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Airton Batista de Andrade Ana Lidia Lima Braga Bruno Alves De Oliveira Giovana Fernandes Gizzi Figueiredo PROPOSIÇÃO DE DEFESA SOB O AMBITO JURÍDICO BRASILEIRO NO CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA Fortaleza – Ceará 2021 Airton Batista de Andrade Ana Lidia Lima Braga Bruno Alves De Oliveira Giovana Fernandes Gizzi Figueiredo PROPOSIÇÃO DE DEFESA SOB O AMBITO JURÍDICO BRASILEIRO NO CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA Artigo cientifico, apresentado a Faculdade de Ensino e Cultura do Ceará – FAECE, como parte das exigências para a obtenção de nota na disciplina de atividades práticas supervisionadas. Fortaleza – Ceará 2021 SUMÁRIO 1. Resumo ............................................................................................................................... 4 2. DOS ACONTECIMENTOS. .............................................................................................. 5 3. DOS TRANSTORNOS PSICOLÓGICOS VIVENCIADOS, DEVIDO OS ACONTECIMENTOS. .............................................................................................................. 8 4. DO CRIME ......................................................................................................................... 9 4.1. FASES DE UM CRIME ........................................................................................ 10 4.2. ITER CRIMINIS .................................................................................................... 11 4.3. CLASSIFICA-SE EM DUAS FASES: A INTERNA E A EXTERNA. ............... 11 4.4. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. ......................................................................... 12 4.5. ESTADO DE NECESSIDADE ............................................................................. 12 5. CONCEITOS, TEORIAS, REQUISITOS, BEM COMO FUNDAMENTOS DO ESTADO DE NECESSIDADE. ............................................................................................................... 13 5.1. Teorias: ......................................................................................................................... 13 5.1. Requisitos: .................................................................................................................... 14 5.2. Objetivos: ............................................................................................................... 14 5.3. Subjetivos: .............................................................................................................. 15 5.4. Aberratio Criminis: ................................................................................................ 15 5.5. Estado de necessidade putative: ............................................................................. 16 5.6. Estado de necessidade e dificuldades econômicas: ................................................ 16 5.7. Efeitos civis do estado de necessidade: .................................................................. 16 6. LEGÍTIMA DEFESA ....................................................................................................... 17 CONCEITOS, REQUISITOS E ESPÉCIES DA LEGÍTIMA DEFESA. ........................... 17 6.1. Conceito: ................................................................................................................ 17 6.2. Requisitos: .............................................................................................................. 17 6.3. Espécies de Legítima Defesa: ................................................................................ 18 6.4. Legítima defesa e aberratio ictus: .......................................................................... 18 6.5. Legítima defesa em excesso: .................................................................................. 19 7. CONCLUSÃO .................................................................................................................. 19 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 20 4 PROPOSIÇÃO DE DEFESA SOB O AMBITO JURÍDICO BRASILEIRO NO CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNA Airton Batista de Andrade1 Ana Lidia Lima Braga2 Bruno Alves De Oliveira3 Giovana Fernandes Gizzi Figueiredo 4 1. Resumo O Caso dos Exploradores de Cavernas é uma obra indispensável para aqueles que iniciam no vasto campo da Ciência do Direito. A trama abordada em seu contexto traz à luz vários debates sobre temas que há muito são tratados no imenso campo das ciências jurídicas e que desperta nos iniciantes e futuros operadores do direito uma característica essencial, a virtude da argumentação. O enredo, nos traz a história de cinco exploradores de cavernas que foram surpresos por um desmoronamento de terra, provocando a “prisão” dos exploradores. A dificuldade de resgate e os escassos suprimentos que detinham, resultou na infeliz decisão de matar e comer a carne de um dos companheiros para poderem sobreviver. O presente artigo trata da defesa dos exploradores sobreviventes sob