AULA 8 - 12 03 - PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS

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DIREITO ADMINISTRATIVO I
PROFESSOR GÉRSON
AULA 8 – 12/03/2017 – SEGUNDA-FEIRA
PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS
3. PRINCÍPIO DA FINALIDADE
O princípio da finalidade está definido no art. 2º, parágrafo único, II, da Lei n. 9.784/99, como o dever de “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei”. 
Seu conteúdo obriga a Administração Pública a sempre agir, visando à defesa do interesse público primário. Em outras palavras, o princípio da finalidade proí​be o manejo das prerrogativas da função administrativa para alcançar objetivo diferente daquele definido na legislação. 
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a finalidade é um princípio inerente à legalidade: “Na verdade, só se erige o princípio da finalidade em princípio autônomo pela necessidade de alertar contra o risco de exegeses toscas, demasiadamente superficiais ou mesmo ritualísticas, que geralmente ocorrem por conveniência e não por descuido do intérprete”. 
Já para Hely Lopes Meirelles, o princípio da finalidade é sinônimo de impessoalidade. Pode-se falar em dois sentidos para o princípio da finalidade: 
a) finalidade geral: veda a utilização de prerrogativas administrativas para defesa de interesse alheio ao interesse público. Exemplo: desapropriar, para fins de perseguição, imóvel de inimigo político; e 
b) finalidade específica: proíbe a prática de ato administrativo em hipóteses diferentes daquela para a qual foi previsto na lei, violando sua tipicidade legal. Exemplo: autorizar a realização de obra por meio de decreto quando a lei exige licença.
3.1. TEORIA DO DESVIO DE FINALIDADE
Desvio de finalidade, desvio de poder ou tredestinação ilícita é defeito que torna nulo o ato administrativo quando praticado, tendo em vista fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência (art. 2º, parágrafo único, e, da Lei n. 4.717/65).
A teoria do desvio de poder (détournement de pouvoir) surgiu na jurisprudência do Conselho de Estado francês. Sua origem remonta a uma decisão de 25 de fevereiro de 1864, quando o contencioso francês baseou-se na teoria civilista do abuso de direito para anular o exercício de um poder usado para atingir objetivo diverso daquele que foi conferido pela lei. 
Os exemplos reais de desvio de finalidade são abundantes no cotidiano da vida política brasileira: 
1) remoção de servidor público usada como forma de punição; 
2) estrada construída com determinado trajeto somente para valorizar fazendas do governador; 
3) ordem de prisão executada durante o casamento de inimigo do delegado; 
4) processo administrativo disciplinar instaurado, sem fundamento, contra servidor desafeto do chefe; 
5) transferência de policial civil para delegacia no interior a fim de afastá-lo da namorada, filha do governador; 
6) desclassificação imotivada de empresa licitante porque contribuíra com o financiamento da campanha de adversário político do prefeito; 
7) instauração de inquérito civil, sem qualquer fundamento, contra político inimigo do promotor de justiça.
A teoria do desvio de poder é aplicável a todas as categorias de agentes públicos, podendo ensejar a nulidade de condutas praticadas por prefeitos, governadores, juízes, delegados, promotores, legisladores etc. ainda que os atos realizados não sejam materialmente atos administrativos.
Não se deve confundir desvio de poder com excesso de poder. Segundo Hely Lopes Meirelles, “o excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato”. No excesso de poder ocorre sempre exagero e desproporcionalidade entre a situação de fato e a conduta praticada pelo agente, o que não ocorre no desvio de poder. A prática de abuso de poder é crime nas hipóteses tipificadas na Lei n. 4.898/65.
Assim, constata-se que o gênero “abuso de poder” comporta duas espécies: desvio de poder e excesso de poder. No desvio de poder (ou de finalidade), o agente competente atua visando interesse alheio ao interesse público; no excesso de poder, o agente competente exorbita no uso de suas atribuições indo além de sua competência.
Interessante discussão surge a respeito da natureza do desvio de finalidade: constituiria vício de intenção ou vício de comportamento? A concepção tradicional defende a teoria subjetiva segundo a qual o desvio de finalidade seria um defeito, predominantemente, de intenção ou de vontade do agente. Para os adeptos dessa teoria, a comprovação da intenção viciada é condição suficiente para determinar a nulidade do ato. Assim, por exemplo, diante da demons​tração de que o prefeito decide desapropriar determinado imóvel somente porque pertence a um inimigo político, tal circunstância é, de per si, bastante para tornar nulo o decreto expropriatório. Segundo a corrente subjetiva, nunca o interesse público será concretamente atendido se a conduta for motivada por intenção ilegal.
Nos concursos públicos, entretanto, predomina a aceitação da teoria objetiva que defende ser o desvio de finalidade essencialmente um defeito no comportamento. Para essa corrente, a intenção viciada é condição necessária, mas não suficiente para determinar a nulidade do ato. Além da comprovada intenção de praticar o ato tendo por objetivo interesse alheio ao contemplado na ordem jurídica, é indispensável também a violação concreta do interesse público resultante da opção eleita pelo administrador público. Assim, por exemplo, se o prefeito desapropria, com objetivo de perseguição, a casa de inimigo político a pretexto de construir uma creche, mas o imóvel reúne concretamente as melhores condições para atender à destinação pretendida, não há desvio de finalidade.
3.2. TREDESTINAÇÃO LÍCITA
Existem casos raros em que a própria ordem jurídica autoriza a válida substituição da finalidade que inicialmente motivou a prática do ato administrativo. 
