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#costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 1 Elaborado com base no Cléber Masson de 2018, Resumo da Magistratura Federal do TRF1 e Jurisprudência do Dizer o Direito atualizada. 1. INTRODUÇÃO TEORIA GERAL DO CRIME........................................................................................ 1 1.1. DISTINÇÃO ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO .......................................................................................... 2 1.2. CONCEITO DE CRIME ......................................................................................................................... 2 1.2.1. Conceito analítico ............................................................................................................... 3 1.2.2. Conduta .............................................................................................................................. 5 1.3. SUJEITOS DO CRIME .......................................................................................................................... 7 1.3.1. Sujeito ativo ........................................................................................................................ 7 1.3.1.1. Pessoa jurídica como sujeito ativo de crimes ............................................................................... 7 1.3.2. Sujeito passivo .................................................................................................................. 10 1.4. OBJETO DO CRIME .......................................................................................................................... 10 1.4.1. Bem jurídico ...................................................................................................................... 11 1.4.2. Espiritualização do bem jurídico ....................................................................................... 12 2. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES ....................................................................................................... 12 2.1. CRITÉRIO: FIGURA DO SUJEITO ATIVO ................................................................................................. 12 2.2. CRIMES SIMPLES E COMPLEXOS ......................................................................................................... 13 2.3. CRITÉRIO: NECESSIDADE DO RESULTADO PARA A CONSUMAÇÃO ............................................................... 13 2.4. CRITÉRIO: MOMENTO CONSUMATIVO................................................................................................. 13 2.5. CRITÉRIO: QUANTIDADE DE PESSOAS NECESSÁRIAS PARA A PRÁTICA DO DELITO ........................................... 14 2.6. CRITÉRIO: QUANTIDADE DE SUJEITO PASSIVO ....................................................................................... 15 2.7. CRITÉRIO: CARACTERIZAÇÃO DA CONSUMAÇÃO .................................................................................... 15 2.8. CRITÉRIO: QUANTIDADE DE ATOS PARA A CONSUMAÇÃO ........................................................................ 16 2.9. COMISSIVOS, OMISSIVOS E DE CONDUTA MISTA .................................................................................... 16 2.10. CRITÉRIO: EXISTÊNCIA DE VESTÍGIOS [CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO PENAL] ............................................... 17 2.11. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES IMPORTANTES ............................................................................................. 17 1. Introdução Teoria Geral do Crime A infração penal no Brasil é dualista (ou bipartido, binário), pois prevê duas espécies: crime (delito) e contravenção penal. A diferença entre crime e contravenção penal é de grau, quantitativa, e também qualitativa (qualidade da pena) puramente axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves são crimes ou delitos, os menos graves considerados contravenções penais. O que é mais grave ou menos grave depende de opção política e ainda de percepção política. Vejamos o exemplo absurdo: Segundo a LICP, no crime, a pena é de reclusão ou detenção; e na contravenção, a pena é de prisão simples. Cita a celeuma que surgiu a partir do art. 28 da Lei de Drogas Como ficaria o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, considerando o entendimento da lei de introdução ao Código Penal? Segundo LFG, estar-se-ia diante de uma infração penal sui generis (entendimento recentemente acatado pelo STF para não reconhecer de HC impetrado por conta do artigo 28 da lei de drogas, vez que não há pena privativa da liberdade. Não houve descriminalização, mas despenalização INFO 887), eis que não há previsão de pena para a sua prática. Para o STF, entretanto, se trata de crime punido com pena não privativa de liberdade, conforme autorizado pela CF. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 2 Embora, a diferença entre as espécies esteja no grau de violação dos interesses do Estado (gravidade), sendo meramente axiológica (teoria valorativa). Apesar de ontologicamente (natureza comum inerente a todos) serem idênticos, são diferentes quanto à gravidade. E daí se faz necessário falar das diferenças entre elas. 1.1. Distinção entre crime e contravenção CRIMES CONTRAVENÇÕES Aplicação da lei penal Em regra, aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos no território nacional e a diversos crimes praticados no estrangeiro, em razão de sua extraterritorialidade A lei brasileira somente incide no tocante às contravenções penais praticadas no território nacional. Tentativa É punível a tentativa Não se pune a tentativa Elemento subjetivo Os crimes podem ser dolosos, culposos ou preterdolosos. Basta a ação ou omissão voluntária. Culpabilidade Os crime são compatíveis com o erro de tipo e com o erro de proibição As contravenções admitem unicamente a ignorância ou a errada compreensão da lei, se escusáveis. Tempo de cumprimento das penas Nos crimes, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior à 30 anos. A duração da pena de prisão simples não pode ser superior a 5 anos. Período de prova do sursis O período varia entre dois a quatro anos e, excepcionalmente, de quatro a seis anos. O período é de um a três anos. Prazo mínimo das medidas de segurança Nos crimes, o prazo mínimo das medidas de segurança é de um a três anos. Nas contravenções, o prazo mínimo é de seis meses. Ação Penal A ação penal pode ser pública, incondicionada ou condicionada, ou de iniciativa privada. A ação penal é sempre pública incondicionada. 1.2. Conceito de crime Não há um conceito de crime atribuído pelo legislador. Predominam três conceitos na doutrina: conceito formal, conceito material e conceito analítico. Conceito material ou substancial: é toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados. Leva em conta a relevância do mal produzido aos interesses dos valores selecionados pelo legislador como merecedores da tutela penal. É o vetor para o legislador incriminar condutas que necessitam da tutela penal, de http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todosos nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 3 modo que este conceito sirva como fator de legitimação. De acordo com o STF, o conceito material de crime é fator de legitimação do direito penal, pois, de acordo com a Corte, não será toda conduta que será penalmente criminalizada, mas somente aquelas condutas mais relevantes (princípio da adequação social); Conceito formal ou legal: crime é o que está na lei, fornecido pelo legislador. O artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal descreve que “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Tais conceitos não traduzem com precisão o que seja crime. Para o conceito formal, se há uma lei penal, e o agente a viola, haverá crime. Já o conceito material sobreleva a importância do princípio da intervenção mínima. Contudo, se não houver uma lei penal protegendo-o, por mais relevante que seja, não haverá crime se o agente vier a atacá-lo, em face do princípio da legalidade. 1.2.1. Conceito analítico Também chamado de formal ou dogmático, o crime consiste num fato típico, ilícito (antijurídico) e culpável. O Código Penal adotou a teoria tripartida para os elementos conceituais de crime, adotada por Nélson Hungria. Muitas pessoas dizem que o conceito tripartido adota a teoria finalista, de Hans Welzel, o que não é verdade, pois para ambos há fato típico e ilícito, acrescentando um conceito de culpabilidade. A distinção entre os perfis clássico e finalista reside, principalmente, na alocação do dolo e da culpa, e não em um sistema bipartido ou tripartido relativamente à estrutura do delito. CRIME FATO TÍPICO ANTIJURÍDICO CULPÁVEL Conduta: dolosa/culposa, comissiva/omissiva (elemento subjetivo) É elemento encontrável por exclusão, quando o agente não atua em: Imputabilidade Resultado Estado de necessidade Potencial consciência sobre a ilicitude do fato Nexo de Causalidade Legítima defesa Exigibilidade de conduta diversa Tipicidade: formal, conglobante (conduta antinormativa, não imposta ou fomentada e tipicidade material) Estrito cumprimento do dever legal Exercício regular de direito Quando não houver o consentimento do ofendido como causa supralegal de http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 4 exclusão da ilicitude A função do conceito analítico é a de analisar todos os elementos ou características que integram o conceito de infração penal sem que com isso se queira fragmentá-lo. O crime é um todo unitário e indivisível. Ou há delito ou há indiferente penal. O conceito analítico tripartido prescreve que crime é o fato típico, ilícito e culpável. O fato típico é composto dos seguintes elementos: a) conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; b) resultado; c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; d) tipicidade (formal e conglobante). A ilicitude (antijuridicidade) é aquela relação de