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Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 0 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS Sumário Normas Fundamentais Do Processo Civil ....................................................................... 10 1. Aspectos iniciais .................................................................................................. 10 2. Princípios Informativos ...................................................................................... 11 2.1. Princípio informativo lógico ........................................................................ 13 2.2. Princípio informativo Jurídico .................................................................... 14 2.3. Princípio informativo Político ..................................................................... 14 2.4. Princípio informativo Econômico ............................................................... 14 3. Princípios fundamentais do Processo Civil......................................................... 15 3.1.Devido processo legal ......................................................................................... 15 3.2. Contraditório ..................................................................................................... 18 3.3. Princípios dispositivo e inquisitivo ................................................................... 15 3.4. Princípio da Cooperação ................................................................................... 19 3.5. Princípio da fundamentação ............................................................................. 21 3.6. Princípio da Isonomia ou Paridade De Armas ................................................. 22 3.8. Princípio da Publicidade .................................................................................. 22 3.9. Princípio da boa-fé processual ......................................................................... 23 3.10. Princípio da duração razoável do processo .................................................... 25 3.11. Princípio da primazia do julgamento de mérito .............................................. 27 4. Ordem cronológica dos julgamentos .................................................................. 27 JURISDIÇÃO: ................................................................................................................. 28 1. Aspectos gerais ................................................................................................... 28 1.1. Conceito e observações gerais .................................................................... 28 2. Finalidades da Jurisdição: ................................................................................. 32 3. Características da jurisdição .............................................................................. 32 3.1.1. Lide ............................................................................................................. 32 3.1.2. Inércia ......................................................................................................... 33 3.1.3. Definitividade ............................................................................................. 33 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 1 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 3.1.4. Substitutividade .......................................................................................... 35 3.1.5. Unidade ...................................................................................................... 35 3.1.6. Imparcialidade ............................................................................................ 35 3.1.7. Exercida mediante processo ....................................................................... 36 3.1.8. Proibição de controle externo ..................................................................... 36 3.1.9. Declaratória ................................................................................................ 36 3.1.10. Criativa (em outro aspecto) ....................................................................... 36 4. Equivalentes jurisdicionais: ................................................................................ 37 4.1. Pelas Partes: ................................................................................................. 37 4.2. Por terceiros: .................................................................................................. 39 4.2.1. Solução de conflitos por tribunal administrativo ....................................... 39 4.2.2. Arbitragem: Lei 9307/96. ........................................................................... 40 5. Princípios da jurisdição ......................................................................................... 42 5.1. Princípio da inércia: ....................................................................................... 42 5.2. Princípio da investidura: ................................................................................ 43 5.3. Princípio da territorialidade: ......................................................................... 43 5.4. Princípio do juiz natural: ................................................................................ 44 5.5. Princípio da indelegabilidade:........................................................................ 45 5.6. Princípio da indeclinabilidade: ...................................................................... 46 5.7. Princípio da inevitabilidade: .......................................................................... 46 5.8. Princípio da inafastabilidade da jurisdição .....................................................47 6. Espécies de jurisdição ............................................................................................ 48 6.1. Pelo critério que a exercem: ........................................................................... 48 6.2. Pela posição hierárquica: ............................................................................... 48 6.3. Pela natureza do objeto da demanda judicial ................................................ 48 7. A problemática da jurisdição voluntária: .............................................................. 48 7.1. Conceitos: ....................................................................................................... 48 7.2. Teorias sobre a Jurisdição Voluntária: .......................................................... 49 7.3. Características da Jurisdição Voluntária: ...................................................... 49 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 2 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 7.4. Exclusão da Jurisdição: .................................................................................. 50 7.5. A jurisdição voluntária e o CPC/2015: ........................................................... 50 8. Jurisdição Internacional (“Competência”) ............................................................ 50 8.1. Princípios/critérios de direito internacional: ................................................ 50 8.2. Critérios: .......................................................................................................... 51 8.2.1. Jurisdição Nacional exclusiva: .................................................................... 51 8.2.2. Jurisdição nacional concorrente: ............................................................... 52 Competência: Arts. 42 a 66 do CPC ................................................................................ 53 1. Conceito: ............................................................................................................ 53 2. Dos Critérios para fixação da competência: ...................................................... 54 2.1. Matéria: ............................................................................................................ 54 3. Regime Jurídico da Competência: .......................................................................... 54 3.1. Competência Absoluta: Art. 64 do CPC ............................................................ 54 3.2. Competência relativa: ........................................................................................... 55 4. Regras de Competência no CPC ............................................................................... 55 4.1. Regra Geral Art. 46 caput e §§ e Art. 48 a 50: ................................................... 55 4.2. Regras Especiais: Arts. 47 e 53: ....................................................................... 56 4.2.2. Regras do Art. 53 do CPC: ............................................................................. 56 4.3. Perpetuação da Competência (artigo 43 do CPC) ............................................ 58 4.4. Causas de modificação da competência relativa (território ou valor da causa) – Arts. 54 e seguintes: ....................................................................................................................... 60 4.5. Competência da Justiça Federal: ..................................................................... 62 4.6. Conflito de competência: ................................................................................. 63 AÇÃO: ............................................................................................................................. 