisão do STF. IMPORTANTE: TAMBÉM AS VIAS DE FATO (ARTIGO 21 LCP) se processam, nessas circunstâncias, por “ação penal pública incondicionada”, com aplicação plena do artigo 41 da Lei 11.340/06, já que, como já visto, o STF e o STJ se posicionaram pela abrangência das contravenções pela Lei Maria da Penha. 12)NOVA AGRAVANTE GENÉRICA NO CP Art. 43, c/c 61, “J”, CP. Obs. “Bis in idem” no art. 129, § 9o., CP. Não aplicável por isso. 13)NOVA REDAÇÃO DA LESÃO CORPORAL COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR Art. 44 c/c 129, § 9º., CP e § 11. Obs. 1 – Não é mesmo mais uma infração de menor potencial (pena máxima: 3 anos). 14)O PROBLEMA DO CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL (art. 216 – A, CP). 15)A QUESTÃO DOS CRIMES CULPOSOS – A Lei 11.340/06 não tem por objeto crimes culposos perpetrados contra mulheres, somente crimes dolosos ligados a condutas referentes à chamada “violência de gênero”, que somente tem ligação com práticas tipicamente dolosas.
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