contrariedade, de antagonismo, entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. É encontrada por exclusão, ou seja, não se verificará se o agente houver atuado amparado por uma das causas excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do CP. Além das causas legais de exclusão da ilicitude, a doutrina menciona o consentimento do ofendido. Para que o consentimento do ofendido exclua a ilicitude, é necessário: I – Que o ofendido tenha capacidade para consentir; II – Que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível; III – Que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente. A culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente. São elementos integrantes da culpabilidade, segundo a concepção finalista assumida pelo autor: a) Imputabilidade. b) Potencial consciência sobre a ilicitude do fato; c) Exigibilidade de conduta diversa. Há 3 acepções do princípio da culpabilidade: i – Princípio que integra o conceito analítico de crime; ii – Princípio medidor da pena – art. 59 – juízo de reprovação da conduta do agente; iii – Princípio impedidor da responsabilidade objetiva. CONCEITO DE CRIME ADOTADO POR DAMÁSIO, DOTTI, MIRABETE E DELMANTO Para estes autores, crime é um fato típico e antijurídico. A culpabilidade seria mero pressuposto de aplicação da pena. Rogério Greco discorda, pois o fato típico e a ilicitude também são pressupostos de aplicação da pena. Afinal, se não houver fato típico, ou se a conduta não for ilícita, não haverá pena. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 5 Segundo Rogério Greco, tais autores se fundamentam no fato de o CP prever, mais de uma vez, que a ausência de culpabilidade acarretará a isenção de pena. É o caso, por exemplo, do art. 26, que estabelece que “é isento de pena o agente que (...) era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato” (imputabilidade). Outro exemplo é a segunda parte do art. 21, caput, que diz que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena. Contudo, a expressão “isento de pena” também aparece para afastar outras características do crime, como no caso do erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º) ou no caso da escusa absolutória do art. 181 (isenção de pena, nos crimes contra o patrimônio, do cônjuge, do ascendente, por exemplo). Assim, embora o CP utilize essas expressões quando quer se referir às causas dirimentes da culpabilidade, tal opção legislativa não nos permite concluir que o crime seja tão-somente um fato típico e antijurídico. Assim, não é possível afirmar de maneira segura o conceito de crime adotado pelo Código Penal: se bipartido ou tripartido. Majoritariamente, utiliza-se a corrente tripartida. 1.2.2. Conduta É o primeiro elemento integrante do fato típico, sinônimo de ação e comportamento. Embora o crime seja o resultado de uma ação humana, o legislador previu a possibilidade de punição da pessoa jurídica por prática de atividade lesiva ao meio ambiente (art. 225, §3º, da CF, e art. 3º da Lei nº 9.605/1998). A ação, ou conduta, compreende: a) Qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo); b) Elemento subjetivo: doloso (agente quer a produção do resultado) ou culposo (inobservância de um dever de cuidado, atuando com negligência, imprudência ou imperícia). CONCEITO DE AÇÃO – CAUSAL, FINAL E SOCIAL Concepção causalista clássica: ação é o movimento humano voluntário produtor de uma modificação no mundo exterior. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime. Mas isso também não ocorre se não houver modificação no mundo exterior. Problema: não consegue solucionar o problema da omissão. Concepção causalista neoclássica: a ação deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como da omissão. Agora a ação se define como o comportamento humano voluntário manifestadono mundo exterior. Concepção finalista: ação é um comportamento humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a sua conduta sempre a determinada finalidade, que pode ser ilícita (atuação com dolo, por exemplo) ou lícita (quando não quer cometer delito algum, mas que, por negligência, imprudência ou imperícia, causa um resultado lesivo, previsto pela lei penal). Concepção da teoria social da ação: é toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo os padrões axiológicos de uma determinada época, dominada ou dominável pela vontade. Interpreta a ação como fator estruturante conforme o sentido da realidade social, com todos os seus aspectos pessoais, finalistas, causais e normativos. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 6 CONDUTAS DOLOSAS E CULPOSAS Há dois tipos de condutas: dolosas e culposas. Ou o agente atua com dolo, quando quer diretamente o resultado, ou assume o risco de produzi-lo; ou age com culpa, quando dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência. CONDUTAS COMISSIVAS E OMISSIVAS Além de atuar com dolo e culpa, o agente pode praticar a infração penal fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado. As condutas, dessa forma, podem ser comissivas (positivas) ou omissivas (negativas). Nos crimes comissivos, o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita. Ex: crime de furto – finalidade de subtrair os bens móveis pertencentes à vítima. Nos crimes omissivos, ao contrário, há uma abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente, como no crime de omissão de socorro (art. 135). Os crimes omissivos podem ser próprios (puros ou simples) ou impróprios (comissivos por omissão ou omissivos qualificados). Crimes omissivos próprios são os que objetivamente são descritos como uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. São delitos nos quais existe o chamado dever genérico de proteção. Crimes omissivos impróprios só podem ser praticados pelas pessoas referidas no § 2º do art. 13, uma vez que para elas existe um dever especial de proteção. São elas: I – pessoa que se encontre na posição de garante ou garantidor, ou seja, que tenha a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância; II – Pessoa que, de outra forma, assuma a responsabilidade de impedir o resultado; III – Pessoa que, com seu comportamento anterior, tenha criado o risco da ocorrência do resultado. AUSÊNCIA DE CONDUTA Se o agente não atua dolosa ou culposamente, não há a ação. Isso pode acontecer se o agente estiver impedido de atuar, como nos casos de força irresistível, movimentos reflexos e estados de inconsciência. A força irresistível pode decorrer da natureza ou da ação de terceiro. Ex: vento forte que arrasta a pessoa para cima de outra, causando-lhe lesões corporais. Coação física irresistível. Situação em que o agente é jogado por uma terceira pessoa de encontro a outras pessoas, vindo a lesioná-las. Em todos os casos, não há conduta, não respondendo o agente pelas lesões que vier a causar. Os movimentos reflexos são reações a determinados impulsos que podem causar danos. Ex: pessoa coloca fio de seu aparelho de som em uma tomada e recebe uma pequena descarga elétrica, causando, num efeito reflexo, ao movimentar seu corpo, lesão em terceiro. Não haverá conduta. Ressalte-se, contudo, que se o movimento reflexo era previsível, os resultados dele advindos deverão ser imputados ao agente, geralmente a título de culpa. Ex: pessoa que vai consertar chuveiro elétrico, mesmo percebendo a existência de um fio desencapado, tenta fazê-lo sem desligar a chave de força. Se sofrer descarga elétrica e, mediante movimento reflexo, causar lesão, vai ter que responder. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 7 Os estados de total inconsciência eliminam também a conduta do agente. Ex: sonambulismo, ataques epiléticos, hipnose, etc. No caso da embriaguez completa, desde que não seja proveniente de caso fortuito ou força maior, embora não seja predeterminada a intenção de praticar crime, o agente será responsabilizado. Aqui, na verdade, o agente é responsabilizado pelos resultados ocorridos em virtude do ato de querer, voluntariamente, embriagar-se, ou mesmo em razão de ter, culposamente, chegado ao estado de embriaguez. Ocorre a chamada actio libera in causa, tendo em vista que a ação foi livre na causa, devendo o agente responder pelos resultados dela decorrentes. 1.3. Sujeitos do crime 1.3.1. Sujeito ativo Pessoa que realiza direta ou indiretamente a conduta criminosa, seja isoladamente, seja em concurso. Sabe-se que o delito é uma ação humana, sendo que, em regra, só realiza crime a pessoa física. Entretanto, a Constituição Federal previu hipótese de crime para pessoas jurídicas, abrindo-se possibilidade para esta discussão. 1.3.1.1. Pessoa jurídica como sujeito ativo de crimes Levando-se em consideração que a pessoa jurídica é pessoa distinta de seus membros, a doutrina discute sobre a possibilidade da penalização da pessoa jurídica. -Previsão constitucional: a) [art. 173, § 5º, CF] – Responsabilidade da pessoa jurídica nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Trata-se de norma de eficácia limitada [ “A lei (...)”] b) [art. 225, § 3º, CF] – responsabilidade da pessoa jurídica quanto às condutas lesivas ao meio ambiente. Trata-se de norma de eficácia limitada. -Previsão infraconstitucional: a) [art. 3º, caput, Lei 9.605/98] – regulamenta o art. 225, § 3º da CF possibilitando a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Aqui há divergência quanto à possibilidade da pessoa jurídica figurar como sujeito ativo: Argumentos pro e contra: a) IMPOSSIBILIDADE: A pessoa jurídica não tem vontade. Não é dotada de consciência e vontade, portanto, não pode “dirigir uma ação” de acordo com sua intenção. Ademais, pela ausência de consciência, a pena não geraria o caráter intimidativo. A pessoa jurídica é inimputável, pois não entende o caráter ilícito de um fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. A punição da pessoa jurídica representa verdadeira responsabilidade penal objetiva, o que compromete o princípio da culpabilidade. A pena deve ser personalíssima e a punição da pessoa jurídica acabaria gerando a punição do sócio. Ex.: sócios minoritários contrários à decisão que acarretou a punição. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 8 Pessoa jurídica não pode ir para a prisão. A aplicação de multa pode ocorrer por qualquer outra área do direito. b) POSSIBILIDADE: A pessoa jurídica tem vontade. Não reconhecer a existência de vontade seria limitar a teoria da pessoa jurídica. Teoria organicistaou da realidade (Otto Gierke) – [adotada no Brasil] – reconhece que a pessoa jurídica tem vontade própria e distinta dos seus membros. A sua vontade é fruto da fusão das vontades dos seus membros. o Em contraposição à essa teoria existe a teoria da ficção (Savigny), que reconhece a pessoa jurídica como uma ficção jurídica não dotada de consciência e vontades próprios, não adotada no ordenamento brasileiro. É necessário constatar que as pessoas muitas vezes se escondem atrás dessas instituições. Mesmo que se admitisse que a pessoa jurídica não fosse dotada de vontade, é necessário reconhecer que o direito penal, em algumas situações excepcionais, admite responsabilidade penal objetiva. [ex.: embriaguez] Em qualquer crime, quando se pune o agente, é possível existir pessoas inocentes prejudicadas, isso não quer dizer que ocorreria violação do princípio da personalidade. Hoje, a ideologia do direito penal não se limita à aplicação de penas privativas de liberdade, sendo possível a aplicação de penas alternativas. Não há como não deixar de reconhecer o aspecto moral que uma pessoa jurídica condenada se sujeitaria. -Penas aplicáveis à pessoa jurídica: [art. 22 e seguintes da lei 9.605/98] O magistrado não poderá aplicar outra pena senão as que estão expressamente previstas no ordenamento como penas aplicáveis às pessoas jurídicas. Penas restritivas de direito: Suspensão parcial ou total de atividades – aplicada quando a pessoa jurídica não estiver obedecendo as disposições legais ou regulamentares relativas à proteção do meio ambiente. Interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade - aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando: o Sem a devida autorização. o Em desacordo com a autorização concedida. o Com violação de dispositivo legal ou regulamentar. Proibição de contratar com o poder público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações. o Não poderá exceder a 10 anos. Prestação de serviços à comunidade: consiste em: http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 9 o a) custeio de programas e de projetos ambientais; o b) execução de obras de recuperação de áreas degradadas; o c) manutenção de espaços públicos; o d) contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas. Liquidação da pessoa jurídica: penalidade aplicada à empresa constituída ou utilizada preponderantemente para a prática de crimes previsto na lei 9.605/98. Teoria da dupla imputação: para punir a pessoa jurídica é necessário punir a pessoa física. Tese não adotada tanto pelo STF, quanto pelo STJ, que seguiu o entendimento da Suprema Corte. Em julgado recente, a 1ª Turma do STF (3x2) julgou pela desnecessidade de dupla imputação: [...] É admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de presidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa. [...] sublinhou-se que, ao se condicionar a imputabilidade da pessoa jurídica à da pessoa humana, estar-se-ia quase que a subordinar a responsabilização jurídico-criminal do ente moral à efetiva condenação da pessoa física. Ressaltou-se que, ainda que se concluísse que o legislador ordinário não estabelecera por completo os critérios de imputação da pessoa jurídica por crimes ambientais, não haveria como pretender transpor o paradigma de imputação das pessoas físicas aos entes coletivos Trabalha-se uma concepção social da culpabilidade, quando se fala de pessoa jurídica, tendo um aspecto teórico e outro prático. No aspecto teórico, o ente pode ser punido quando atua fora dos limites permitidos pelo Estado. O único texto legal que prevê essa responsabilidade é a lei 9.605 (crimes ambientais), pois a lei para crimes contra a economia popular e contra a ordem econômica praticados por Pessoa Jurídica ainda não foi editada. Para que a PJ seja punida o primeiro pressuposto é a infração, ou seja, o resultado lesivo ao meio ambiente deve ser cometido por decisão de seu representante legal ou contratual ou do órgão colegiado. Se não for vontade desses órgãos, não pode haver punição penal à PJ. É o vínculo psicológico da PJ, sob pena de responsabilidade penal objetiva. O segundo pressuposto é que o DANO, além de ter sido ocasionado por decisão de pessoas representantes da PJ, deve advir de uma conduta adotada para atender os interesses ou benefícios do próprio ente jurídico, e não das pessoas físicas que a compõem. A soma desses requisitos é denominada de responsabilidade penal em cascata, pois não tem como construir uma conduta própria da PJ, surgindo a responsabilidade criminal desta como consequência da ação de uma pessoa física. Isto posto, o STJ entendia ser obrigatória dupla imputação (pessoa física + jurídica). Porém, o STF decidiu o caso, fixando o a tese de que a CF não fez essa obrigação, entendendo pela possibilidade de condenação da pessoa jurídica dissociada da pessoa física. Aqui, se fala em culpabilidade social, conceito moderno entendido como descumprimento do papel social que se espera de todo e qualquer ente coletivo que atua nas mesmas condições. O STF entende que, conforme BULLOS, há uma espécie de autonomia punitiva entre os cometimentos ilícitos praticados pelo homem, enquanto cidadão comum, e os delitos exercidos por empresas. Ambos não se imiscuem, pois estão sujeitos a regimes jurídicos diversos. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 10 1.3.2. Sujeito passivo É o titular do bem jurídico que sofre a conduta típica, podendo ser denominado de vítima ou ofendido, dividindo-se em duas espécies. a) Sujeito passivo formal, mediado, indireto, geral, constante, genérico – é o Estado, pois todo crime viola normas editadas pelo estado, bem como a paz social; b) Sujeito passivo material, eventual, acidental, direto, imediato, particular– é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão, podendo ser pessoa jurídica, desde que compatíveis com a sua natureza. Se não existir um sujeito passivo determinado, este será considerado como sendo a sociedade. Esses tipos de crime são denominados de crimes vagos, uma vez que possuem sujeitos passivos indeterminados. [ex.: crime de quadrilha ou bando] Crime contra animais, sujeito passivo: sociedade. Crime contra cadáver, sujeito passivo: sociedade e familiares; bem jurídico – respeito aos mortos. ATENÇÃO: o morto, os animais e as coisas inanimadas não podem ser sujeitos passivos do crime por não serem titulares de bens jurídicos. O sujeito passivo será o titular do bem jurídico lesado. Quando a titularidade é de várias pessoas, mesmo se o titular esteja atacando o que é seu estará cometendo o crime. [ex.: fazendeiro derrubando a mata em seu imóvel] Sujeito ativo pode atingir objeto material que é seu e responder pelo crime, conforme no exemplo dado acima. Ainda, é possível que a figura do sujeito ativo e do sujeito passivo do crime estejam na mesma pessoa, como no crime de rixa. Há também o crime multivitimário – crime com várias vítimas. Importante mencionar que ninguém pode praticar um crime contra si próprio, salvo quando consistir elemento do tipo, como nos casos da pessoa que se lesiona para receber um seguro, que é uma fraude, considerada crime.1.4. Objeto do crime É o bem jurídico tutelado, é o interesse protegido pela norma. Todo crime possui objeto jurídico. Objeto material – é a pessoa, coisa ou interesse sobre o qual recai a conduta típica. Pode haver crime sem objeto material. [ex.: ato obsceno ou falso testemunho] o Existência de crime sem objeto material Há quem interprete a expressão “material” de forma literal e identifica apenas a “pessoa” e a “coisa” sobre a qual recai a conduta típica. Nesse sentido afirmam ser possível a existência de crime sem objeto material. -Guilherme Nucci diverge desse posicionamento e identifica, além da “coisa” e da “pessoa”, a possibilidade de a conduta recair sobre “interesse”. Nesse sentido seria incorreto afirma que existiria crime sem objeto jurídico. No que concerne à interesses, temos os interesses coletivos e difusos, como meio ambiente, saúde, economia, finanças. Para isso, devemos fazer uma análise do que é o bem jurídico sujeito à tutela penal. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 11 1.4.1. Bem jurídico Numa concepção formal, bem jurídico é o objeto da tutela penal. Defende-se porém a necessidade de uma acepção material do termo, como limite à atividade do legislador criminal. Estes dividem-se em dois grupos: aqueles que entendem que o bem jurídico é externo ao ordenamento jurídico, qualificando-o como bem da vida, independentemente da vontade legislativa; e aqueles que defendem que o bem jurídico é determinado juridicamente, mas por meios externos ao Direito Penal, mormente pelo Direito Constitucional. Luiz Régis Prado aponta as seguintes funções desempenhadas pelo bem jurídico: a) função de garantia: o bem jurídico é erigido como conceito-limite da dimensão material da norma, restringido o poder punitivo do Estado; b) função teleológica: critério de interpretação dos tipos penais; c) função individualizadora: como critério de medida da pena, no momento de sua fixação, levando-se em conta da lesividade ao bem jurídico (desvalor do resultado); d) função sistemática: como elemento classificatório decisivo na formação dos grupos de tipos da parte especial do Código Penal. POSIÇÃO DE ROXIN (Resumo TRF5) Um dos principais defensores da utilidade do conceito de bem jurídico como mecanismo de limitação do poder punitivo estatal é Claus Roxin, segundo quem apenas a discricionariedade legislativa não é suficiente para legitimar a criminalização de condutas (ROXIN, 2006, p. 11). Também entende que não é possível desvincular o conceito de bem jurídico da finalidade que se atribui ao próprio Direito Penal. Defende que a