64 1. Acepções da palavra ação ................................................................................... 64 1.1. Sentido constitucional da palavra ação ...................................................... 64 1.2. Sentido material ......................................................................................... 64 1.3. Ação como ato ............................................................................................. 64 2. Teorias da ação: ................................................................................................. 66 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 3 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 2.1. Teoria Civilista ou Imaentnista da ação: .................................................... 66 2.2. Teoria Concreta da ação: ............................................................................ 66 2.3. Teoria Abstrata da ação: ..............................................................................67 2.4. Teoria Eclética da ação: .............................................................................. 68 3. Condições da ação: ............................................................................................. 69 3.1. Legitimidade: .............................................................................................. 70 3.2. Interesse de agir: ............................................................................................. 73 1.1.1. interesse-utilidade .......................................................................................74 1.1.2. interesse-necessidade ..................................................................................74 1.1.3. interesse-adequação ....................................................................................74 1.2. Verificação das condições da ação: .................................................................74 1.3. Carência de ação: .............................................................................................76 1.4. Elementos da ação: ..........................................................................................76 1.4.1. Partes ...........................................................................................................76 1.4.2. Causa de pedir ............................................................................................. 77 1.4.3. Pedido .......................................................................................................... 77 1.4.4. Importância dos elementos da ação: .......................................................... 78 PROCESSO: .................................................................................................................... 78 1. Aspectos introdutórios: ...................................................................................... 78 2. Pressupostos processuais: ...................................................................................79 1.1. Pressupostos processuais de existência:..................................................... 80 1.2. Pressupostos processuais de validade: ....................................................... 82 2.1.1. Competência (absoluta): ............................................................................. 82 2.1.2. Imparcialidade:........................................................................................... 82 2.1.3. Inicial apta: ................................................................................................. 82 2.1.4. Capacidade para estar em juízo/capacidade processual: ........................... 82 2.1.5. Citação válida:............................................................................................. 82 1.3. Pressupostos negativos: .............................................................................. 82 1.4. Consequências da violação dos pressupostos:............................................ 83 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 4 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 1.4.1. Violação de pressuposto de existência: ...................................................... 83 1.4.2. Violação de pressuposto de validade .......................................................... 83 1.5. Questões acerca das nulidades (artigos 276 a 283) ....................................... 84 EXCEÇÃO: ...................................................................................................................... 85 1. Noções Gerais .......................................................................................................... 85 2. Espécies: ............................................................................................................. 87 LITISCONSÓRCIO: ........................................................................................................ 87 1. Noções Gerais: ................................................................................................... 87 1.1. Conceito: ..................................................................................................... 87 1.2. Requisitos básicos para a formação: .............................................................. 88 2. Espécies: ............................................................................................................. 88 2.1. Quanto à Posição Processual: Litisconsórcio ativo, passivo e misto/bilateral/recíproco ................................................................................................. 88 2.2. Quanto ao momento de sua formação: Litisconsórcio inicial e ulterior ........ 88 2.3. Quanto ao resultado: Litisconsórcio unitário e simples (ou comum) ............ 90 2.3.1. Simples: ...................................................................................................... 90 2.3.2. Unitário: ..................................................................................................... 90 2.4. Quanto à obrigatoriedade ou origem: Facultativo e necessário ...................... 91 2.4.1. Facultativo: .................................................................................................. 91 2.4.2. Necessário: ................................................................................................... 91 2.4.3. Litisconsórcio multitudinário: ..................................................................... 91 2.5. Outras denominações: .................................................................................... 92 2.5.2. Litisconsórcio eventual: .............................................................................. 92 2.5.3. Litisconsórcio anômalo: ............................................................................. 92 2.5.4. Litisconsórcio alternativo: .......................................................................... 92 2.5.5. Litisconsórcio pendular: ............................................................................. 92 2.5.6. Intervenção litisconsorcial voluntária ou “no curso da instância”: ............ 93 2.5.7. Intervenção iussu iudicis ............................................................................ 93 3. Regime jurídico do litisconsórcio: Art. 117 e 229 CPC ....................................... 94 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 5 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: ................................................................................. 94 1. Introdução às intervenções de terceiros ............................................................ 94 1.1. Conceitos fundamentais ............................................................................. 94 1.2. Fundamentos das intervenções de terceiros .............................................. 95 2. Espécies de intervenção de terceiros: ................................................................ 96 2.1. Introdução: ................................................................................................. 96 2.2. Classificações das intervenções de terceiro ................................................ 96 3. Intervenções em espécie: ....................................................................................97 3.1. Assistência: Art. 119/124 .............................................................................97 3.2. Denunciação da lide: Art. 125/129 CPC ..................................................... 101 3.3. Chamamento ao processo: ........................................................................ 108 3.4. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica: Art. 133/135 CPC111 3.5. Amicus Curiae: Art. 138 CPC ..................................................................... 114 3.6. Intervenção especial ou anômala da Fazenda Pública (artigo 5º, Lei nº 9.469/97): 117 JUIZ E MINISTÉRIO PÚBLICO: .................................................................................. 118 1. Juiz: Artigos 139 a 148 CPC: ............................................................................. 118 1.1. Introdução ................................................................................................. 118 1.2. Imparcialidade: (impedimento e suspeição – arts. 144 e 145 do Novo CPC)119 2. Ministério Público: Arts. 176 a 181 CPC ............................................................ 122 2.1. Regras comuns do MP parte e fiscal .......................................................... 