a ótica jurídica do Brasil, abordando temas como Crime, Exclusão de Ilicitude e Transtorno Psicológico, com a finalidade de mostrar que os réus seriam absolvidos e não condenados como ocorreu no caso concreto. Palavras-chave: Transtornos Psicológicos, Exclusão de Ilicitude, Crime. Abstract The Case of Cave Explorers is an indispensable work for those who start in the vast field of Science of Law. The plot approached in its context brings to light several debates on topics that have been dealt with in the immense field of legal sciences for a long time and that awakens in the beginners and future operators of the law an essential 1 Graduando em Direito – Pela Faculdade FAECE/FAFOR – airtonanny@gmail.com 2 Graduando em Direito – Pela Faculdade FAECE/FAFOR – lidia.limabraga@gmail.com 3 Graduando em Direito – Pela Faculdade FAECE/FAFOR – Brunoalves2015123@gmail.com 4 Graduando em Direito – Pela Faculdade FAECE/FAFOR – giovanagizzifigueiredo@gmail.com 5 characteristic, the virtue of argumentation. The plot brings us the story of five cave explorers who were surprised by a landslide, causing the “prisoners” of the explorers. The difficulty of rescue and the scarce supplies they held, resulted in the unfortunate decision to kill and eat the meat of one of the companions so that they could survive. This article deals with the defense of surviving explorers from the legal perspective of Brazil, addressing themes such as Crime, Exclusion of Lawfulness and Psychological Disorder, with the purpose of showing that defendants would be acquitted and not convicted as occurred in the specific case.. Keywords: Psychological Disorders, Exclusion of Illegality, Crime. 2. DOS ACONTECIMENTOS. No presente artigo debateremos o principal fato narrado na obra “O Caso dos Exploradores de Cavernas”. Entretanto, à análise do caso será feita sob a ótica da legislação brasileira, ou seja, partiremos hipoteticamente de que o caso concreto tenha ocorrido em território brasileiro nos dias atuais, aplicando as normas vigentes no país. Partiremos da hipótese de que os réus seriam absolvidos à luz da jurisdição brasileira, refutando o desfecho exposto no livro. “Ocorrendo, destarte, empate na decisão, foi a sentença condenatória do Tribunal de primeira instância confirmada. E determinou-se que a execução da sentença tivesse lugar às 6 horas da manhã da sexta-feira, dia 2 de abril do ano 4300, ocasião em que o verdugo público procederia com toda a diligência até que os acusados morressem na forca”. A metodologia aplicada na produção do artigo foi baseada em um levantamento bibliográfico de artigos científicos,livros, monografias, tratados; que após uma minuciosa leitura foi extraído o referencial teórico que servirá como base argumentativa para reforçar a teoria adotada. Em primeiro lugar será apresentado os temas divididos abordando definições, principais conceitos, referencial histórico, a relação com a legislação brasileira e por fim a análise em paralelo entre as teorias apresentadas e a tese de defesa. Deste modo, discorreremos respectivamente teorias como: transtornos psicológicos, crime e exclusão de ilicitude, deixando claro que essa abordagem será demonstrada de forma sucinta, 6 tendo em vista a complexidade de determinados temas tratados por essas ciências e que demandariam muito mais tempo para uma análise aprofundada. É de fundamental importância descrever na íntegra a narrativa dos acontecimentos, com o intuíto de uma proposição de defesa dos exploradores de caverna, portanto, o resumo não seria viável, sendo necessário para análise, um texto limpo sem máculas. Segue o texto na íntegra com os acontecimentos dos fatos: “Os quatro acusados são membros da Sociedade Espeleológica - uma organização amadorística de exploração de cavernas. Em princípios de maio do ano de 4299, penetraram eles, em companhia de Roger Whetmore, à época também membro da Sociedade, no interior de uma caverna de rocha calcária do tipo que se encontra no Planalto Central desta Commonwealth. Já bem distantes da entrada da caverna, ocorreu um desmoronamento de terra: pesados blocos de pedra foram projetados de maneira a bloquear completamente a sua única abertura. Quando os homens aperceberam-se da situação difícil em que se achavam, concentraram-se próximo à entrada obstruída, na esperança de que uma equipe de socorro removesse o entulho que os impedia de deixar a prisão subterrânea. Não voltando Whetmore e os acusados às suas casas, o secretário da Sociedade foi notificado pelas famílias dos acusados. Os exploradores haviam deixado indicações, na'sede da Sociedade, concernentes à localização da caverna que se propunham visitar. A equipe de socorro foi prontamente enviada ao focal. A tarefa revelou-se extremamente difícil. Foi necessário suplementar as forças de resgate originais mediante repetidos acréscimos de homens e máquinas, que tinham de ser transportados à remota e isolada região, o que demandava elevados gastos. Um enorme campo temporário de trabalhadores, engenheiros, geólogos e outros técnicos, foi instalado. O trabalho de desobstrução