Ilicitude: Conceito e Excludentes

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Ilicitude
É algo não lícito, é a oposição entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo.
Fato típico x ordem= ilicitude. Ou seja, o fato típico que contrariou a ordem jurídica e assim nasceu a ilicitude. 
ILICITUDE OU ANTIJURICIDADE
Em princípio é mesma coisa, mas é mais adequado a “ilicitude.” Não é viável dizer que um fato jurídico é antijurídico, é uma contradição. 
ILICITUDE PENAL E EXTRAPENAL
 
 
Seguindo a lição de Nelson Hungria, podemos afirmar que o ilícito penal é a violação do ordenamento jurídico, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção adequada é a pena. Já o ilícito civil (ou extrapenal- mais aceita) é a violação da ordem jurídica para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da indenização, da execução forçada, da anulação do ato, da restituição da coisa etc. Portanto, na essência as duas espécies são as mesmas, a diferença está na consequência.
ILÍCITO E INJUSTO
Ilícito se contrariar o ordenamento jurídico, mas será injusto segundo a avaliação pessoal. 
ILICITUDE FORMAL E MATERIAL
Formal: é a contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. Ofensa à lei. 
Material: contrariedade entre o fato e a proteção que se dá ao bem jurídico. Lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico (exemplo: vida).
Todo direito impõe uma ordem (imperativo). O descumprimento desse imperativo acarreta a ocorrência da ilicitude formal.
Pode acontecer só a ilicitude formal ou só a material? Não.
EXCLUDENTES DA ILICITUDE
Genéricas: art. 23. São aplicadas em todos os tipos penais.
Específicas: art. 128 (aborto), 148 (injuria, difamação). 
APRECIAÇÃO OBJETIVA E SUBJETIVA
A apreciação das causas excludentes de ilicitude deve ser objetiva e subjetiva. Tem que saber a razão, o que estava acontecendo etc. 
Objetiva: analise do fato sem considerar a intenção do agente.
Subjetiva: além do fato, deve indagar a intenção do agente. 
CAUSAS SUPRALEGAIS
Causas acima/ fora da lei. O consentimento do ofendido pode excluir a ilicitude se o bem jurídico for disponível. Exemplo: BBB. 
CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE
Justificativas e descriminantes, quando não há crime. 
1. ESTADO DE NECESSIDADE
Estado de necessidade, tem que demonstrar uma situação de perigo, ou seja, precisa existir uma situação que coloque em risco as pessoas. Art. 24. 
“Situação de perigo atual, para interesses legítimos, que só pode ser afastada por meio da lesão de interesses de outrem, igualmente legítimos”
Conflito: bem1 x bem2. (Perigo gera conflito).
REQUISITOS
1. Perigo atual: Perigo que está acontecendo. Art. 25: perigo iminente (prestes a ocorrer) / perigo atual. 
2. Ameaça a direito: próprio ou alheio (uma pessoa que intervém para salvar um terceiro). 
3. Involuntariedade na produção do perigo, tem que ser analisado se foi causado por culpa (sentido estrito). Existe na doutrina uma divergência, porque se ele causou por culpa, não é estado de necessidade. 
4. Não exigência do sacrifício do bem ameaçado. 
5. Inexistência do dever legal de enfrentar perigo § 2º, art. 24.
Redução de pena § 1º, art. 24: proporção de pena. Se um dos motivos for o 4º, haverá a redução de pena de 1 a 2 terços. 
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.        
§ 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.  
2. DA LEGÍTIMA DEFESA
CONCEITO
Causa excludente da ilicitude caracterizada pela reação do agente a uma injusta agressão, atual ou iminente, a um direito próprio ou alheio.
Teorias subjetiva: considera o estado de ânimo do agente objetiva - ‘contrato’ entre o agente e o Estado.
REQUISITOS LEGAIS
1. Reação a agressão injusta (contrária ao direito, ilícita), atual (que está acontecendo) ou iminente (está prestes a ocorrer);
a) impossibilidade de legitima defesa recíproca;
b) ofendículos (obstáculos): uso pré-ordenado de aparelhos de defesa;
c) aberratio ictus: artigo 73. O fato deve ser considerado como se fosse contra o agressor e não contra o atingido sem querer.
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. 
2. Defesa de direito próprio ou alheio;
3. Moderação no emprego dos meios necessários. A lei exige que haja uma proporção entre ataque e defesa. 
4. Legítima defesa putativa: causa de erro. Reage a uma agressão que não existe. O sujeito supõe por erro plenamente justificável pelas circunstâncias. 
Art. 20, §1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
5. Excesso: faltou moderação, não há legitima defesa. O que ele fez a mais, o agente irá responder. 
Art. 23, parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
6. Legítima defesa sucessiva: o agente inicialmente está em legítima defesa e se excede e ocorre no excesso.
7. Inovação da Lei 13.964, de 2019: trata-se de mais uma hipótese de legítima defesa. Contudo, pode ser vista como redundante e meramente simbólica, isso porque, segundo o caput do dispositivo, já se tinha como possível a legítima defesa de terceiro.