123 2.2. Regras do MP “Fiscal” da ordem jurídica: ................................................. 123 2.3. O papel do MP: .......................................................................................... 124 TUTELAS PROVISÓRIAS: Arts. 294 a 311 ................................................................... 124 1. Noções introdutórias: ....................................................................................... 124 1.1. Características comuns das tutelas provisórias: ........................................ 125 1.2. Características comuns das tutelas de urgência: antecipada e cautelar .... 126 2. Tutela de Evidência: .......................................................................................... 127 3. Tutela Antecipada: (satisfativa provisional de urgência) ................................. 128 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 6 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 3.1.Tutela Antecipada Antecedente: Arts. 303 e 304 CPC ..................................... 128 4. Tutela Cautelar: (conservativa provisional de urgência) .................................. 131 4.1. Procedimento: ........................................................................................... 131 5. Tutela de Evidência ........................................................................................... 134 5.1. Hipóteses de cabimento: Art. 303, I a IV .................................................. 134 5.2. Fluxograma: ............................................................................................... 136 6. Considerações finais: ........................................................................................ 136 6.1. Beneficiários da tutela provisória .............................................................. 137 FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO: ........................................ 137 1. Da formação do processo: ................................................................................. 137 2. Da suspensão do processo (artigos 313 a 315 do CPC) ..................................... 138 1.6. Morte ou incapacidade .............................................................................. 138 1.7. Convenção das partes ................................................................................ 138 1.8. Pela arguição de impedimento ou suspeição ............................................. 138 1.9. Admissão do IRDR .................................................................................... 139 1.10. Quando a decisão de mérito depender: ..................................................... 139 1.11. Força maior ................................................................................................ 139 1.12. Fato sujeito à apreciação do Tribunal Marítimo: ...................................... 139 1.13. Incisos VIII, IX e X .................................................................................... 139 2. EXTINÇÃO DO PROCESSO: Art. 316 a 317 ..................................................... 140 NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL: ......................................................................... 141 PROCEDIMENTO COMUM .......................................................................................... 141 1. Introdução: ....................................................................................................... 141 1.1. Fluxograma: ............................................................................................... 143 2. Petição inicial: ................................................................................................... 145 2.1. Requisitos da inicial: Art 319 ..................................................................... 145 2.2. O pedido e suas especificações: ................................................................. 147 2.3. Cumulação de pedidos: Arts. 326 a 329 CPC ............................................ 149 3. Atitudes do juiz diante da inicial: ..................................................................... 151 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 7 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 4. Citação (artigo 238 e seguintes): ....................................................................... 153 4.1. Formas de citação: ..................................................................................... 154 4.2. Efeitos da citação válida ............................................................................ 156 4.3. Audiência para autocomposição: artigo 334 ............................................. 156 5. Respostas do Réu: Arts. 335 a 342 CPC ............................................................ 157 5.1. Aspectos Gerais: ............................................................................................... 157 5.2. Contestação: Artigos 335 a 342, do CPC. .................................................. 159 5.3. Reconvenção: Art. 343 CPC ....................................................................... 163 5.4. Revelia: Artigo 344 e 346, do CPC. ............................................................ 165 6. Providências preliminares: Artigo 347 a 353, do CPC. ..................................... 166 7. Saneamento e organização do processo: Artigo 357, do CPC. .......................... 167 7.1. Providências: ............................................................................................. 167 7.2. Espécies de saneador: ................................................................................ 168 7.3. Observações finais: .................................................................................... 169 8. Fase Instrutória: ............................................................................................... 170 8.1. Teoria Geral da Prova: ..................................................................................... 170 8.2. Poderes instrutórios do juiz: Art. 370 ....................................................... 173 8.3. Sistema de valoração da prova: Art. 371 .................................................... 173 8.4. Prova emprestada: ..................................................................................... 174 8.5. Objeto da prova: ........................................................................................ 174 8.6. Ônus da prova: Art. 373 ............................................................................. 175 8.7. Meios de prova: Provas em espécie ........................................................... 177 8.8. Sequência da prova no processo: ............................................................... 179 8.9. Audiência de instrução, debates e julgamento: Art. 358 a 368 ................. 179 9. Sentença: Artigo 203, §1º; artigo 316; artigo 485 e artigo 487. E também artigo 485 a 495. 180 9.1. Conceito: ......................................................................................................... 180 9.2. Primazia pelo julgamento do mérito: Artigo 488, do CPC ........................ 183 9.3. Elementos da sentença: Artigo 489, do CPC ............................................. 183 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 8 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 9.4. Princípio da congruência: Artigo 492 ........................................................ 185 9.5. Classificação das sentenças: ...................................................................... 187 10. Coisa julgada: Artigos 502 e seguintes. ............................................................ 189 10.1. Conceito: .................................................................................................... 189 10.2. Requisitos para coisa julgada .................................................................... 189 10.3. Limites da coisa julgada ............................................................................190 10.4. Eficácia preclusiva da coisa julgada: Artigo 508, do CPC. ........................ 191 MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO: ................................................................... 192 1. Noções gerais: ................................................................................................... 192 2. Remessa necessária: Art. 496 ........................................................................... 193 2.1. Cabimento .................................................................................................. 193 2.2. Princípios ................................................................................................... 193 2.3. Dispensas da remessa: ............................................................................... 193 3. Recursos: Art. 994 e seguintes .......................................................................... 194 3.1. Conceito: .................................................................................................... 194 3.2. Princípios recursais: .................................................................................. 196 3.3. Pressupostos recursais ou requisitos de admissibilidade ......................... 198 3.4. Juízo de admissibilidade .......................................................................... 