foi muitas vezes frustrado por novos deslizamentos de terra. Em um destes, dez operários contratados morreram. Os fundos da Sociedade Espeleológica exauriram-se rapidamente e a soma de oitocentos mil frelares, obtida em parte por subscrição popular e em parte por subvenção legislativa, foi gasta antes que os homens pudessem ser libertados, o que só se conseguiu no trigésimo segundo dia após a sua entrada na caverna. Desde que se soube que os exploradores tinham levado consigo apenas escassas provisões e se ficou também sabendo que não havia substância animal ou vegetal na caverna que lhes permitisse subsistir, temeu-se que eles morressem de inanição antes que o acesso até o ponto em que se achavam se tornasse possível. No vigésimo dia a partir da ocorrência da avalancha soube-se que os exploradores tinham levado consigo para a caverna um rádio transistorizado capaz de receber e enviar mensagens. Instalou-se prontamente um aparelho semelhante no acampamento, estabelecendo se deste modo a comunicação com os desafortunados homens no interior da montanha. Pediram estes 7 que lhes informassem quanto tempo seria necessário para liberá-los. Os engenheiros 7 responsáveis pela operação de salvamento responderam que precisavam de pelo menos dez dias, à condição que não ocorressem novos deslizamentos. Os exploradores perguntaram então se havia algum médico no acampamento, tendo sido postos em comunicação com a comissão destes, à qual descreveram sua condição e as rações de que dispunham, solicitando uma opinião acerca da probabilidade de subsistirem sem alimento por mais dez dias. O presidente da comissão respondeu-lhes que havia escassa possibilidade de sobrevivência por tal lapso de tempo. O rádio dentro da caverna silenciou a partir daí durante oito horas. Quando a comunicação foi restabelecida os homens pediram para falar novamente com os médicos, o que conseguido, Whetmore, falando em seu próprio nome e em representação dos demais, indagou se eles seriam capazes de sobreviver por mais dez dias se se alimentassem da carne de um dentre eles. O presidente da comissão respondeu, a contragosto, em sentido afirmativo. Whetmore inquiriu se seria aconselhável que tirassem a sorte para determinar qual dentre eles deveria ser sacrificado. Nenhum dos médicos se atreveu a enfrentar a questão. Whetmore quis saber então se havia um juiz ou outra autoridade governamental que se dispusesse a responder à pergunta. Nenhuma das pessoas integrantes da missão de salvamento mostrou-se disposta a assumir o papel de conselheiro neste assunto. Whetmore insistiu se algum sacerdote poderia responder àquela interrogação, mas não se encontrou nenhum que quisesse faze-lo. Depois disto não se receberam mais mensagens de dentro da caverna, supondo-se (erroneamente como depois se evidenciou) que as pilhas do rádio dos exploradores tinham –se descarregado. Quando os homens foram finalmente libertados soube-se que, no trigésimo terceiro dia após sua entrada na caverna, Whetmore tinha sido morto e servido de alimento a seus companheiros. Das declarações dos acusados, aceitas pelo júri, evidencia-se que Whetmore foi o primeiro a propor que buscassem alimento na carne de um dentre eles, sem o que a sobrevivência seria impossível. Foi também Whetmore quem primeiro propôs a forma de tirar. a sorte, chamando a atenção dos acusados para um par de dados que casualmente trazia consigo. Os acusados inicialmente hesitaram adotar um comportamento tão desatinado, mas, após o diálogo acima relatado, concordaram com o plano proposto. E depois de muita discussão com respeito aos problemas matemáticos que o caso suscitava, chegaram por fim a um acordo sobre o método a ser empregado para a solução do problema: os dados. Entretanto, antes que estes fossem lançados, Whetmore declarou que desistia do acordo, pois havia refletido e decidido esperar outra semana antes de adotar um expediente tão terrível e odioso. Os outros o acusaram de violação do acordo e procederam ao lançamento dos dados. Quando chegou a vez de Whetmore um dos acusados atirou-os em seu lugar, ao mesmo tempo em que se lhe pediu para levantar quaisquer objeções quanto à correção do lanço. Ele declarou que não tinha objeções a fazer. Tendo-lhe sido adversa a sorte, foi então morto. Após o resgate dos acusados e 8 depois de terem permanecido algum tempo em um hospital onde foram submetidos a um tratamento para desnutrição e choque emocional, foram denunciados pelo homicídio de Roger Whetmore. No julgamento, depois de ter sido concluída a prova, o porta-voz dos jurados (de profissão advogado) perguntou ao juiz se os jurados podiam emitir um veredicto especial, deixando ao juiz dizer se, em conformidade com os fatos provados, havia culpabilidade ou não dos réus. Depois de alguma discussão, tanto o representante do Ministério Público quanto o advogado defensor dos réus, manifestaram sua concordância com tal procedimento, o qual foi aceito 8 pelo juiz. Em um longo veredicto especial o júri acolheu a prova dos fatos como acima a relatei e ainda que se, com fundamento nos mesmos, os acusados fossem considerados culpados, deveriam ser condenados. Com base neste veredicto o juiz de primeira instância decidiu que os réus eram culpados do assassinato de Roger Whetmore. Em consequência sentenciouos à forca, não lhe permitindo a lei nenhumadiscrição com respeito à pena a ser imposta. Dissolvido o júri, seus membros enviaram uma petição conjunta ao chefe do Poder Executivo pedindo que a sentença fosse comutada em prisão de seis meses. O juiz de primeira instância endereçou uma petição similar à mesma autoridade. Até o momento, porém, nada resolveu o Executivo, aparentemente esperando pela nossa decisão no presente recurso.” Fatos narrados no livro “O Caso dos Exploradores de Cavernas - Fuller, Lon L.