intervenção jurídico-penal deve resultar de uma ‘função social do direito penal’ que consiste em “garantir a seus cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas não possam ser alcançadas com outras medidas político-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos” (ROXIN, 2006, p. 16 et seq.). Veja-se que dois são os pressupostos de que parte Claus ROXIN ao tratar da teoria do bem jurídico: a) a imprescindibilidade de que o poder punitivo penal do Estado seja limitado, tendo em vista o princípio da subsidiariedade; e b) a possibilidade de efetivação do princípio da subsidiariedade do Direito Penal (ultima ratio) por via do conteúdo de bem jurídico penal. Em consonância com o princípio da subsidiariedade, Roxin defende que a intervenção jurídico-penal somente é legítima quando objetiva “assegurar aos cidadãos uma coexistência pacífica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos” (ROXIN, 2006, p. 17). Tanto as condições individuais quanto as instituições sociais necessárias à coexistência pacífica são denominadas por Roxin como bens jurídicos, os quais constituem circunstâncias reais, mesmo que imateriais, haja vista que também se insere no conceito de bem jurídico a possibilidade de disposição sobre os bens materiais, que não deixam de ser parte de uma realidade empírica. Nas palavras do autor, [...] podem-se definir os bens jurídicos como circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos. A diferenciação entre realidades e finalidades indica aqui que os bens jurídicos não necessariamente são fixados ao legislador com anterioridade, como é o caso, por exemplo, da vida humana, mas que eles também possam ser criados por ele, como é caso das pretensões no âmbito do Direito Tributário. (ROXIN, 2006, p. 19) Na concepção de Roxin (2006, p. 19), o conceito de bem jurídico não se limita àqueles individuais, sendo de se aceitar bens jurídicos da generalidade, desde que estes sirvam http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 12 definitivamente ao cidadão do Estado em particular. Para o autor, esse conceito de bem jurídico tem função de crítica à legislação, “na medida em que pretende mostrar ao legislador as fronteiras de uma punição legítima.” (ROXIN, 2006, p. 20) 1.4.2. Espiritualização do bem jurídico Também chamada de “desmaterialização, dinamização ou liquefação” do bem jurídico. Nos tempos atuais de uma sociedade de risco (Ulrich Beck), as transformações sociais, econômicas e tecnológicas repercutem no direito penal. A criminalidade moderna, entre outros aspectos, caracteriza-se pelas grandes concentrações de poder político e econômico, especialização profissional, domínio tecnológico. Nesse contexto, busca o legislador criar figuras típicas visando a mais de uma forma de controle social de novos bens jurídicos, notadamente de caráter coletivo, como a ordem econômica e o meio ambiente. Com isso, há um maior foco na intervenção penal de bens jurídicos universais ou coletivos, de perfis mais abstratos. Assim, temos o que se chama de sociedade de risco do direito penal, diante de perigos que podem surgir com a evolução das sociedades, de modo que é preciso adequar os tipos penais à realidade. Hoje, temos a preocupação com os direitos difusos, havendo a criação de tipos abstratos e cumulativos. Crimes/tipos de perigo abstrato são criados diante da probabilidade de uma ação ser considerada perigosa. Assim, o legislador antecipa a proteção do direito penal ao dano propriamente dito, punindo uma conduta entendida como perigosa ao bem jurídico a ser protegido. O tipo penal visa evitar não o dano, mas o próprio perigo do dano. Ex: soltar balão de fogo. Falaremos mais na classificação quanto à caracterização da consumação. Já os crimes/tipos cumulativos, consiste na punição da conduta que, de forma isolada, não seria relevante, mas se praticada generalizadamente traria prejuízos para sociedade. Ex: delitos ambientais. Logo: não pune a conduta por sua lesividade, mas para prevenir a prática generalizada, que é capaz de provocar perigo supraindividual. Na seara desses tipos penais, temos a aplicação do Direito Penal Negocial, consubstanciando-se em resposta à expansão do direito penal, que passa a tutelar bens jurídicos supraindividuais, ameaçados por novos riscos sociais. Nesse modelo, o Estado abre mão de parcela do ius puniendi e incorpora institutos negociais no ordenamento, sob a justificativa de redução de custos com o aparato judicial ede maior eficiência no combate à criminalidade organizada. 2. Classificação dos crimes A classificação pode ser legal, que trata-se do nome atribuído ao delito pela lei, ou pode ser doutrinária, que é o nome dado pelos estudiosos do Direito Penal às infrações penais. 2.1. Critério: figura do sujeito ativo 1) Crime comum: é aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa. Podem ainda ser bicomuns, quando praticado por qualquer pessoa e contra qualquer pessoa. 