202 3.5. Mérito Recursal ........................................................................................ 203 3.6. Efeitos dos Recursos: ................................................................................ 203 3.7. Recursos em espécie: ................................................................................ 206 SISTEMAS DE PRECEDENTES NO CPC: ................................................................... 224 1. Introdução: ...................................................................................................... 224 2. IAC - Incidente de assunção de competência: Art. 947 ................................... 224 2.1. Conceito/finalidade: ................................................................................. 224 2.2. Requisitos: ................................................................................................ 224 2.3. Procedimento: .......................................................................................... 225 3. IRDR – Incidente de resolução de demandas repetitivas: Artigos 976 a 987, CPC 225 3.1. Conceito/finalidade: ................................................................................. 225 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 9 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 3.2. Requisitos: ................................................................................................ 226 3.3. Procedimento: .......................................................................................... 226 EXECUÇÃO: ..................................................................................................................227 1. Teoria Geral da Execução: ................................................................................227 1.1. Introdução .................................................................................................227 1.2. Requisitos para qualquer execução: ......................................................... 228 1.3. Legitimidade ............................................................................................. 229 1.4. Competência: ............................................................................................ 229 1.5. Responsabilidade patrimonial: ................................................................ 230 1.6. Fraudes do devedor .................................................................................. 230 1.7. Princípios: .................................................................................................. 231 2. Cumprimento de sentença ............................................................................... 233 1.1. Regras Gerais: ........................................................................................... 233 2.1. Cumprimento de sentença de quantia certa: artigos 523 e seguintes. ..... 234 2.2. Cumprimento de sentença de quantia certa de alimentos: Artigos 528 e seguintes. 236 2.3. Cumprimento de quantia certa contra a Fazenda Pública: Artigos 534 e 535238 2.4. Cumprimento nas obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa: Artigos 536 a 538 240 3. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL ................................................... 241 3.1. Execução por entrega de coisa: Art. 806 a 813 .......................................... 241 3.2. Execução da obrigação de fazer e não fazer: Art. 814 a 823 ..................... 243 3.3. Execução de quantia certa: Artigo 824 e seguintes .................................. 246 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 10 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS Normas Fundamentais Do Processo Civil O novo CPC traz em sua porta de entrada um estudo das normas fundamentais do processo civil, assim nos 12 primeiros artigos o legislador estrutura o novo sistema, trazendo suas normas idealizadoras dos quais emanam todo restante do Código. 1. Aspectos iniciais Conforme dito acima, o Novo Código de Processo Civil adota também como um norte a seguir o rol de “normas fundamentais”, que estruturam o modelo do processo civil brasileiro, servindo como norte para a compreensão das demais normas jurídicas processuais. A doutrina aponta que os 11 primeiros artigos traduzem-se em princípios norteadores já o décimo segundo artigo prevê a ordem cronológica de julgamento, outra novidade no sistema, entretanto, trata- se de uma regra. Segundo a doutrina, os princípios fundamentais do processo assinalam a linha pela qual o ordenamento processual civil definirá, em sua inteireza, as diretrizes que nortearão a prestação da tutela jurisdicional, seja a partir das normas processuais ou na busca interpretativa de conhecer-lhes a finalidade. O certo é que os princípios constituem o substrato do direito, muitas vezes implícitos no ordenamento jurídico. Assim os princípios1 fundamentais do processo civil são aqueles necessários para que o processo siga seu curso sem qualquer tipo de mácula ou vício que o invalide2, sendo que sem a observância de sua imperatividade, a norma jurídica perde a sua energia fundamenta, pois em verdade, os princípios constituem a célula nuclear do direito. 1.1. Constitucionalização do processo civil (ART. 1º CPC C/C ARTS 8º CPC E 5º, LINDB) Á luz das correntes doutrinárias e científicas que se formaram no Brasil ao longo dos últimos 50 anos (instrumentalismo processual; neoprocessualismo; cooperativismo processual; etc...), o legislados optou pela positivação de inúmeros princípios no CPC que antes só constavam da Constituição. Sendo certo que embora tais correntes controvertam em alguns pontos específicos, há consenso no sentido de que deve haver uma fina correspondência do processo civil em relação a Constituição Federal. 1 O professor indica para um aprofundamento do tema a obra do Prof. Humberto Ávila, Teoria dos Princípios, da Ed. Malheiros. 2 O professor faz uma analogia com os princípios básicos da “boa educação” ensinados, as vezes, pelos pais, para que se forme o caráter do cidadão. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 11 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS Essa ideia, que nos remete ao movimento de “constitucionalização do Direito” (Hermes Zanetti), vem positivada na legislação processual civil no texto dos Arts. 1º e 8º do CPC-2015, que demandam uma correspondência entre os artigos 1 e 37 caput da Constituição Federal. Fernando Gajardoni alerta ao impacto dessa forma de se pensar o processo dentro do CPC-2015 é na prática dos Tribunais Superiores, pois a partir do momento que se positiva no CPC normas que só existiam na Constituição Federal, opera-se uma ampliação imediata da recorribilidade para os casos em que há violação simultânea de normas previstas tanto na Constituição quanto no CPC, de modo que poderia haver uma dupla recorribilidade, sendo possível a interposição tanto de Recurso Extraordinário quanto de Recursos Especiais. O professor aponta a como solução à questão, a aplicação do conteúdo da Súmula nº 636 do STF que trata da inadmissibilidade do Recurso Extraordinário nos casos de violação reflexa da garantia constitucional. Súmula nº 636, STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 2. Normas jurídicas e o processo civil 2.1. Normas regras e normas princípios O primeiro passo para a compreensão adequada do sistema processual brasileiro, é analisar suas normas fundamentais, perquirindo os seus sentidos e significados. Antes disso, cabe fazer uma digressão de cunho propedêutico acerca do significado da expressão “norma”. Na lição do Prof. Humberto Ávila, norma é diferente de texto legal. A norma é o produto da leitura do texto legal feita pelo interprete, a partir da qual o aplicador do Direito pode concretizar de modo mais claro o comando contido na lei (norma-regra) ou extrair do princípio programa traçado por ele a partir dos interesses constitucionais e infraconstitucionais priorizados pelo legislador (norma-princípios). A norma jurídica é, portanto, gênero que comporta duas espécies: norma-principio e norma- regra. Ambas só existem após a interpretação. Normas princípios Normas regras Pautas genéricas – programas abstratos Exemplos: dignidade da pessoa humana; moralidade administrativa; devido processo legal; boa-fé; cooperação, etc... Pautas específicas – impõem, permite ou proíbem Exemplos: regra de julgamento em ordem cronológica (Art.12, CPC), julgamento antecipado do mérito (355, CPC), dentre outros. Permite adaptação conforme tempo e local, mas geram insegurança (amplitude interpretativa) Aumentam a segurança jurídica (menor amplitude interpretativa), mas prejudicam adaptação Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 12 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS Podem ser implícitas (independem de positivação) Exemplo: duplo grau de jurisdição; a vedação a reformatio in pejus, a competência implícita a partir do texto constitucional, dentre outros). Como regra são expressamente previstas Conflito (combinação pela ponderação - Alexy). ATENÇÃO: no caso concreto, o juiz sempre pode aplicar mais de um princípio, demonstrando a prevalência de um sobre o outro nas razões de decidir por meio da ponderação. A despeito de possuírem um grau de adaptação maior as circunstâncias do caso, a natureza abstrata da norma-princípio e sua consequente amplitude interpretativa geram grande insegurança jurídica,. Conflito (impossibilidade de combinação – exclusão por meio dos critérios de resolução de antinomias - Alexy). Exemplo: prazo de 15 dias para a contestação; apresentação obrigatória da reconvenção em sede de contestação, etc... A norma-regra é boa por conferir segurança jurídica, mas ruim por demandar mudanças constantes no texto da lei para suprir eventuais necessidades de adequação. 