- 1993.” 3. DOS TRANSTORNOS PSICOLÓGICOS VIVENCIADOS, DEVIDO OS ACONTECIMENTOS. A preambulação rassaltada nos momentos de terror piscológicos vivenciados pelos exploradores, mostra a natureza humana de ante de um risco de morte sublime. Situações extremas elevam níveis hormonais modificando nosso organismo, o que faz com que o indivíduo realize quaisquer meios necessários para garantir sua supervivência. Neste caso, ocorre que com a propositura da morte de um indivíduo em pró da sobrevivência do restante do grupo, com uma aceitação de acordo proposto, cria um círculo opositor trazendo uma visão competidora. O que nos leva a enxergar uma desconfiança generalizada, o temor de ter sua vida ceifada enquanto vira as costas ou até mesmo quando tenta se desconectar por algum estante ficando distraído, surgindo uma total desconfinça entre eles, nada os empede que seja estabelecido constantemente a uma nova situação de perigo iminente, que se propaga enquanto esses homens 9 permanecem naquele ambiente presos na caverna. “Estudos apontam que todas essas expressões humanas estão sintetizadas na subjetividade. A subjetividade não é inata e pode ser definida como uma “(...) síntese singular e individual que cada um de nós vai construindo conforme vamos nos desenvolvendo e vivenciando as experiências da vida social e cultural; é uma síntese que nos identifica, de um lado por ser única, e que nos iguala, de outro lado, na medida em que os elementos que a constituem são experienciados no campo comum da objetividade social”. A responsabilidade social depende, é claro, da adaptação social. Esta ocorre quando os indivíduos, no contexto da expressão de sua subjetividade, passam a fazer parte e a contribuir no sentido do pleno desenvolvimento da vida digna dos membros da coletividade que habitam. A adaptação de um agrupamento de indivíduos ao meio ao qual pertencem é imprescindível para que a mesma exista e se desenvolva”. (Pinheiro.Carla Manual de Piscologia Jurídica 4 º edição, 44p). No entanto, salienta-se uma responsabilidade subjetiva percorrida a cada indivíduo ao ponto de prorromper à sorte mostrando coragem propondo através do acordo quem teria sua vida sacrificada, obviamente em nenhum momento o pânico vivenciado e suas terríveis resultâncias seriam afastadas, ressalta-se que diante de risco de vida o ser humano é capaz de tudo para garantir sua sobrevivência, neste caso mesmo traçando uma linha subjetiva, esses homens por bem em uma idéia exequível analisaram e seria sucinto mesmo anteriormente ao lançamento dos dados, que um deles feriria a vida de outrem para servir de alimento, para que assim não fosse ele o designado. Outro sim, saciada a fome atravéz da carne da vítima, o verdugo ou os verdugos não agiram de má fé, pois, com o desígnio evidente existia uma única finalidade, salvar sua própria vida, não havendo a necessidade de ceifar outra vida, salvaguardando suas vidas. Situação extremamente abominável, que em sua complete compreensão é realizada apenas por aqueles que passaram por circustâncias equivalentes. 4. DO CRIME Crime é um ato proibido por lei e que tem uma sanção determinada caso seja realizado. O crime é uma ação, que pode ser cometida por indivíduo ou por um grupo, 10 que infringe a lei penal e tem consequências punitivas, aplicação de uma pena. O termo tem origem do latim crimem que significa “ofensa, acusação”. O crime é caracterizado por uma atitude que causa um dano a um bem que é protegido por lei, como a vida e a propriedade privada, por exemplo. O bem protegido por lei é chamado de bem tutelado. A lei de Introdução ao Código Penal (lei n°3.914/41) define crime dessa forma: Art. 1. º - Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa ou ambas, alternativa ou cumulativamente. 