TRABALHO UNIRITTER 4 - PRATICA COLABORATIVA

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PRATICA COLABORATIVA 
Antonio Amilcar Gomes Fernandes
A questão colocada, trata de um caso ocorrido entre um paciente e uma clínica dentaria. Com efeito, refere-se a um conflito gerado pelo fato de o Sr. Marcos, paciente submetido a um procedimento odontológico na Clínica Saúde Bucal, não ter obtido o resultado esperado e da forma como foi contratado, ficando com sequelas como dores e desconforto, devido à prótese colocada em sua boca.
Apesar das diversas reclamações, inclusive acionando o PROCON, Marcos não conseguiu obter êxito, forçando-se a buscar auxílio jurídico para solucionar sua situação.
Supondo que você tenha sido contratado pelo sr. Marcos para atuar como seu advogado, quais alternativas proporia para satisfazer os objetivos do seu cliente? 
a) proporia pela via contenciosa jurisdicional? 
b) resolveria pela via arbitral? 
c) proporia resolver pela mediação?
Primeiramente, antes de adentrar no mérito do problema, impende abordar a situação, sob a égide de um atendimento profissional efetuado por advogado, porquanto a análise da questão com as prováveis formas de atendimento a buscar a solução final do problema.
Alguns são os pontos que visam atender os interesses do Sr. Marcos, seja pela eleição da via mais célere, mas que nem sempre alcançara seus propósitos exordiais, no que se refere aos meios conciliatórios, seja também pelo meio contencioso, daí a interposição de uma medida judicial especifica. Nesse contexto, faremos uma abordagem ampla em todos os aspectos em atenção ao enunciado do conflito.
Comecemos abordando a “mediação”, que é um importante instrumento que corrobora com os princípios esculpidos na Constituição Federal/88, como o artigo 5°, inciso XXXV, dispondo sobre o acesso à justiça, e o inciso LIV, assegurando o “contraditório e ampla defesa” (BRASIL, 1988). 
Na retrospectiva histórica, encontramos algumas pistas para implantação de sistemas de autocomposição a partir de 1997 com a publicação da Lei n° 9.469/1997, deliberando em seus artigos a possibilidade de acordar pagamentos devidos à Fazenda Pública oriundos de sentença judiciária (BRASIL, 1997). 
Contudo, somente em 2010, com a Resolução do CNJ n° 125 de 29 de novembro de 2010, foi possível verificar a materialização dos instrumentos de resolução de conflitos, como a mediação e a arbitragem, e a regulamentação com a reforma do Código de Processo Civil de 2015, que entrou em vigor em março de 2016 (GABRIEL, 2017).
Com efeito, as alterações da legislação processual civil pátria, já se observa que, até mesmo nas ações contenciosas, antes do rito ordinário ganhar sua dinâmica, o magistrado adotara uma maneira de obter a conciliação entre as partes, no afã de resolver o litigio e, com isso, poupando o próprio sistema judicial, atualmente vivendo de maneira abarrotada. 
Há muita discussão no que se refere ao enfrentamento dos conflitos, já que a convivência humana, desde os tempos remotos, sempre foi uma tarefa árdua, havendo, muitas vezes, preponderância em atingir-se o bem-estar próprio em detrimento dos direitos do outro. 
A autotutela define-se como um método de composição de litígios determinado pela ausência de um juiz independente e imparcial e pela imposição da vontade de uma parte sobre a outra. 
O método da autotutela como solução dos litígios era temporário, uma vez que permanecia a animosidade e, portanto, a desarmonia social, no que concerne ao bem e ao direito em questão. 
Nas sociedades modernas, o Estado assumiu para si o poder-dever de solucionar os conflitos. O Estado substituiu-se às partes, incumbindo a ele a almejada solução para o litígio. A preocupação em impedir-se modernamente a autotutela revela-se pela punição legal no seu exercício. Considera-se ilícito criminal o exercício arbitrário das próprias razões.
É importante frisar que o problema não é a existência do conflito em si, mas a forma de administrá-lo, e a busca por uma resolução justa é que é a questão crucial. 