2.2. Dimensões dos princípios (normas-princípio) Segundo a maioria da doutrina, os princípios, como normas fundamentais que são, possuem duas dimensões, ou seja, questiona-se qual a importância das normas princípios, são elas: 2.2.1. Dimensão objetiva: Nessa dimensão, os princípios atuam como vetor legislativo e interpretativo. a) Vetor legislativo A norma-princípio como vetor legislativo impõe a observância das normas-princípios pelo legislador na edição de normas-regras. Exemplo: em seu Art. 5º, LV, a Constituição traz o contraditório como garantia processual fundamental, mas o faz de forma muito genérica. Tendo em conta isso, o legislador infraconstitucional, a luz do princípio contido na Constituição, confere operacionabilidade prática ao contraditório criando os artigos 9º e 10º do CPC, cujos conteúdos dão concretude ao que está positivado de forma genérica na Constituição. b) Vetor interpretativo: Enquanto vetor interpretativo, as normas principiológicas impõe que o interprete aplique as normas-regras conforme o espírito das normas-princípios. Trata-se do princípio como mecanismo integrativo, que auxilia no suprimento das lacunas do sistema jurídico. Exemplo: ainda que a Constituição preveja o princípio do contraditório em seu texto como garantia processual fundamental, a lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001) e Juizados Especiais da Fazenda Pública (12.153/2009) ficam silentes quanto a possibilidade de impugnação por Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 13 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS parte da Fazenda Pública no momento do cumprimento de sentença. Por esta razão, os juízes, mesmo à mingua de previsão legal, costumam conceder prazo de 5 ou 10 dias para que a Fazenda apresente sua memória de cálculo e se manifeste sobre o cálculo do credor- exequente, em homenagem ao princípio do contraditório enquanto vetor interpretativo. 2.2.2. Dimensão subjetiva Trata-se da chamada de função normativa dos princípios. A norma-princípio ostenta uma posição jurídica de vantagem, a partir da qual a parte pode extrair dela uma certa normatividade que lhe favoreça; ainda que a força dessa normativa não seja tão densa quanto aquelas contidas nos textos das normas-regra. Exemplo: a vedação à produção de prova ilícita contida na Constituição Federal serve não apenas para que o intérprete extraia dela a proibição de se utilizar da prova obtida por meios ilícitos, como também para impedir o legislador de editar leis que favoreçam a obtenção de provas por tais meios. Não obstante, a vedação de produção de provas ilícitas implica dizer que em um dado processo, o indivíduo não pode ser condenado com base em uma prova obtida por meio de extorsão; furto ou violação de domicílio. 2.3. Classificação dos princípios processuais 2.3.1. Princípios Informativos ou formativos (axiomas jurídicos) São normas de caráter denso, geral e abstrato, que incidem sobre qualquer regra de cunho processual tenha ela caráter constitucional ou infraconstitucional, independentemente do tempo ou lugar em que se apliquem. Gajardoni assevera que esses princípios tem validade universal, apresentando-se como verdades absolutas em todos os países do mundo, uma vez que não tem conteúdo político ou ideológico, são puramente técnicos e inerentes a própria natureza do processo. O Prof. Cândido Dinamarco aponta quatro, que servem de lastro para regular toda e qualquer regra processual: 1. Lógico; 2. Jurídico; 3. Político e 4. Econômico. 2.3.1.1. Princípio informativo lógico Segundo este princípio a lógica do processo é aproximar o juiz da verdade a partir de uma sequência ordenada de atos, que possibilite uma justa composição aos conflitos de interesse apresentados. Petição inicial Respostas produção de provas Sentença. Nesse sentido, importante distinguir o processo do procedimento, pois, segundo a doutrina, figuras diferentes: i. Processo é o meio colocado a disposição do cidadão para a solução de eventuais conflitos de interesses. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 14 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS ii. Procedimento: é a sequência de atos visando um provimento jurisdicional exarado pelo Estado-Juiz. 2.3.1.2. Princípio informativo Jurídico Traduz-se na necessidade que tem todo processo em atender estritamente às disposições legais, desenvolvendo seus atos segundo o ordenamento jurídico vigente. Nesse sentido, busca-se “evitar surpresas” às partes. Ex. Previsão de apresentação de testemunhas no prazo assinalado ou no prazo legal. Vale lembrar, porém, não implica dizer que tais regras devem ser, necessariamente, escritas, nesse sentido, a ampla maioria dos países de common law, cujas regras processuais são baseadas em sua maioria na prática dos Tribunais. 2.3.1.3. Princípio informativo Político Traduz-se na necessidade de que as regras processuais estejam e conformidade com o regime político adotado pelo sistema à época em que foi criado. Esse princípio tem lugar na medida em que todo o ordenamento jurídico de um país reflete o momento político/histórico em que foi criado, p. ex. Lei de Crimes Hediondos foi criado reflexamente à onda de crimes violentos na década de 90. Nesse sentido, deve ser possível reconhecer na ideia do legislador qual era a situação política da época em que a norma foi criada, o que fornece uma forma de sistematização do ordenamento jurídico. O processo deve ter seu maior rendimento possível, cumprindo sua instrumentalidade3 sem grandes sacrifícios às partes. Em última análise, o processo é vocacionado a afirmar a soberania da lei e, portanto, da vontade do Estado. 2.3.1.4. Princípio informativo Econômico Trata-se da necessidade de que as regras processuais possibilitem efetivamente o acesso à justiça a todos com o mínimo de dispêndio. O acesso à justiça é uma garantia de respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no Art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal. Orienta os operadores do direito à obtenção máxima de rendimento. Ex.: modalidades de intervenção de terceiros. 3 O processo não é um fim em si mesmo, ou seja, é um instrumento para que se alcance um objetivo fim, que é a resolução do conflito de interesses posto à análise do Estado-Juiz. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 15 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 3. Princípios fundamentais do Processo Civil Tratam-se de princípios basilares do processo civil brasileiro, traduzem uma opção política ou ideológica de cada ordenamento jurídico. Podem ser implícitos ou explícitos na medida em que encontram ou não previsão textual no ordenamento. Ou ainda constitucionais ou infraconstitucionais, na medida em que se encontram positivados na CF/88 ou em normas infraconstitucionais, v.g. CPC (1º a 12 e outros – ex.: princípio da demanda, princípio do dispositivo, princípio da eventualidade, princípio da impugnação especifica dos fatos, dentre outros). Finalmente, Gajardoni alerta que nem todas as normas ditas fundamentais do CPC são (normas) princípios, nesse sentido, o Art.12, por exemplo, é norma-regra, de modo que o Art. não deveria estar localizado neste capítulo do Código. 3.1. Princípios dispositivo Os diversos países do Ocidente estruturaram seus processos segundo dois grandes modelos de organização, agrupados de acordo com o modo de distribuição dos poderes do Juiz no processo: i) modelo de processo dispositivo; e ii) modelo de processo inquisitivo. i. Processo/Principio dispositivo Processo dispositivo é aquele em que há um protagonismo das partes na gestão do processo. O processo, aqui, é encarado como coisa das partes e o papel do juiz é basicamente julgar e fiscalizar a lei. Fala-se, também, em processo adversarial. Em processo penal, usa-se a expressão “processo acusatório”, para designar a mesma coisa. Sempre que houver a referência ao princípio dispositivo, se está designando o processo em que cabe às partes a tarefa de condução do processo, por serem elas as interessadas. Observar o princípio dispositivo é, portanto, observar o processo dispositivo. Diz-se que os países de common law, de um modo geral, adotam esse modelo. ii. Processo inquisitivo Processo inquisitivo é aquele em que há um protagonismo do Juiz na condução do processo. O Juiz é um gestor do processo, privilegiando as oportunidades em que pode agir do ofício, pois ele interfere, entendendo que o processo não é de interesse das partes, mas de interesse público (ou seja, processo é coisa pública, não das partes). Esse modelo costuma ser adotado pelos países de civil law. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 16 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS Importante lembrar que não existe processo dispositivo ou inquisitivo em todos os seus aspectos. Há sempre uma combinação de dispositividade e inquisitividade, o que leva parte da doutrina a afirmar que houve adoção a um sistema misto. Assim, o processo será dispositivo ou inquisitivo a depender da predominância de um ou outro aspecto, sendo que a regra geral no sistema do Novo Código de Processo Civil é de um processo dispositivo, a teor do contido no Art. 2º do CPC: Art. 2o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. 