4.1. FASES DE UM CRIME Um crime passa por cinco etapas, desde o surgimento da ideia até o momento em que é praticado e consumado. As fases são chamadas de iter criminis, essa expressão em latim significa “caminho do crime“. Lenzi define as fases de um crime da seguinte forma: “Fase de preparação: nessa etapa quem pretende cometer um crime começa a tomar as providências necessárias para realizá-lo, são os atos preparatórios para a prática do crime. Em geral, os atos de preparação, antes da consumação do crime, não são motivo para aplicação de uma punição, a menos que também se tratem de alguma conduta que seja proibida pela lei. Fase de execução: essa é a etapa em que o crime realmente acontece. É quando o criminoso leva os atos preparatórios à prática. A execução do crime pode ser feita com sucesso ou não, isso vai determinar se o crime foi consumado ou tentado e os dois casos são puníveis pela lei. Fase de consumação: a consumação acontece quando o crime é colocado em prática e o resulto planejado é atingido. Fase de exaurimento: a última etapa é relacionada às ações do criminoso e às circunstâncias que podem ser consideradas para a aplicação da pena, como as condutas agravantes e atenuantes. As agravantes podem aumentar a quantidade de pena e as 11 atenuantes podem diminuir a pena.” No entanto, iter criminis são etapas que sucedem-se cronologicamente no desenvolvimento do delito, (delitos dolosos) diferente dos crimes culposos, pois nos crimes culposos o agente não tem a intenção de cometer o crime, comete por imprudência, negligencia ou imperícia, portanto não existe nos crimes culposos as fases do” iter criminis”. Ressalta-se que nos crimes dolosos a fase de exaurimento, para alguns doutrinadores seria a consequência do cometimento do crime, o exaurimento, mesmo que este não integre o “iter criminis”, pode ter relevância para a dosimetria da pena, sobretudo quanto às consequências do crime (art. 59 do Código Penal). Observa-se que nesta fase ocorre quando, posteriormente à consumação, pratica-se uma nova lesão ao mesmo bem jurídico ou a um bem jurídico diverso, o que será um resultado impunível (pois mero exaurimento do respectivo crime) ou poderá constituir um novo crime ou uma qualificadora, se houver previsão legal. 4.2. ITER CRIMINIS “Para analisar atipicidade, tentativa e consumação, é fundamental conhecer o iter criminis, que corresponde às etapas percorridas pelo agente para a prática do crime”. Nesse prisma, para estruturar o crime, um caminho tem que ser percorrido e este é o chamado Iter Criminis. (MEJÍA, 1966). 4.3. CLASSIFICA-SE EM DUAS FASES: A INTERNA E A EXTERNA. A fase interna consiste na cogitação. Por outro lado, a fase externa se subdivide em preparação, execução e consumação. Impende destacar que o exaurimento não integra o “iter criminis”. Na fase de cogitação está a idéia de cometer o delito. Considerando que não há ofensa a algum bem jurídico tutelado, não há crime, sendo, portanto, impunível. Nesse diapasão, ninguém é punido por meros pensamentos (cogitação), por mais repulsivos que possam ser se não há uma exteriorização desse pensamento. https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10633383/artigo-59-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/código-penal-decreto-lei-2848-4012 Aliás, “às vezes acontece que a ideia é definitivamente repelida, ou pelo menos em princípio; mas quando reaparece e com uma força mais avassaladora, dá origem ao segundo estado, que é a chamada para deliberação” (MEJÍA, 1966). Portanto, na fase interna, o surgimento da ideia pode ou não ser seguido de uma deliberação quanto à prática do crime. Caso o desejo de praticar a conduta criminosa seja mantido e manifestado por ações ou omissões, tem início a fase externa. Na fase externa, a preparação corresponde aos atos preparatórios indispensáveis à prática do crime (exemplo: comprar uma arma para cometer um homicídio). Como regra, os atos preparatórios, por si só, também não são puníveis. Contudo, se o ato preparatório constitui crime autônomo, há responsabilização criminal. Além do exemplo anterior (porte de arma para praticar um homicídio), também há hipóteses de punição por ato preparatório na Lei Antiterrorismo. Em seguida, há a fase de execução (atos executórios), momento em que se inicia, de fato, a ofensa ao bem jurídico tutelado. Nesse momento, o crime poderá ser consumado (art. 14, I, do Código Penal) ou tentado (art. 14, II, do CP). Aliás, a própria tentativa tem um caminho, de modo que a fração de diminuição dependerá da proximidade em relação à consumação. Portanto, o “iter criminis” percorrido é fundamental para definir a fração que deve ser aplicada em relação ao crime tentado, pois, quanto mais perto da consumação, menor será a fração de diminuição pela tentativa, que varia de um a dois terços (art. 14, parágrafo único, do Código Penal). Por último, há a fase de consumação, na qual estão reunidos todos os elementos do tipo penal. Em suma, pode-se dizer que o “iter criminis” está completo. 4.4. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 23, enumera que são causas excludentes de ilicitude: Estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito. 4.5. ESTADO DE NECESSIDADE Previsão legal do estado de necessidade no Código Penal Brasileiro: “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638135/artigo-14-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638106/inciso-i-do-artigo-14-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/código-penal-decreto-lei-2848-40 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638135/artigo-14-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638075/inciso-ii-do-artigo-14-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/código-penal-decreto-lei-2848-40 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638135/artigo-14-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638048/parágrafo-1-artigo-14-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/código-penal-decreto-lei-2848-40 https://canalcienciascriminais.com.br/?s=+tipo+penal 13 II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir- se.” §1°- Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo § 2° - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 5. CONCEITOS, TEORIAS, REQUISITOS, BEM COMO FUNDAMENTOS DO ESTADO DE NECESSIDADE. Conceito e fundamento: Existe estado de necessidade quando alguém, para salvar bem jurídico próprio ou de terceiro exposto a perigo atual, sacrifica outro bem jurídico. Todos os bens jurídicos em conflito devem estar protegidos pelo ordenamento jurídico, diferentemente do que ocorre na legitima defesa, em que o agente atua defendendo-se de uma agressão injusta. Esse conflito de bens amparados pelo ordenamento é que levará, em virtude da situação em que se encontravam, á prevalência de um sobre o outro 5.1. Teorias: Teoria Unitária: É a adotada pelo nosso Código Penal. Todo estado de necessidade é justificante, ou seja, elimina a ilicitude do fato típico praticado pelo agente. Não importa se o bem jurídico protegido pelo agente é de valor superior ou igual aquele que está sofrendo a ofensa. Nos dois casos haverá exclusão de ilicitude. Estado de necessidade justificante: Bem de valor inferior ou igual é o fendido Teoria diferenciadora: É adotada pelo Código Penal Militar. Traça uma distinção entre o estado de necessidade 14 justificante e o estado de necessidade exculpante a partir dos bens em conflito. Justificante (Afasta a ilicitude) - bem defendido é de valor superior ao agredido. Afasta a ilicitude/Antijuridicidade. Ilicitude/Antijuridicidade: Todo fato típico (Conduta, Resultado, Nexo causal, Tipicidade) é presumidamente ilícito salvo nos casos de Legitima defesa. Estado de necessidade, Exercício regular do direito. Exculpante (Afasta a culpacidade) - bem defendido é de valor igual ou inferior ao agredido. Afasta a culpabilidade. Culpabilidade: Imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude da conduta, inexigibilidade de conduta diversa. 5.1. Requisitos: Todos são necessários: [Salvar de perigo atual] A, [que não provocou por sua vontade] B, [nem podia de outro modo evitar] C, [direito próprio ou alheio] D, [cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se] E. [Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.] F [Embora seja razoável exigir-se sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um ou dois terços.] G 5.2. Objetivos: A –A maioria dos autores entende que por perigo atual também se pode entender perigo iminente. Somente afastará a causa da exclusão de ilicitude o perigo passado, já ocorrido, bem como perigo remoto ou futuro, em que não haja uma possibilidade quase que imediata de dano B –Greco defende por vontade se entende o dolo ou o dolo eventual, excluindo a culpa. Ou seja, trata-se de não provocar dolosamente a situação de perigo. C –Para que se possa alegar estado de necessidade, é necessário que o agente não tenha tido a possibilidade de, no caso concreto, evitar os danos causados pela sua conduta. Ou seja, deve-se avaliar se o agente, entre duas opções danosas, escolheu a menos gravosa para a vítima. Se houver alguma possibilidade razoável de salvação do bem ameaçado, a inevitabilidade do dano causado, ou dano maior, desaparece. D –É possível o estado de necessidade de terceiros, desde que o bem em questão não seja disponível. Entretanto, se o titular do bem disponível que está em jogo aquiescer para que 15 terceira pessoa atue a fim de salvaguardar seu bem, haverá estado de necessidade. E –Necessidade de ponderação dos bens em conflito, para se concluir se o bem defendido pelo agente é de valor superior, igual ou mesmo inferior¹ aquele que é atacado. F –Deve-se aplicar o princípio da razoabilidade. Não se admite que um bombeiro, policial, salva-vidas defenda sua vida em detrimento da de um cidadão comum. Entretanto, quando o bem jurídico em questão é o patrimônio do cidadão comum versus a vida daquele que tem o dever legal² de enfrentar o perigo, entende-se, pelo principio da razoabilidade, que este pode alegar estado de necessidade ao salvar-se em vez de preservar o patrimônio de outra pessoa. G –Principio da ponderação dos bens - colisão de bens juridicamente protegidos. Quando o bem sacrificado for de valor superior ao preservado, seráinadmissívelo reconhecimento do estado de necessidade. No entanto, se as circunstâncias o indicarem, a inexigibilidade de conduta diversa poderá excluir a culpabilidade. O principio da razoabilidade impede que um bem de maior valor seja agredido em prol de um de menor valor. Nesse caso. Não se fala em estado de necessidade, mas em um fato típico, ilícito e culpável. A ilicitude da conduta não é afastada, mas a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Nesse caso não há estado de necessidade (Art. 24, §2°) Há divergências doutrinária acerca do fato de “dever legal” significar apenas aquele dever imposto pela lei ou abranger também o dever contratual. Rogerio Greco, seguindo a posicionamento de Nelson Hungria, defende que o §1° o Art. 24 não se refere também aos deveres contratuais. 