Prática Penal 04 Alegação

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA XXX VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CURITIBA DO ESTADO DO PARANÁ
PROCESSO: XXXXXXXXXXXXXX
 JORGE, já qualificado nos autos do processo supracitado (XXXXXXXXXXX)
Nos termos do artigo 403, do Código de Processo Penal apresentar suas
ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS 
I-DOS FATOS
 Jorge estava em um bar para maiores de 18 anos com outros amigos, e conheceu Analisa, uma linda jovem por quem se encantou. Após um bate-papo informal e trocarem beijos, decidiram ir para um local mais reservado, lá trocaram carícias, e de forma voluntária, praticou sexo oral e vaginal com Jorge. Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes sociais.
 No dia seguinte, Jorge ao acessar a página de Analisa na rede social, descobre que, apesar da aparência adulta, possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo Jorge ficado chocado com esta constatação. Seu medo foi corroborado, com a chegada da notícia em sua residência, da Denúncia movida por parte do Ministério Público Estadual. 
 Por ser inimputável (Analisa) à época dos fatos (possuía treze anos de idade), o Ministério Público Estadual denunciou Jorge pela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217- A, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal. O Parquet requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no artigo 2o, §1o, da lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea l, do CP. Porém, Jorge por ser réu primário, ter bons antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade.
 Com tudo, o Ministério Público pugnou a condenação de Jorge nos termos da denúncia.
II- ERRO DO TIPO
 Trata-se de um crime de estupro de vulnerável que foi imputado pelo Ministério Público Estadual ao acusado, referente à tipificação penal descrita no artigo 217-A do Código Penal, configurando um crime cometido a menor de 14 (catorze) anos.
 Ocorre que a suposta vítima estava em um bar permitido para adultos, ou seja, para maiores de 18 (dezoito) anos, e que no dia do fato a suposta vítima tinha apenas 13 (treze) anos de idade, cabe ressaltar, que a suposta vítima além de estar em um bar para adultos estava também com a aparência, comportamento e vestimenta de uma mulher adulta, não gerando dúvidas de que ela não tivesse a idade correta para frequentar o bar para maiores de 18 (dezoito) anos, pois tudo aparentava que ela também tinha a idade correta para estar nesse bar.
 Neste sentindo, houve um erro do tipo essencial escusável da parte do acusado, pois ele teve uma falsa percepção da realidade e mesmo que ele tomasse todas as cautelas necessárias não teria como evitá-lo, conforme prediz a doutrina.
“ocorre o erro do tipo invencível quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava, não tinha como evitá-lo, mesmo tomando todas as cautelas necessárias. É o erro em que qualquer um incorreria se tivesse diante das circunstâncias em que ele se encontrava.”
Direito penal-parte geral- volume 1- Rogério Greco (2007)
 Logo, por ser um erro do tipo essencial escusável (invencível) exclui o dolo, ou seja, afasta-se o dolo gerando a ausência de tipicidade, conforme previsto no artigo 20 do código penal e na doutrina.
“O erro do tipo, afastando a vontade e a consciência do agente, exclui sempre o dolo. (...) Neste caso, sendo invencível o erro, afasta-se o dolo, bem com a culpa deixando o fato, portanto, de ser típico.”
Direito penal-parte geral- volume 1- Rogério Greco (2007)
 Cabe salientar, que a suposta vítima e o acusado tiveram o ato sexual consentido por ambos, sem haver qualquer manifestação contrária, pois foi feito de forma espontânea e voluntária, como foi expresso em seu interrogatório, portanto, prezamos pela absolvição do acusado Jorge por não existir um fato típico.
III- DA EVENTUALIDADE DA DEFESA
A- INEXISTÊNCIA DE CONCURSO MATERIAL 
 Subsidiariamente, não sendo aceita a atipicidade da conduta do réu, deve-se considerar a inexistência de concurso material, previsto no artigo 69 do CP, pois se precisa que o agente mediante uma única ação ou omissão pratique dois ou mais crimes. 
 Desta forma, o artigo 217-A do CP tem como ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, sendo assim, trata- se de um crime único por ser um tipo penal misto alternativo, e não acumulativo, conforme a tese de crime único que prevalece para o STJ e STF, como também a nova redação imposta pela lei nº 12.015/09.
 A jurisprudência nos mostra a mesma posição em relação a concurso material em tipo penal misto alternativo como demonstra abaixo:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. MENOR DE 14 (QUATORZE) ANOS. (...)CONDUTAS PRATICADAS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO. CRIME ÚNICO. PROVIMENTO DO RECURSO.