Durante muito tempo se utilizou a autotutela, fazendo uso de quaisquer meios, sejam violentos ou não, em busca da satisfação de seus próprios interesses. Felizmente, hoje essa prática é vedada pelo ordenamento jurídico e considerada crime! 
É visível que a cultura do litígio permanece bem arraigada em nossa sociedade, e que ainda reside a busca pelo Judiciário, por meio de um terceiro togado, para a análise do litígio, possibilitando uma decisão a ser cumprida pelas partes conflitantes. 
Todavia, esse modo de resolução nem sempre é o mais adequado ao caso, e daí surge a necessidade de outras formas de enfrentamento dos conflitos para melhor se adequar ao caso concreto, como também para fins de desburocratização e promover maior celeridade às relações desconstruídas que tenham necessidade de reparo. 
Considerando essa problemática, têm-se como meios de solução de lides, as chamadas MASC – Métodos Adequados de Solução de Conflitos, anteriormente conhecidas como meios extrajudiciais, mas hoje denominadas como métodos adequados. 
Com efeito, os métodos de autocomposição, são eles: a negociação, conciliação e mediação e sobre a arbitragem, que se enquadra como meio heterocompositivo. Todos possuem características próprias a serem desenvolvidas, cabendo as partes ou profissionais do ramo a escolha do melhor meio para determinado conflito. 
Temos a negociação que é utilizada para divergências que não necessitam de uma intervenção e nem participação de um terceiro, alheio à situação conflitante. É adequada para aqueles casos que não envolvam afetividade entre as partes, e estas, por meio de um acordo (negócio) resolvem o conflito, que geralmente é de ordem material.
Já na conciliação, há a necessidade de um terceiro que trabalhe na escuta do problema vivenciado entre as partes e as estimule a chegada de um acordo. Nesse meio, o conciliador sugere e propõe soluções para o conflito, cabendo às partes aceitarem ou não essa proposta. Os tipos de conflitos adequados à conciliação são aqueles de natureza temporária e circunstancial, conforme alerta Juan Carlos Vezzulla (2001, p.43):
A conciliação como técnica é de grande utilidade nos problemas que não envolvem relacionamento entre as partes, o que permite trabalhar sobre a apresentação superficial (verdade formal ou posição) para alcançar uma solução de compromisso sem repercussão especial no futuro de suas vidas. 
Portanto, na conciliação haverá acordo de vontades, com a orientação de um terceiro imparcial, o conciliador, que incentiva uma resolução construtiva ao caso em comento, trazendo sugestões para a solução do conflito.
E temos ainda a arbitragem que é o meio que mais se aproxima com o Judiciário, pois nessa modalidade há a figura do árbitro, que embora possa ser escolhido pelas partes, ele detém o poder de decisão, e esta tem validade de sentença e versa sobre direitos patrimoniais disponíveis, assim, dispõe o art. 1º da Lei de Arbitragem nº 9.307, de 23 de Setembro de 1996. 
Portanto, se apresenta como um procedimento mais formal e onde há menor participação das partes no desenrolar do conflito. Geralmente se utiliza em casos que requeiram celeridade e conhecimento específicos, sendo na maioria das vezes, o árbitro um especialista da matéria. 
Frise-se que, essa escolha pode ocorrer antes mesmo de haver conflito, por cláusula de compromisso contratual, já que existe duas espécies de arbitragem:
- A cláusula compromissória, que é justamente essa que nos referimos, prevista em contrato ou convenção, e,
- O compromisso arbitral, que é a escolha pelo método após a ocorrência do conflito. De toda forma, resulta-se em sentença que figura como título executivo judicial, cujo cumprimento se dará por via judicial, nos termos do artigo 515 do CPC.
Por fim, temos a mediação, que se difere de todos os outros meios, por ser um método onde as próprias partes chegam a uma conclusão do que seria mais benéfico para ambas. 