5.3. Subjetivos: Teoria finalista da ação (Hans Welzel): para ser configurado o estado de necessidade faz-se fundamental a presença do elemento subjetivo, ou seja, o agente deve estar consciente de que está agindo amparado por essa excludente legal da ilicitude. Estado de necessidade defensivo ou agressivo: Defensivo: A conduta do agente dirige-se diretamente ao produtor da situação de perigo. Agressivo: A conduta do necessitado sacrifica bens de um inocente não provocador da situação de perigo. 5.4. Aberratio Criminis: 16 O resultado aberrante, ou seja, a lesão sofrida por outrem não poderá ser atribuída ao agente que se encontra em situação de perigo. 5.5.Estado de necessidade putative: Descriminantes putativos: Art. 20 – O erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei §1° - É isento de pena quem, por erro plenamente justificadopelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punível como crime culposo. Quando a situação de perigo existe apenas na imaginação agente, gerando um erro de tipo, haverá duas possibilidades: Se o erro for invencível- haverá isenção de pena; Se o erro for vencível - o agente respondera por crime culposo, se previsto em lei. 5.6. Estado de necessidade e dificuldades econômicas: As situações de dificuldade econômicas que tornem impossível a sobrevivência do agente pode justificar a alegação de estado de necessidade, desde que seja aplicado o principio da ponderação dos bens. (Fome – contravenção). 5.7. Efeitos civis do estado de necessidade: Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I – Os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II –A deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do incluso II do Art.188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito á indenização do prejuízo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. 17 Caso o perigo tenha sido causado por aquele que sofreu o dano, não haverá possibilidade de indenização. Naturalmente, se a pessoa que sofreu com a conduta do agente não tiver sido a causadora da situação de perigo, haverá a necessidade de indenização pelos prejuízos causados. Se situação de perigo tiver sido causada por terceiro, será permitida ao agente ação regressiva contra aquele, para haver a importância que tiver sido ressarcida ao dono da coisa. 6. LEGÍTIMA DEFESA Previsão legal da legitima defesa no Código Penal Brasileiro: “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” CONCEITOS, REQUISITOS E ESPÉCIES DA LEGÍTIMA DEFESA. A legítima defesa é uma das causas de exclusão de ilicitude, ou seja, é uma exceção na qual o cidadão não é responsabilizado criminalmente por um ato. “Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. 6.1. Conceito: De acordo com a definição legal e clássica, a legítima defesa ocorre, quando alguém repele agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando, sempre moderadamente, os meios racionais de proporção, com o elemento subjetivo, ou seja, animus defendendi. Este último é um requisito subjetivo; os demais são objetivos. A natureza jurídica se fundamenta na necessidade que os cidadãos têm, para repelir agressão injusta em defesa de bens jurídicos, quando não há outro meio. 6.2. Requisitos: 18 Agressão atual ou iminente e injusta; Agressão contra direito próprio ou alheio; Moderação no emprego dos meios necessários; Jurisprudências acerca dos temas abordados. 6.3. Espécies de Legítima Defesa: Legítima defesa real, própria ou autêntica: A legítima defesa própria é aquela exercida em seu próprio favor, ou seja, é a aquela em que a pessoa se defende de alguma reação ilegal que a outra pessoa tem para com si. Legítima defesa putaiva: A situação de perigo existe apenas no imaginário daquele que supõe repelir legitimamente um injusto. Legítima defesa recíproca: Ocorre quando há agressão de ambas as partes, ou seja, ataque e defesa. Isso faz com que dificulte a percepção de quem começou a agressão, fazendo com que o juiz determine legítima defesa recíproca. Legítima defesa de terceiros: Na legítima defesa há possibilidade da pessoa, além de defender seu direito, defender direito de terceiros, mesmo que esse terceiro não tenha nenhum vínculo de proximidade com o causador da agressão. Legítima defesa sucessiva: Acontece quando o agressor age ilicitamente perante a vítima, e ela ultrapassa os limites de legítima defesa com seus atos. Legítima defesa da honra: O artigo 25 do Código Penal (BRASIL, 1940), que trata da legítima defesa, não identifica qual bem jurídico deverá ser objeto de proteção, bastando que exista uma injusta agressão, e que a pessoa se utilize dos meios necessários e de forma moderada, visando repelir a injusta agressão. Portanto, admitia-se a legitima defesa da honra. 