São casos de tredestinação autorizada pela ordem jurídica. A hipótese mais importante está prevista no art. 519 do Código Civil: “Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”. 
O Código Civil, portanto, autoriza que o bem desapropriado receba qualquer destinação pública ainda que diferente daquela anteriormente prevista no de​creto expropriatório, afastando a possibilidade de retrocessão (desfazimento da desapropriação). 
Também o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo o instituto da tredestinação lícita conforme se pode verificar do teor do seguinte julgado: “Cuida-se de recurso interposto contra acórdão do TJ-SP que entendeu não haver desvio de finalidade se o órgão expropriante dá outra destinação de interesse público ao imóvel expropriado. Para a Min. Relatora não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. A Ministra Relatora aduziu que a esse tipo de situação a doutrina vem dando o nome de ‘tredestinação lícita’ – aquela que ocorre quando, persistindo o interesse público, o expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início. Assim, tendo em vista a manutenção da finalidade pública peculiar às desapropriações, a Turma negou provimento ao recurso” (Precedentes citados: REsp 710.065-SP, DJ 6-6-2005, e REsp 800.108-SP, DJ 20-3-2006. REsp 968.414-SP, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 11-9-2007).
4. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Ser razoável é uma exigência inerente ao exercício de qualquer função pública. Sob a vigência do Estado de Direito não se pode admitir a utilização de prerrogativas públicas sem moderação e racionalidade. A própria noção de competência implica a existência de limites e restrições sobre o modo como astarefas públicas devem ser desempenhadas.
O princípio da razoabilidade tem origem no direito processual norte-americano. No Direito Administrativo, o princípio da razoabilidade impõe a obrigação de os agentes públicos realizarem suas funções com equi​líbrio, coerência e bom senso. 
Não basta atender à finalidade pública predefinida pela lei, importa também saber como o fim público deve ser atendido. Trata-se de exigência implícita na legalidade. Comportamentos imoderados, abusivos, irracionais, desequilibrados, inadequados, desmedidos, incoerentes ou desarrazoados não são compatíveis com o interesse público, pois geram a possibilidade de invalidação judicial ou administrativa do ato deles resultante. 
Como exemplos de atos atentatórios à razoabilidade podem ser mencionados: 
a) ordem emitida pelo Ministro da Previdência obrigando todos os aposentados e pensionistas com mais de 80 anos a comparecer pessoalmente a um posto do INSS, sob pena de suspensão do benefício, a fim de provar que estavam vivos; 
b) edital de concurso para o provimento do cargo de varredor de ruas que exige dos candidatos nível superior; 
c) candidato eliminado do concurso para provimento do cargo de médico hospitalar estadual porque tinha uma tatuagem nas costas. 
Especialmente nos domínios da discricionariedade, dos atos sancionatórios e do exercício do poder de polícia, o controle sobre a razoabilidade das condutas administrativas merece diferenciada atenção.
A possibilidade de revisão judicial de atos discricionários ilegítimos por descumprimento da razoabilidade é admitida por Celso Antônio Bandeira de Mello nos seguintes termos: “O fato de não se poder saber qual seria a decisão ideal, cuja apreciação compete à esfera administrativa, não significa, entretanto, que não se possa reconhecer quando uma dada providência, seguramente, sobre não ser a melhor, não é sequer comportada na lei em face de uma dada hipótese”.
5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A proporcionalidade é um aspecto da razoabilidade voltado à aferição da justa medida da reação administrativa diante da situação concreta. Em outras palavras, constitui proibição de exageros no exercício da função administrativa. 
Sua origem está ligada ao direito público alemão. Consoante excelente definição prevista no art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei n. 9.784/99, a proporcionalidade consiste no dever de “adequação entre meios e fins, vedada a imp​osição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse públi​co”. 
A simples leitura do dispositivo permite identificar a especial preocupação do legisla​dor em coibir excessos no campo do Direito Administrativo sancionador, seara onde mais comumente são identificadas punições exageradas e desproporcionais. Assim, ao contrário da razoabilidade, que se estende a todos os setores de atuação da Administração Pública, a proporcionalidade regula especificamente o poder disciplinar (exercido internamente sobre agentes públicos e contratados) e o poder de polícia (projeta-se externamente nas penas aplicáveis a particulares).
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, há duas formas de violação da proporcionalidade: pela intensidade e pela extensão da medida adotada. 
Quanto à ¹intensidade, haverá conduta desproporcional quando a força da reação administrativa for incompatível com o baixo grau de lesividade do comportamento a ser censurado. Exemplo: ordem de demolição expedida por causa de pintura descascada na fachada do imóvel.
Além disso, pode ocorrer de a violação à proporcionalidade manifestar-se no que respeita à ²extensão pessoal ou geográfica da providência administrativa adotada. Exemplo: devido à existência de algumas casas de jogos eletrônicos no entorno de escolas infantis, a prefeitura determina o fechamento de todas as lojas do ramo dentro do Município. Nesse caso, não há ilegalidade no conteúdo (intensidade) da decisão, mas quanto à sua abrangência territorial (extensão).
Em diversas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal tem, no julgamento de ações declaratórias de inconstitucionalidade, invocado a noção de proporcionalidade para questionar a compatibilidade de leis sobre os mais diversos assuntos, ao argumento de que a criação de normas razoáveis e proporcionais é um imperativo decorrente do princípio do devido processo legal material, previsto no art. 5º, LIV , da Constituição Federal (ADI 173/DF, Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 25-9-2008).
Por fim, convém lembrar que é bastante comum os concursos públicos associarem o princípio da proporcionalidade ao provérbio “não se usam canhões para matar pardais”