3.1.1. Inércia e impulso oficial Como visto, a regra geral é de que juiz não age sem pedido, isto é, de ofício, assim, deve o magistrado aguardar a provocação das partes, sem a qual não tem iniciativa, o que apresenta o reflexo do princípio da demanda de modo que sua propositura constituí clara manifestação do dispositivo. Em resumo, cabe à parte interessada decidir se ingressa ou não em juízo, cabendo-lhe ainda verificar qual o momento oportuno para tanto. Assim, havendo a propositura, a demanda, o processo se desenvolve, em regra, por impulso oficial, sem necessidade de outras iniciativas da parte. Importante salientar que a sistemática do NCPC apresenta mecanismos para viabilizar a concretude do princípio, impondo p.ex. a adstrição do juiz ao pedido formulado pelas partes, não podendo ir além (ultra petita), nem fora (extra petita) e nem deixar de apreciar o pedido (citra/infra petita), a teor dos Arts. 141 e 492, CPC4. De outro lado, o CPC-2015 determina que o pedido será interpretado de acordo com o conjunto da postulação, o que abre margem para a admissão da Teoria dos Pedidos Implícitos, em clara mitigação à adstrição acima comentada. Ademais, o Art. 370 do CPC, mitiga a regra pela qual as provas dependem de requerimento para serem produzidas, possibilitando que o juiz determine a produção da prova de ofício em outra mitigação do princípio em estudo. Com base nisso, parte da doutrina afirma que não se adota o princípio da demanda em tema de provas, mas sim o princípio inquisitivo. Tal posição, contudo, é minoritária. 4 Art. 141, CPC. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. Art. 492, CPC. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 17 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 3.2. Devido processo legal 3.2.1. Nomenclatura Devido processo legal é a tradução da expressão: “due process of law”, sendo que a tradução é realizada ao pé da letra, mas, rigorosamente, “of law” significa “em conformidade com o direito”. Dessa forma, pode-se afirmar que o direito não é apenas a lei, mas um conjunto de normas do qual a lei faz parte. A expressão devia ser retraduzida para “processo em conformidade com o direito”, é por isso que alguns doutrinadores entendem que hoje se deve falar em “devido processo constitucional”5. 3.2.2. 3.1.2. Modelo constitucional do processo brasileiro Ao conjunto de normas processuais constitucionais dá-se o nome de “modelo constitucional do processo brasileiro”, previsto na Constituição e produzido a partir do devido processo legal. “Fair Trial”, “processo justo” e “processo equitativo” são três expressões sinônimas do devido processo legal. São variações terminológicas acerca do mesmo tema. A que “processo” se refere a garantia constitucional? Processo, na Constituição, significa “qualquer método de produção de norma jurídica”. Portanto, pode-se falar em devido processo legal legislativo, devido processo legal administrativo e devido processo legal jurisdicional. Neste tópico, será estudado o devido processo legal jurisdicional civil. Obs.: Fala-se, hoje, em devido processo legal privado. No âmbito das relações privadas, o devido processo também deve ser observado, p.ex. suspensão do clube de associado que importuna o presidente, de imediato, sem a observância do devido processo legal privado (sem contraditório, por juiz imparcial etc.). O Supremo já decidiu que o devido processo legal se aplica às relações privadas, trata-se da aplicação da tese de que os direitos fundamentais têm eficácia horizontal6. 3.2.3. 3.1.3. Devido processo legal formal e substancial O devido processo legal passou a ser encarado em duas dimensões. Passou-se a admitir que ele tem uma dimensão formal e outra substancial. À dimensão formal (procedural due process), deu-se o nome de devido processo legal processual ou procedimental, tem por conteúdo as garantias processuais, o contraditório, o juiz natural e imparcial, um processo com a duração razoável, obrigatórias para o exercício da Jurisdição. 5 Trata-se de um preciosismo teórico que pode ser objeto de questionamento. O termo “due processof law” existe desde 1354, antes dele, falava-se em “law of the land”, expressão que surgiu em 1037. 6 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais é a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Eficácia vertical dos direitos fundamentais é a eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre Estado e cidadão. No Brasil, portanto, a tese já foi consagrada pelo STF, e o exemplo paradigmático é o devido processo legal. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 18 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS No sentido substancial7 (substantive due process), o devido processo legal diz respeito ao campo de elaboração e interpretação das normas jurídicas, evitando-se a atividade legislativa abusiva e irrazoável e ditando uma interpretação razoável quando da aplicação concreta das normas jurídicas. Funciona como controle das arbitrariedades do Poder Público, por ser originariamente voltado neste sentido. Assim, é dizer que o Processo devido é o que produz decisões razoáveis e proporcionais, pois, uma lei desproporcional é produto de um processo legislativo indevido substancialmente, ainda que todas as formalidades tenham sido observadas. 3.3. Contraditório O processo é um procedimento estruturado em contraditório. O princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo, devendo ser visto, portanto, como exigência para o exercício democrático de um poder. Encontra-se previsto constitucionalmente no Art. 5º, inciso LV, e é uma garantia literal do Novo Código de Processo Civil, que o insculpe em seus Arts. 9º e 10º. Art. 9º: Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único: O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701 (ação monitória). Art. 10: O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 3.3.1. Dimensões do princípio do contraditório O princípio do contraditório, assim como o devido processo legal, uma vez que dele derivado e deve ser compreendido em duas dimensões: i) Formal: significa o direito de ser ouvido, de participar de um processo que lhe diga respeito; Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório e concretiza a visão tradicional a respeito do tema. De acordo com esse pensamento, o órgão jurisdicional efetiva a garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte. ii) Substancial: é o direito de poder influenciar a decisão. 7 O termo foi desenvolvido nos Estados Unidos sob o raciocínio de que um processo devido não é apenas aquele em que se observam exigências formais: devido é o processo que gera decisões jurídicas substancialmente devidas. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 19 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo, apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório, vez que é necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado, de interferir com argumentos, ideias, alegando fatos. O contraditório é, portanto, o direito de participar do processo de um modo que seja permitido influenciar na decisão. Daí a existência do direito à prova, que tem fundamento constitucional e é conteúdo do aspecto substancial do contraditório. Em razão dessa dimensão substancial do contraditório, fala-se no dever de consulta do juiz, tratado quando do estudo do princípio da cooperação. 3.3.2. 3.2.2. Contraditório e congruência O princípio do contraditório relaciona-se com o princípio da congruência (segundo o qual o juiz deve decidir de acordo com o que foi pedido). Isso porque impor essa limitação ao magistrado é garantir que o réu somente será condenado com relação ao que ele foi demandado e pôde opinar, participar, influenciar. Limitar o objeto da decisão, portanto, é concretizar a garantia do contraditório. 3.3.3. 3.2.3. Contraditório e ampla defesa A indissociabilidade do contraditório e da ampla defesa decorre do fato de que a ampla defesa é a dimensão substancial do contraditório. Falava-se em contraditório e ampla defesa na época em que o contraditório era entendido em seu aspecto formal. Hoje, com essa dimensão substancial, não há mais que se falar em ampla defesa, cujo conteúdo vem sendo esvaziado. 3.4. 3.4. Princípio da Cooperação Conforme vistos acima, os modelos ou princípios inquisitivo e dispositivo traduzem a concepção mais tradicional da doutrina. Hoje, todavia, o Novo Código de Processo Civil consagra em seu Art. 6º o chamado de “modelo cooperativo” ou princípio da cooperação que prevê: Art. 6º:Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. 3.4.1. 3.4.1. Conceito Processo cooperativo é aquele em que não há protagonismos na gestão, na condução do processo, que será gerido por uma comunidade de trabalho gerada pelos sujeitos do processo (autor, réu e juiz), cada qual com seus interesses, que estarão todos em posição simétrica, de equilíbrio e diálogo. Sem hierarquias e protagonismos, com o objetivo de produzir uma decisão justa. O Juiz sobressai no momento da decisão, único momento do processo em que a assimetria se revela. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 20 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS O professor Cássio Scarpinella Bueno entende que todos os princípios processuais servem de base para que haja o nascimento do princípio da cooperação. 3.4.2. 