6.4. Legítima defesa e aberratio ictus: http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637196/artigo-25-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 19 O Aberrato Ictus ocorre quando uma conduta atinge um alvo diferente do cogitado por erro na execução, podendo ser um acidente ou falha. 6.5. Legítima defesa em excesso: Assim como rege o art. 23, em todas as causas excludentes de ilicitude, deve haver um limite legal, sem exceder o direito. Caso o agente supere os limites amparados pela lei, responderá pelas lesões provocadas, sejam culposas ou dolosas. 7. CONCLUSÃO Portanto, neste acontecimento era verdadeiro que no intervalo que os exploradores permanceram na caverna, naqueles dias de terror, um dentre eles teria de morrer em prol dos outro. Pórem, a incerteza que esvoaçava-se sob a conciência de todos era quem seria mátire, a todo instante aqueles homens angustiados em algum momento poderia em um surto explicável ceifar a vida de outrem, ou até mesmo em um pensamento racional, unir forças contra um, mas em seus pensamentos estavam certos que um teria que morrer. Consequentemente, aspectos iminentes de uma injusta agressão ficava cada vez mais evidente contra um deles. A valorização da vida torna o indivíduo atentocom o risco da morte, fazendo com que sua vida seja seu único bem naquele instante o mais precioso. Diante disso a propositura do assassinado procedeu diretamente naquele que sugeriu um acordo, o sorteio, tornando-o alvo de suposições, ao ínves de ser vítima executor, revelando-se dentre aqueles homens o que possuia maior agonia em escaper. Portanto, fica evidente a existência do estado de necessidade como uma excludente de ilicitude, provando à ausência de crime, à vista que aqueles homens utilizaram-se do único meio disponível para salvar suas vidas, observado o ponto egocêntrico demostrado naquele que propôs o acordo, causando o maior ponto de tensão vivenciados. Haja vista, afastado a ilicitude pelo estado de necessidade existindo a inoperância do crime, 20 pois encontravam –se sob ameaça dos direitos próprios ou alheios, demostrados na existência da situação presente e invencível, não provocados por suas vontades, bem como não poderiam de outro modo ter evitado. Observado no decurso do presente artigo, fica evidente nenhuma condulta criminosa praticado pelos querelantes, pois a luz do ordenamento jurídico brasileiro, se faz necessário um conjunto de elementos para constituir o crime. Todavia apresentada as fases do crime bem como as excludentes de ilicitudes, indagados seus conceitos e requisitos, afastando do caso concreto quaisquer elementos incriminadores, avalia-se portanto ausência do crime. Como vimos, a situação era complexa. Fome, medo da morte, incerteza com relação ao resgate aliada a pressão psicológica gerou aos querelantes uma circustância adversa que sem dúvida nenhuma colocados a prova por tudo que passaram, gerou diversos ciclos de incertezas, no entanto, observou-se a utilização do único meio disponível naquele momento para ceifar a vida em prol de uma degradação de condões, para que a pluralidade de indivíduos resistisse, estando amplamente amparados pela lei suas condultas, dentro de uma excludente de ilicitude o que se entende por “ estado de necessidade” Ressalta- se ainda quer, o sacrifício da vítima só veio acontecer após um período de 21 dias totalmente sem alimentos, sendo assim, a única maneira de continuarem vivos foi comendo a carne de um deles. Portanto não havia outra maneira para que os exploradores podessem sobreviver por mais tempo não tendo eles outra alternativa, pois havia o risco de morte por desidratação, a única maneira foi sacrificar um de seus amigos para que sobrevivessem. Sendo assim, destaca-se que são sobreviventes por tudo que passaram, e por não terem cometido crime algum devem ser inocentados. 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS O caso dos exploradores de cavernas. Lon L. Fuller, professor “Jusrisprudence” da Harvard Law Sscool, ano de edição 1993. PINHEIRO, CARLA Manual de Piscologia Jurídica 4° EDIÇÃO 44p. 21 GOMES,MEJÍA-1966 BRASIL. Código Penal (1940). Código Penal Brasileiro - DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940). Brasília: Senado, 1940. BRASIL. Código Penal (1940). Lei de introdução do código Penal (Lei n° 3.914/41) DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940). Brasília: Senado, 1940. https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/a-legitima-defesa-no-direito-brasileiro. https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/as-principais-especies-de-legitima- defesa-no-codigo-penal-brasileiro/ https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/a-legitima-defesa-no-direito-brasileiro/#:~:text=S%C3%A3o%20os%20requisitos%20da%20leg%C3%ADtima,%3B%20e%20d)%20o%20elemento%20subjetivo https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/as-principais-especies-de-legitima-defesa-no-codigo-penal-brasileiro/ https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/as-principais-especies-de-legitima-defesa-no-codigo-penal-brasileiro/
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