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
DIFERENÇAS
Embora semelhantes, estado de necessidade e legítima defesa são duas excludentes de ilicitude com características próprias.
a) Estado de necessidade: situação de perigo.
Legítima defesa: injusta agressão.
b) Estado de necessidade: conflito de interesses jurídicos.
Legítima defesa: ataque a um bem tutelado.
c) Estado de necessidade: não há agressão (cada um defende o seu direito), há ação.
Legítima defesa: há reação por parte do que se defende de uma agressão.
d) Estado de necessidade: contra fato derivado da ação humana, de um irracional ou força da natureza (incêndio, terremoto, inundação, etc.)
Legítima defesa: só contra ação humana.
e) Estado de necessidade: atuação contra qualquer pessoa ou bem.
Legítima defesa: repulsa contra o agressor.
f) Estado de necessidade: relação entre o agente e o Estado.
Legítima defesa: relação entre indivíduos
Em síntese: Estado de necessidade é ação (salvar do perigo) e legítima defesa é reação (repelir injusta agressão).
3. ESTRITO CUMP. DE DEVER LEGAL
CONCEITO
Age em estrito cumprimento de dever legal aquele que pratica um fato típico em razão de determinação de lei.
JUSTIFICATIVA
A previsão legal tem seus motivos:
1º. O dispositivo fala em estrito cumprimento. Estrito: estreito, severo, rigoroso.
2º. O dispositivo fala em dever legal, ou seja, refere-se a qualquer lei.
Já o cumprimento dos deveres sociais, morais e religiosos– se não previstos em lei – não caracterizam esta excludente de ilicitude.
Se houver excesso, emprego de violência sem necessidade, o agente não estará amparado por essa excludente de ilicitude. Artigos 292 e 293 do CPP.
HIPÓTESES
O dever legal é o decorrente de uma norma geral. Não é imposta somente ao funcionário público, mas também aos particulares.
Exemplo: o artigo 206 do CPP estabelece obrigação para a testemunha depor (prestar depoimento).
Observação: não pode haver o estrito cumprimento do dever legal nos crimes culposos – a lei não poderia obrigar alguém a ser imperito, imprudente ou negligente.
4. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
CONCEITO
Age em exercício regular de direitoa pessoa que pratica um fato típico para garantir, assegurar, ou restabelecer esse direito.
“Direito e Crime são antíteses” (estão em polos opostos, um contra outro).
JUSTIFICATIVAS
A descriminante fixa o limite da exclusão da ilicitude: exercício regular de direito. 
Pode haver direito, mas exercitado irregularmente, não exclui o crime. Exemplo: exercício arbitrário das próprias razões (art.345 do CP).
HIPÓTESES
Exemplo mais frequente:
Castigo Paterno (ou materno). Para educar, corrigir o filho, às vezes, os pais recorrem a recursos violento.
Esbulho Possessório- Art. 1210, CC: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter- se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faço logo; os atos de defesa, ou de desforço, ou restituição da posse”.
OFENDÍCULOS
Os instrumentos preordenados de defesa podem configurar legítima defesa ou exercício regular de direito.
EXCESSO NAS JUSTIFICATIVAS
Parágrafo único do artigo 23.
Aplicável às quatro espécies de descriminantes. Embora a lei exclua a ilicitude, exige que a pessoa não se exceda, não ultrapasse os limites traçados pela própria lei.
1. Legitima Defesa: falta de moderação no emprego dos meios necessários.
2. Estado de Necessidade: há desnecessária intensidade da conduta inicialmente justificada. O comportamento do agente, que visa proteger um bem jurídico em situação de perigo, vai além dos limites da proteção razoável.
3. Estrito Cumprimento do Dever Legal: o agente atua no cumprimento do dever legal, mas, depois de configurada a justificativa, passa a se exceder.
4. Exercício Regular de Direito: o agente exercita regularmente o direito, mas, em dado momento, para a exercitar.
EXCESSO DOLOSO OU CULPOSO
Doloso: se o agente se excede dolosamente responderá pelo crime configurado no excesso por dolo.
Culposo: o agente não quer o excesso, que ocorre por um erro de cálculo, quanto à gravidade de ataque ou quanto ao modo da repulsa considera-se excesso a conduta da pessoa que ultrapassa os limites da justificativa.
DESCRIMINANTE 
Real: exclui a ilicitude- art. 23.
Putativa: exclui a culpabilidade, porque falta o potencial conhecimento da ilicitude- art. 23, CC e art. 20 §1º.
Ambos serão absolvidos. 
TEMAS RELACIONADOS À ILICITUDE
Costume (exemplo: jogo do bicho), violência desportiva (desde que praticadas nas regras da lei- exemplo: luta), cirurgia médica e consentimento do ofendido (quando o bem jurídico é disponível).