E, muito embora haja a figura de um terceiro, o mediador, este servirá, na verdade, como orientador, mas, sem trazer sugestões, atuando na construçãode um diálogo que seja capaz de evidenciar os pontos convergentes, fortalecendo a cultura de que o conflito é natural a vida de qualquer indivíduo, e a forma de administrá-lo é que importará, se ele vai se perpetuar ou não como empecilho permanente na vida pessoal. 
Vale a pena reforçar essa ideia nos dizeres da estudiosa Lilia Maia de Moraes Sales (2007, p.21):
Na mediação procurar evidenciar que o conflito é natural, inerente aos seres humanos. Sem o conflito seria impossível o progresso e provavelmente as relações sociais estariam estagnadas em algum momento da história. Se não houver insatisfação, as situações da vida permaneceriam iguais, constantes.
Isso demonstra a relevância do restabelecimento do diálogo, com a finalidade de retomar a autodeterminação das pessoas, para que haja uma reparação, não só material, dos danos sofridos, mas uma reparação moral, além da administração mais duradoura do conflito. 
O Brasil vem fazendo uso desse método, amparado na certeza de que é um método eficiente no combate do conflito real, ou seja, há responsabilização pela insatisfação pessoal, que ensejou o aparecimento do conflito, que por sua vez, diferencia-se do conflito aparente, já que esse é visível a todos e por muitas vezes não corresponde ao verdadeiro embate entre as partes. 
Adota-se, portanto, esse meio como instrumento de pacificação social, devido a sua constante mudança de paradigmas. Assim, a mediação pode ser aplicada em diversos tipos de conflitos, como os de família, empresarial, saúde, ambiental, urbanos, vizinhança, consumidor, comunitário e etc., sendo ideal nas relações continuada. 
Salienta-se, conforme propõe Haim Gruspum (2000), que os conflitos que tratam de sentimentos e situações frutos de relacionamentos – mágoas, frustrações, traições, amor, ódio, raiva - revelam-se adequados a mediação, podendo ser judicialmente, quando realizada depois de iniciado um processo jurisdicional, ou extrajudicialmente, conforme preceitua a Lei nº 13.140/2015, ou Lei de Mediação. 
A Resolução 125 de 2010 do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, implantou a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses, no âmbito do Poder Judiciário, a fim de facilitar o acesso à justiça e o Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/15, com vigência em 2016, traz em seu artigo 3º e respectivos parágrafos, a possibilidade do Estado promover resoluções alternativas, sempre que possível, através da conciliação, da mediação e de outros métodos.
Dessa forma, há o incentivo para os operadores de direito na utilização dos métodos autocompositivos, assegurando o que se chama o sistema multiportas, pelas várias possibilidades, na busca da pacificação dos conflitos, podendo dessa forma fazer uso dos métodos de conciliação e mediação antes mesmo da instauração de uma demanda. 
Essa inclusão representa um avanço para o sistema Judiciário, que pela sobrecarga de processos e número insuficiente de servidores, se torna moroso e pode se tornar ineficiente na qualidade de seus desfechos. 
Ainda assim, as alternativas extrajudiciais de resolução de conflitos podem continuar a serem buscadas, como é o caso da arbitragem, onde, conforme já relatado, será eleito um terceiro para julgar o conflito. 
É que, o artigo 167 do CPC preceituou, também, a criação de câmaras privadas de mediação e conciliação, com a possibilidade de criação de empresas devidamente capacitadas e habilitadas que, juntamente com os mediadores e conciliadores, buscam atuar na pacificação dos conflitos em caráter judicial e extrajudicial. 
Por tais fatos, imprescindível destacar que o paciente Marcos, poderá fazer uma escolha sobre o caminho a ser eleito, salientando que a melhor maneira, seria estimular à busca pela justiça de forma mais ampla e facilitada, sempre com o intuito de trazer soluções eficientes e duradouras para as controvérsias, dando uma solução satisfatória para ambas as partes, motivadas pela premissa ganha-ganha, muito embora nem sempre seja possível a obtenção desse resultado. 
Além do mais, a que se analisar o tipo de relação e objeto envolvido para a escolha da ferramenta (método) mais adequada para o tratamento do litígio, buscando amenizá-lo, ganhar mais tempo e ter o propósito do alcance da paz alcançado.