Se o acusado pratica mais de um ato libidinoso contra a vítima, mas em um único contexto fático, não há que falar em pluralidade de delitos em continuidade, vez que a hipótese é de crime único. "A jurisprudência do STF e do STJ consolidaram-se no sentido de que o crime previsto art. 217-A, do Código Penal- CP, é de tipo misto alternativo. Ou seja, quando as condutas correspondentes a ‘conjunção carnal’ e a ‘outro ato libidinoso’ forem praticadas em um mesmo contexto fático, contra a mesma vítima, permitem o reconhecimento da ocorrência de crime único"
 (Habeas Corpus nº 306.085/SP(2014/0256436-2), 5ª Turma do STJ, Rel. Joel Ilan Paciornik. j. 09.08.2016, DJe 19.08.2016). (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00002324820168150231, Câmara Especializada Criminal, Relator DES. JOÃO BENEDITO DA SILVA , j. em 04-09-2018)
 Logo, deverá ser afastado o concurso material de crimes por se tratar de crime único no caso em tela. 
B- AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE PENA
 Trata-se de que foi imputada também uma agravante de pena elencado no artigo 61, II, alínea L, que diz que o acusado estava em um estado de embriaguez preordenada no momento em que conheceu Analisa e do suposto estupro de vulnerável, porém não há provas periciais que corroborem para que esse agravante venha incidir sob a pena, de outro modo, as testemunhas de defesa alegam que o acusado não estava embriagado quando conheceu Analisa e que ela tinha uma aparência adulta, à vista disso, por falta de provas que reforcem essa agravante pedimos o afastamento da agravante de embriaguez preordenada, caso não seja reconhecida a tipicidade da conduta.
C – INEXISTÊNCIA DO REGIME INICIAL OBRIGATÓRIO
 Sabemos que o crime de estupro de vulnerável, artigo 217-A do CP, está elencado no rol de crimes hediondos da lei nº 8.072/90 artigo 1º, VI. Porém, no que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena, sendo ele um regime inicial fechado obrigatório. O STF com a súmula vinculante 26, reconhece que o artigo 2º, parágrafo 1º da lei nº 8.072/90 é inconstitucional, pois o juiz ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena deve analisar a situação de forma individualizada evitando a padronização da sanção penal. Visto que também fere o principio da individualização de pena que garante que as penas não sejam igualadas, mesmo que os indivíduos tenham praticado crimes idênticos, pois cada indivíduo possui um histórico pessoal que é relevante para a sanção penal, além do mais, conflita com o artigo 5º, XLVI, da CF/88 que trás a garantia da individualização de penas. Portanto, não há que se falar em regime inicial fechado obrigatório. 
“Súmula Vinculante 26 – Progressão de regime
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará ainconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Publicação - DJe nº 238/2009, p. 1, em 22/12/2009.”
 Neste sentido, o artigo 217-A do CP que é considerado um crime único tem a pena mínima de 8 (oito) anos de reclusão e deverá ser fixada a pena mínima, pois não há agravantes, há bons antecedente, residência fixa é réu primário, assim, de acordo com o artigo 33 (trinta e três), parágrafo 2º, alínea “a” do CP, impõe regime inicialmente fechado para penas superior a 8 (oito) anos, o que não é o caso em tela. Requeremos que seja concedido o regime semiaberto de acordo com o artigo 33, parágrafo 2º, alínea “b” , caso não seja aceita a atipicidade da conduta do réu.
D- PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL
 Há que se considerar que Jorge, o acusado, é réu primário e de bom antecedentes, com residência fixa e de boa índole, vale considerar que no caso não há dolo, pois o acusado não agiu com má intenção (consciência e vontade) ou querendo se aproveitar da ingenuidade de Analisa, visto que não sabia que ela tinha 13 (treze) anos de idade, e nem tampouco estava no estado de embriaguez para que não pudesse compreender a realidade dos fatos ou tivesse a sua realidade distorcida pelo álcool, fazendo jus ao início do cumprimento em regime mais brando.
 IV- DOS PEDIDOS
 Por todo o exposto requer-se:
A) A absolvição do réu por erro do tipo essencial escusável por falta de tipicidade na forma do artigo 386, III do CPC;
II- Diante da condenação, de forma subsidiária:
A) Caso não seja entendido a absolvição do réu, requer o afastamento do concurso material de crimes, por reconhecer ser um crime único como tese do STJ e STF;
B) Caso não seja entendido a absolvição do réu, seja afastado agravante de pena, pois não há provas periciais para comprovar o estado de embriaguez preordenada, atenuante da confissão;
C) Caso não seja entendido a absolvição do réu, seja fixada a pena-base no mínimo legal por ser réu primário, não ter antecedentes, ter residência fixa e não ter agravantes de pena;
D) Caso não seja entendido a absolvição do réu, requer a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, com base no artigo 33, parágrafo 2º, alínea “b”, do CP, diante da inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º da lei nº 8.072/90.
 
Neste termo, pede e espera o deferimento.
Curitiba/PR, 29 de abril de 2014.
Assinatura do advogadoXXXXXXXX
OAB (Sigla do Estado)