3.4.2. Tripé do princípio da cooperação Esse modelo cooperativo seria, para a doutrina que o defende, o adequado para o estado democrático e solidário. Acrescentando-se ao princípio democrático e solidário o devido processo legal, chega-se à base constitucional do modelo cooperativo (o tripé do “princípio da cooperação”: democracia, solidariedade e devido processo legal). O princípio da cooperação é um novo princípio de processo que impõe um novo modelo devido, com base na democracia e na solidariedade. O princípio da cooperação, portanto, exige uma condução simétrica do processo, sem protagonismos, em decorrência do princípio democrático e da solidariedade. A cooperação nasceu no direito obrigacional (credor e devedor), para dizer que ambos têm de cooperar para que a solução do litígio seja a mais justa possível. A boa-fé na obrigação gera às partes deveres de cooperação, o que demonstra ser possível a cooperação em partes antagônicas. O processo arbitral não significa, de plano, a cooperação: também deve haver cooperação na arbitragem. O princípio da cooperação impõe um dever de conduta ética no processo. Em Portugal, o princípio é tratado pela doutrina como norma programática. 3.4.3. 3.4.3. Consequências práticas da adoção do princípio da cooperação: O princípio da cooperação impõe deveres de conduta ao juiz: i) dever de esclarecimento: O juiz tem o dever de esclarecer os seus posicionamentos para as partes, para facilitar o diálogo, e o dever de pedir esclarecimentos às partes. Se o magistrado não entende o que a parte postula, não pode indeferir a postulação sob o fundamento de que não entendeu. Acontece muito de o juiz não aceitar uma postura por não entendê-la (não admitir o recurso se não compreender as razões dele). ii) dever de prevenção: Se vislumbrar algum defeito processual, o juiz tem o dever de apontá-lo e dizer como ele deve ser corrigido. O dever de prevenção é o dever de evitar que o processo morra inutilmente. A cooperação tem tudo a ver com a boa-fé, pois torna o processo mais leal, mais ético e qualifica o contraditório.8 iii) dever de consulta: 8 O STJ já decidiu que o Juiz não pode indeferir a petição inicial sem dar à parte a oportunidade de aditá- la. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 21 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS De acordo com o princípio da cooperação, o juiz tem o dever de consultar as partes sobre questão de fato ou de direito, ainda que conhecível ex officio, que seja relevante ao julgamento da causa e que não tenha sido ainda objeto de debate. Ex.: no curso do processo, o juiz verifica que a lei é inconstitucional, questão essa que até então não havia sido suscitada por nenhuma das partes. Deve ele abrir a oportunidade às partes de se manifestarem acerca daquela inconstitucionalidade, antes de julgar com base nela. A Lei de Execução Fiscal, em seu art. 40, § 4º, diz que o juiz pode conhecer de ofício acerca da prescrição tributária, mas deve ouvirantes a Fazenda Pública. O dispositivo consagra o dever de consulta (o qual vem também consagrado em inúmeros dispositivos do NCPC): Art. 40 (...) § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) iv) dever de auxílio: Alguns doutrinadores acrescentam um quarto dever: o juiz teria o dever de auxiliar as partes na formulação de suas pretensões9. 3.5. 3.5. Princípio da fundamentação A fundamentação é exigência constitucional, prevista no Art. 93, inciso IX da Constituição Federal, segundo o qual todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Nessa esteira, o Novo Código de Processo Civil trouxe em seu Art. 11, uma reprodução da norma constitucional, entretanto, a grande inovação no sistema em relação ao tema é a presença de limites que o código prevê para que a decisão seja efetivamente fundamentada. Tais limites encontram-se no Art. 489, § 1º e incisos do Novo Código de Processo Civil, segundo o qual, além do relatório e do dispositivo, é elemento essencial da sentença o seu fundamento, oportunidade em que o juiz analisará as questões de fato e de direito, mas não só, pois a lei passa a “não considerar como devidamente fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que”: Art. 489, § 1º: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados10, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; 9 Didier, esse princípio não cabe no ordenamento jurídico brasileiro, o que não acontece, por exemplo, na Alemanha. Esses autores importaram a ideia daquele país, sem adaptá-la ao Brasil. 10 Ex. invocar o princípio da “dignidade da pessoa humana” para fundamentar a decisão, sem explicar com o que o princípio se relaciona efetivamente com o caso concreto. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L11051.htm#art6 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 22 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento11. Assim, pode-se concluir que fundamentar, na perspectiva do atual modelo de processo, representa ir além da mera enunciação formal dos ditames que devem regular o caso concreto. Trata-se, pois, da exigência que obriga o julgador a esmiuçar (atento ao princípio da concretude) como, quando, e porque optou por emanar esta ou aquela decisão. A partir de um jogo de palavras, não raro compreendido por todos, afigura-se plenamente possível afirmar que, atualmente, exige-se mais do que mera motivação, exige-se a motivação da motivação. Decisório insuficientemente ou não motivado representa ato jurídico nulo. 3.6. 3.6. Princípio da Isonomia ou Paridade De Armas O princípio encontra-se expressamente previsto no Art. 7º do Novo Código de Processo Civil: Art. 7º: É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Assim, não há mais espaço, no modelo atual, para o simples beneficiamento judiciário de uma parte em detrimento de outra, fundado, apenas, em ideologia erigida à condição de dogma no passado, entretanto, ainda é lícito ao legislador tratar, de forma assimétrica, os contendores, justificando-se tal atitude pela necessidade de equiparar processualmente os materialmente desiguais, trata-se da faceta substancial do princípio. É importante lembrar que o principio tem lastro constitucional, previsto no Art. 5º, caput, inciso I. 3.7. 3.8. Princípio da Publicidade O processo, para ser devido, tem de ser público. Isso significa que não se admite processo secreto, a Constituição Federal trata do tema em vários dispositivos, em especial o já citado Art. 93, inciso IX e também no inciso X. 11 O novo sistema processual traz duas figuras do direito norte americano, cuja importância dos precedentes é largamente observada, trata-se do distinguishing (hipótese em que um precedente invocado pelas partes difere- se do caso analisado no julgamento e do overruling, trata-se da superação do entendimento invocado no caso. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 23 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS O Novo Código de Processo Civil no já citado Art. 11 traz disposições sobre o tem mas, o Art. 8º do mesmo diploma o consagra expressamente: Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. Entretanto, ainda persiste eventuais restrições ao princípio que podem ser exemplificadas em duas situações: i) Casos em que haja interesse público que justifique a restrição: aqui, haverá um juízo de ponderação entre a publicidade e o outro interesse público envolvido; ii) Casos em que se deve preservar a intimidade das pessoas. Observe-se ainda que o princípio da publicidade está intimamente ligado com a regra da fundamentação, pois trata-se de uma decorrência desse princípio. Com a motivação, o juiz dá a todos as razões de seu convencimento e permite que elas sejam controladas pela opinião pública, trata-se de um aspecto externo da publicidade12. 3.8. 3.9. Princípio da boa-fé processual O processo, para ser devido, tem de ser ético, leal, se pautar na boa-fé, pode-se apontar como fundamento constitucional, segundo o STF, o devido processo legal. A doutrina entende, contudo, que o princípio da boa-fé (que inclui a boa-fé processual) deriva de outras normas, como da igualdade, da solidariedade, da dignidade da pessoa humana. É certo que a boa-fé é extraível de todos esses princípios, mas, como se trata da boa-fé processual, faz mais sentido extraí-la do devido processo legal. O Novo Código de Processo Civil tratou de consignar expressamente o princípio, que deve ser observado por quem de “qualquer forma participa do processo”, conforme a letra do Art. 5º: Art. 5º: Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. 12 Há uma questão muito atual acerca da publicidade processual. No Brasil, há uma experiência peculiar de transmissão ao vivo das sessões do STF. Isso é bom, por um lado, por ampliar o acesso à informação jurídica, mas há quem questione se essa não seria uma publicidade excessiva, a ponto de prejudicar a qualidade das próprias decisões. Há quem defenda que as decisões deveriam ser mais consensuais: um tentando convencer o outro, com mais conversa. Hoje, os Ministros apresentam seus votos prontos. Nos EUA, os julgamentos da Suprema Corte são secretos e as decisões chegam prontas. Os que defendem essa tese são: Virgílio Gomes da Silva (USP) e Conrado Hübner(FGV). Percebeu-se que, quando as câmeras são ligadas, o julgamento muda. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 24 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 3.8.1. 