A solução dos conflitos interessa a qualquer sociedade organizada, pois extirpa o mal que perturba a paz interior de cada cidadão (componente psicológico) e a paz social (componente sociológico). 
O conflito é resolvido por técnicas de composição adversarial (heterocomposição) ou não adversarial (autocomposição), que numa visão exterior têm o condão de precipuamente remediar o componente sociológico e podem eliminar o componente psicológico. 
Nas técnicas de composição dos conflitos não adversariais ou autocompositivos, as próprias partes, entre elas ou com a mera colaboração de terceiro(s), encontram a solução. Isso ocorre, via de regra, na transação, na conciliação e na mediação, com probabilidade qualitativa de resolução do conflito em toda a sua plenitude, no aspecto sociológico e no psicológico das partes envolvidas.
Dessa forma, o acesso à justiça, que se dá pela jurisdição, tem então, como meios alternativos: a autotutela ou autodefesa, a autocomposição (incluindo a negociação e a mediação) e os meios heterocompositivos pela arbitragem e a jurisdição (processo). 
Representa uma forma mais evoluída de resolução dos conflitos e implica em uma convenção entre as partes litigantes, para mediante concessões unilaterais ou bilaterais, porem fim à demanda. 
A resolução do litígio se dá por obra dos próprios litigantes que exige uma expressão altruísta, pois deriva de atitude de renúncia ou reconhecimento a favor do adversário.
A jurisdição se exerce através do processo, que, no momento, pode-se conceituar como sendo o instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução.
Processo é o instrumento de que se serve o Estado para, no exercício da sua função jurisdicional, com a participação das partes e obedecendo ao procedimento estabelecido na legislação processual, resolver os conflitos de interesses, solucionando-os. 
Imperioso observar assim, na efetiva atuação profissional, que temos que buscar os tópicos legais que venham a abrigar os direitos de Marcos, para analisar de forma objetiva como se dá a responsabilidade civil do cirurgião-dentista, e basicamente em quais situações esse profissional responderá por eventuais danos e prejuízos causados a terceiros no exercício de sua atividade.
É importante ressaltar, que em alguns países europeus a odontologia é considerada uma especialidade da medicina, o que é compreensível, tendo em vista tratar-se de profissão que exige do profissional grande capacidade e conhecimento técnico, exigindo diagnósticos, tratamentos, prescrições terapêuticas e até mesmo cirurgias dentro do seu campo profissional.
No entanto, no Brasil, a odontologia é uma profissão com autonomia própria e desvinculada da medicina, sendo regulamentada pela Lei 5.081 de 24 de agosto de 1966.
Além do referido diploma legal citado linhas acima, são aplicáveis nas relações entre dentistas e pacientes as regras gerais de responsabilidade civil, previstas na Lei 10.406/02 (Código Civil Brasileiro), artigos 927 e seguintes, bem como as disposições contidas no Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), tendo em vista a existência de uma relação de consumo na prestação de serviços odontológicos, que inevitavelmente atrai a incidência da legislação consumerista.
Não se pode esquecer ainda, que a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 5º, inciso XIII, dispõe expressamente que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Diante de tais fatos e dos dispositivos legais aplicáveis,bem como da evidente complexidade da profissão, é importante verificar em quais casos o odontólogo e seus auxiliares responderão civilmente por eventuais danos causados aos seus pacientes, e entender, porque em determinadas situações o erro no exercício profissional gera o dever de indenizar.
Segundo o doutrinador Silvio de Salvo Venosa, muito embora no Brasil a odontologia seja uma profissão autônoma e desvinculada da medicina, a responsabilidade civil dos dentistas, na qualidade de profissional liberal, situa-se no mesmo campo da responsabilidade civil dos médicos, que nos termos do artigo 14§ 4º do CDC é subjetiva e dependerá da comprovação de culpa. 
Venosa lembra que a responsabilidade dos dentistas, também se encontra inserida no artigo 951 do Código Civil, o qual dispõe expressamente sobre os casos de indenização devida em razão de lesão a terceiros no exercício profissional.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Venosa ressalta ainda em sua obra, que a responsabilidade civil do cirurgião-dentista, em regra, é de resultado, ou seja, é uma atividade tipicamente contratual, principalmente se considerarmos os inúmeros tratamentos de rotina, como obturações e outras atividades que buscam prevenir doenças dentárias, conhecidas pelos profissionais da área como atuações de profilaxia.
“[…] Observe, no entanto, que a responsabilidade do dentista geralmente é contratual, por sua própria natureza. Com frequência, o dentista assegura um resultado ao paciente. Sempre que o profissional assegurar o resultado e este não for atingido, responderá objetivamente pelos danos causados ao paciente. No entanto, nem sempre a responsabilidade do odontólogo será de resultado [...];
E vai além, aduzindo que houve expressivo avanço nos recursos tecnológicos ao longo dos anos na odontologia, bem como do número de especialidades dentro da profissão. Em razão disso, diversos procedimentos realizados pelo cirurgião-dentista são claramente de resultado e justificam a responsabilização do profissional em caso de insucesso, pois o que ocorre, é um descumprimento do contrato por parte do odontólogo. 
Por outro lado, afirma o doutrinador, existem outros procedimentos que se constituem obrigações de meio, em que o resultado não pode ser assegurado pelo profissional, in verbis:
“[…] Há especialidades que se constituem claramente obrigações de resultado, como a restauração de dentes, a odontologia preventiva, a prótese dental e a radiologia. Outras situações, a exemplo da atividade médica, não se admitem que assegure um resultado, constituindo-se geralmente obrigação de meio, como a traumatologia bucomaxilofacial, a endodontia, a periodontia, a odontopediatria, a ortodontia, entre outras, que merecem exame casuístico [...] (Kfouri Neto, Miguel 1998:21, apud VENOSA, Direito Civil, Responsabilidade Civil, 15ª ed., Atlas, p.176,177).
Neste ponto é importante ressaltar que, nos casos em que a atividade do odontólogo for de resultado e tal resultado não for alcançado no procedimento, o profissional deverá indenizar o paciente por eventuais danos causados, vez que os objetivos relativos ao tratamento são previsíveis, podendo a indenização abarcar danos materiais, morais e até mesmo estéticos.
Não se trata de responsabilidade objetiva do dentista nos casos em que não obtém sucesso em procedimento ou atividade de resultado, mas de culpa presumida, vez que a responsabilidade do odontólogo, na qualidade de profissional liberal, é subjetiva nos termos do artigo 14 § 4º do CDC e depende da comprovação de culpa, como vem entendendo a doutrina e a jurisprudência brasileira. 
Deste modo, caso o odontólogo (dentista) não alcance o resultado esperado em determinado procedimento de resultado, como a colocação de próteses e restauração de dentes, por exemplo, haverá a culpa presumida do profissional, isso importa dizer que se inverte o ônus da prova, ou seja, é o dentista que passa a ter o dever de provar em Juízo que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia ou que o insucesso do procedimento odontológico se deu única e exclusivamente por culpa do paciente. 
Por fim, Venosa afirma que eventuais danos ou prejuízos decorrentes da má prestação do serviço, ou de erro dos profissionais auxiliares, deverão ser suportados pelo odontólogo, sendo que estes profissionais auxiliares, quando muito, responderão solidariamente com o dentista, tendo em vista que, embora o trabalho dos auxiliares seja aplicado no paciente, a responsabilidade final é sempre do odontólogo. (Direito Civil, Responsabilidade Civil, 15ª ed., Atlas, p.176,177). 
Diante de tais circunstâncias e de acordo com o atual posicionamento da jurisprudência e da doutrina, podemos concluir que, em regra, a obrigação do odontólogo será de resultado, como por exemplo, o tratamento cirúrgico para colocação de próteses, a restauração de dentes, a odontologia preventiva, as obturações, a radiologia etc. 