3.9.1. Boa-fé e assédio processual Assédio processual é o exercício abusivo de direitos no processo (o “bulling processual”), como o caso do Juiz que impõe conciliação sob a ameaça de julgar contra. A boa-fé existe no processo justamente como forma de evitar práticas como essa. O princípio da boa-fé se estrutura em uma cláusula geral (por isso se fala em cláusula geral da boa-fé). Como dito, cláusula geral é texto, da qual se pode extrair um princípio. Essa cláusula geral, como visto é o art. 5º, do CPC. 3.8.2. 3.9.2. Boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva Boa-fé subjetiva é um fato. É a crença de estar agindo corretamente, regularmente, licitamente. É um estado anímico. Esse fato, às vezes, é levado em consideração pelo legislador, para proteger aquele de boa-fé e punir o de má-fé. Má-fé subjetiva é saber que se age incorretamente. Boa-fé objetiva não é um fato, mas uma norma, que impõe comportamentos eticamente exigidos (de acordo com o padrão de moralidade exigido). Objetivamente correto é o comportamento correto independentemente de suas crenças: a análise é objetiva. Verifica-se se ele está compatível com o padrão de conduta eticamente exigível. Pouco importa que o sujeito acredite estar agindo corretamente. Princípio da boa-fé e boa-fé objetiva são sinônimos. Alguns civilistas usam a expressão “princípio da boa-fé objetiva”. A Didier, não parece uma designação correta, pois não existe um princípio da boa- fé objetiva, pois a boa-fé subjetiva não é norma, é fato. Princípio da boa-fé objetiva, segundo ele, é um exagero. 3.8.3. 3.9.3. Rol exemplificativo de comportamentos ilícitos por contrários ao princípio da boa-fé No processo, exige-se a boa-fé objetiva, que em ultima análise é um padrão ético de comportamento. Entretanto, uma norma tão indeterminada gera certa insegurança, por isso, a doutrina e a jurisprudência buscam verificar a concretização do princípio da boa-fé processual (buscam precisar qual a eficácia do princípio da boa-fé processual). Dessa forma, construiu-se, ao longo dos anos, um rol exemplificativo de comportamentos considerados ilícitos, por contrários ao princípio da boa-fé: i) Abuso do direito processual: Abuso de poderes processuais é um comportamento ilícito por violar o princípio da boa-fé. “Abuso do direito é um ilícito atípico”: não existe uma lista de condutas abusivas. A conduta será abusiva, e, portanto, ilícita, sempre que contrariar a boa-fé. O abuso de direto é difícil justamente por conta de sua indeterminação. Exemplo de conduta abusiva é, mais uma vez, o do juiz que força acordo. Outro é o de recorrer contra texto expresso de Súmula, repetindo argumentos superados, sem acrescentar nada novo à discussão. Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 25 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS Como punir o abuso do direito processual? O princípio da boa-fé impõe comportamentos éticos de modo que tal violação gera a ilicitude da conduta, ainda que não expressamente tipificada. ii) Venire contra factum proprium13: Venire contra factum proprium é o comportamento contraditório a um comportamento anterior. Se um comportamento de uma pessoa induz a outra a acreditar que aquela continuará se comportando em determinado sentido, essa mudança de comportamento é ilícita, em virtude da confiança gerada de que haveria comportamento em sentido contrário. O venire contra factum proprium é um princípio tão importante, tão grave, que é proibido na ética da guerra (como levantar a bandeira branca para fazer tocaia ao adversário, que virá capturar o rendido). É crime de guerra, ainda que não sejam hastear bandeira branca ou tentar surpreender o inimigo. O venire pressupõe a existência de duas condutas isoladamente lícitas, mas a contrariedade em relação à primeira torna a segunda ilícita, fazendo a parte confiar que a outra agiria daquela forma. Exemplos da aplicação do venire no processo: i) o sujeito desiste do processo e, homologada a desistência, ele recorre; ii) o executado oferece bem à penhora e o juiz aceita. Vem o executado, posteriormente, e diz que o bem é impenhorável; iii)o juiz indefere uma prova dizendo que não há necessidade de provas e julga improcedente por falta de provas. iii) deveres de cooperação: os mesmo deveres de cooperação estudados anteriormente são também decorrência da boa-fé. iii) a aplicação da boa-fé torna ilícitas todas as condutas animadas pela má-fé: em todos os outros casos estudados acima, não há necessidade de análise da má-fé. Mas isso não significa que a má-fé não seja ilícita. 3.9. 3.10. Princípio da duração razoável do processo 3.9.1. 3.10.1. Noções gerais O processo, para ser devido, tem de ter duração razoável, dessa forma, o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, diz que a todos é garantido um processo com duração razoável. Art. 5º (...) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 13 A denominação completa do princípio é: nemo potest venire contra factum proprium. Ou, para os mais próximos, venire. Tu quoque, supressio, surrectio, duty to mitigate the loss e adimplemento substancial não serão tratados aqui, pois seria invadir demais a matéria civil. Todavia, todas essas figuras de abuso de direito estão também proibidas no processo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 26 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS 45, de 2004)14 Uma vez ser certo que a entrega da prestação jurisdicional tardia mais se aproxima de uma não prestação, compeliu-se o Estado a reconhecer, em favor de todo e qualquer jurisdicionado, um direito à razoável duração do processo, ou melhor, o direito de gozar de uma prestação jurisdicional tempestiva, nesse sentido é que o Novo Código de Processo Civil em seu Art. 4º, : Art. 4º: As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. 3.9.2. 3.10.2. Duração razoável e celeridade O princípio da duração razoável não se confunde com a celeridade, até por que rigorosamente, inexiste um princípio da celeridade, isso porque o processo não tem de ser rápido15. A rapidez não é um valor necessário do processo, durante o tempo, a ciência processual tem sido construído um processo devido, com contraditório, produção de prova, recursos etc, tudo isso atrasa a prestação jurisdicional. Um processo devido tem de demorar, o que não se admite, todavia, é que essa demora seja irrazoável, assim o tempo razoável é o necessário para assegurar aquelas garantias. Dessa forma, não há como saber, a priori, qual é o tempo que o processo tem de durar, por isso, correta a opção do constituinte seguida pelo legislador infraconstitucional, pelo uso de um termo indeterminado (“duração razoável”): é preciso investigar caso a caso para saber se a demora é razoável ou não. Isso gera uma insegurança, ampliando as possibilidades para o Juiz. Todavia, esse tipo de norma indeterminada (com cláusulas gerais, que conferem maior poder ao juiz) são uma característica do direito contemporâneo. 3.9.3. 3.10.3. Critérios de razoabilidade da duração do processo A doutrina começou a investigar os critérios a serem levados em consideração para a aferição da duração razoável do processo, desenvolvidos pela jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que há muitos anos enfrenta esse problema. Aquela jurisprudência permitiu que se fizesse uma sistematização do assunto. São critérios da duração razoável o processo: 14 Houve uma celeuma doutrinária, pois antes de 2004 parte da doutrina entendia que o princípio era implícito e, para outros, explícito, porque previsto no Pacto de São José da Costa Rica. O princípio, portanto, existia, ora por conteúdo do devido processo legal, ora por previsão no Pacto. Essa discussão, todavia, não tem mais importância, senão histórica. 15 Não se fala em processo rápido, tanto é verdade que na Europa, o princípio é chamado de “princípio do processo sem dilações indevidas”. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1 Cadernos MAGIS - Civil – Processo Civil 27 Espalhem a palavra, sigam CadernosMAGIS i) Complexidade da causa: Uma causa mais complexa durará mais; uma menos complexa tem de durar menos. Uma causa como a do mensalão, com 39 réus, cada um processado por muitos crimes, não tem como ser rápida. ii) Comportamento das partes: Às vezes, a demora se deve aos incidentes criados pelas partes, protelando, procrastinando o feito de modo temerário (ex.: indicar testemunha residente na Ilha de Marajó). iii) Comportamento do juiz: Causa irrazoável demora o juiz que não decide, que engaveta o processo, que “empurra o processo com a barriga”, que abre sucessivas oportunidades às partes para manifestação. iv) Estrutura do juízo: Deve ser levada em consideração a estrutura do juízo para se verificar se há ou não razoabilidade na duração do processo. 3.10. 3.11. Princípio da primazia do julgamento de mérito O novo ordenamento tem como ideia eliminar todos os percalços que passa o processo para que se chegue, efetivamente, a um julgamento de mérito, ou seja, para que a lide posta em juízo seja apreciada pelo magistrado, pondo fim ao eventual conflito de interesses. Para tanto, o Novo Código de Processo Civil prima por sanar tantos vícios quantos forem possíveis para que o julgamento aconteça, sendo dever do julgador a diligência nesse sentido. Pode-se citar como exemplos os Arts. 317 e 488 do Novo Código de Processo Civil: Art. 317. Antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício. Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485. A ideia de apreciação meritória
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