Assim, caso o procedimento não apresente o resultado adequado ou esperado, haverá descumprimento contratual que poderá configurar o dever de indenizar do odontólogo, devendo os profissionais envolvidos, inclusive os auxiliares, serem responsabilizados civilmente pelo ato ilícito praticado, a fim de reparar todos os danos sofridos pelo paciente, sejam eles materiais, morais ou até mesmo estéticos. 
Isso não quer dizer que o insucesso no resultado do procedimento odontológico faz nascer a responsabilidade objetiva do cirurgião-dentista, definitivamente não. A responsabilidade continuará a ser subjetiva nos termos do artigo 14, § 4º do CDC, mas com culpa presumida do profissional, o que significa que o ônus da prova é invertido e caberá ao dentista afastar sua responsabilidade contratual, provando que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou que o insucesso se deu por culpa exclusiva do paciente. 
No entanto, mesmo nos casos em que não exista obrigação de resultado em determinados procedimentos odontológicos, exige-se que o profissional efetue o procedimento empregando todo seu conhecimento e a técnica mais adequada ao caso, e que exerça sua atividade com observância do Código de Ética Odontológica que, entre outros deveres fundamentais, impõe aos profissionais inscritos o compromisso de se manterem atualizados nos conhecimentos profissionais e de zelar pela saúde e dignidade do paciente.
A efetividade do processo deve ser entendida como a capacidade desse sistema para eliminar concretamente, com justiça, as insatisfações e os conflitos, fazendo cumprir o Direito. Também como a sua aptidão para alcançar os escopos sociais e políticos da jurisdição. Para que isso ocorra é necessário aparelhar o direito processual para o cumprimento de toda essa complexa missão. Nesse sentido, se torna absolutamente necessária a identificação dos pontos sobre os quais se faz necessária uma análise mais acurada e a tomada de decisões e implementação de medidas mais urgentes.
Evidentemente na orientação profissional, na condição de advogado constituído, os meios alternativos de solução de conflitos estão sendo cada vez mais procurados e utilizados, seja pela informalidade, rapidez ou sigilo que oferecem. 
Como já observado, a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem são métodos alternativos de resolução dos conflitos, por compreender técnicas negociais. Cada um, no entanto, possui suas características que os distinguem uns dos outros. Todos são de extrema relevância para o estudo e prática da solução de conflitos na atualidade, visto que a cada dia as empresas, as associações, os indivíduos procuram formas próprias para compor suas divergências. 
Portanto, conclui-se que os meios e métodos disponíveis para solução de conflitos tem amplo espaço para amenizar litígios, sob a pótica da ação voluntária, da autocomposição, autotutela,e até mesmo direcionando para a arbitragem, que desempenhará a solução adequada ao caso, de forma a atender ambos os conflitantes. 
Os meios de solução de conflitos, principalmente os alternativos, como a mediação, a arbitragem e a conciliação, depõe a favor da celeridade processual, bem como da proposta de, amigavelmente, na maioria das vezes, tornar mais fácil um acordo entre as partes litigantes. O que de certa forma entende-se priorizar a vertigem dos interesses em comum dos conflitantes, e através dele, propor uma solução que atenda ambas as partes.
E, finalmente, não obstante os métodos amigáveis na condição de conciliatória, sejam as formas mais atraentes e, provavelmente as mais céleres, muitas das vezes não são absolutamente eficazes para confortar os direitos de Marcos e, prova disso está no fato de que, ele próprio, almejando a rapidez e solução do conflito, buscou o PROCON, evidentemente no pensamento de conquistar um mecanismo coator para confortar seus interesses, que restou frustrado. 
Por este aspecto, provavelmente os meios amigáveis, mesmo sendo rápidos e busquem a solução do conflito pelas formas supra elencadas, talvez não sejam os mais adequados a atender as pretensões de Marcos e, neste momento, sem qualquer embargo, a eleição de uma Ação Indenizatória, que em sua sentença de mérito irá acolher seus interesses, possuindo como adversário o lapso temporal, mas que no final, atenderá na sua amplitude os seus direitos.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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4. CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem: Mediação, Conciliação, Tribunal Multiportas. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 51.
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8. 24bb41e1-c6b7-4b1a-a735-a840c31a0cff – Cópia do envio
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