2) Crime próprio ou especial: é aquele que somente pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas. Ex.: crimes funcionais. a) Puros: também chamado de especiais impróprios, a ausência da condição imposta pelo tipo penal leva à atipicidade do fato. Ex: prevaricação, pois se não for funcionário público não há crime algum. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 13 b) Impuros: Nestes, a ausência da condição especial acarreta na desclassificação para outro crime. Ex: peculato passaria a ser furto ou apropriação indébita, conforme o caso. c) Bipróprios: exige situação peculiar do sujeito ativo e do sujeito passivo, como no infanticídio. 3) Crime de mão própria, de atuação pessoa, de conduta infungível: é o crime próprio cujo agente precisa agir pessoalmente, só podendo ser praticado pela pessoa expressamente indicada no tipo penal. Assim, não admitem a coautoria, mas somente participação, pois a lei não permite delegar a execução do crime a terceira pessoa. a) Ex: crime de falso testemunho. O STF, a admitiu a participação, em caso em que envolvia advogado. HC 81.327-SP, rel. Ministra Ellen Gracie, 11.12.2001. STF também admite coautoria RHC 81327 / SP. O advogado pode auxiliar a testemunha a faltar com a verdade, mas jamais poderá mentir em seu lugar ou juntamente com ela. 2.2. Crimes simples e complexos a) Crime simples: é aquele que se amolda em um único tipo penal. Ex: furto. b) Crime complexo: crime que prevê, de forma explícita, 2 ou mais tipos penais em uma única descrição legal (SENTIDO ESTRITO), ou aquele que abrange um tipo simples acrescido de fato não típico (SENTIDO AMPLO). Crime complexo em sentido estrito: é formado pela conjugação de 2 ou mais figuras típicas. a. Crime complexo em sentido amplo: é formado pela conjugação de conduta penalmente tipificada acrescida de um fato atípico. Ex: estupro = violência ou ameaça (conduta típica) + conjunção carnal (figura atípica). 2.3. Critério: necessidade do resultado para a consumação a) Crime de resultado, material ou causal: é aquele que se consuma com a ocorrência do resultado naturalístico, o qual necessariamente deve ser verificado, sob pena de se constituir em mera tentativa. b) Crime formal, de consumação antecipada, ou de resultado cortado: a ocorrência do resultado naturalístico caracterizará exaurimento, de modo que basta a realização da conduta, não havendo necessidade da produção do resultado naturalístico. a. Ex: extorsão: Súmula 96 STJ: O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem indevida. c) Crime de mera conduta ou de simples atividade: só há uma conduta, não havendo resultado naturalístico, razão pela qual ele jamais poderá ser verificado. É impossível acontecer o resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio; ato obsceno. 2.4. Critério: momento consumativo a) Crime instantâneo ou de estado: é aquele cujo momento consumativo ocorre num momento determinado, sem continuidade no tempo. b) Crime permanente: é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo até quando queira o agente. A prisão em flagrante é cabível a qualquer momento, enquanto perdurar a ilicitude. A prescrição inicia-se com o último ato de execução/tentativa. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 14 a. Necessariamente permantentes: é imprescindível a manutenção da situação contrária ao Direito por tempo juridicamente relevante. Ex: sequestro. b. Eventualmente permanentes: em regra são instantâneos, mas, no caso concreto, a situação de ilicitude pode ser prorrogada pela vontade do agente, como no furto de energia elétrica. c) Crime instantâneo de efeitos permanentes: é o delito instantâneo cujos efeitos deixados após a consumação são visíveis, gerando dúvida em relação à própria consumação. Ex: crime de bigamia: no momento que a pessoa casa pela 2ª vez o delito já se consumou, o que permanece são os efeitos e estelionato previdenciário, quando praticado por terceiro não beneficiário. a. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO: natureza binária (praticado pelo beneficiário e por terceira pessoa/agente público). i. Quando praticado pelo beneficiário, é crime permanente (o momento consumativo prolonga-se no tempo), a ofensa ao bem jurídico é reiterada mês a mês, enquanto não descoberta a fraude. O termo inicial de prescrição se dá com o último recebimento indevido do benefício. ii. Quando praticado por terceira pessoa ou funcionário da previdência não beneficiário, o crime é instantâneo e de efeitos permanentes (consuma-se num só momento e os efeitos se prolongam no tempo) – uma vez feito, consumou-se. Ex: amigo falsifica documento para uma pessoa conseguir benefício previdenciário. iii. O pagamento integral do débito NÃO extingue a punibilidade. A extinção prevista na lei 10.684 só se aplica aos crimes tributários materiais. Aos formais não. iv. Não se aplica o princípio da insignificância, pois a lesividade transcende o âmbito individual e abala a esfera coletiva. v. DIFERENTE EM CASO DE MORTE E SAQUE INDEVIDO: Se a pessoa, após a morte do beneficiário, passa a receber mensalmente o benefício em seu lugar, mediante a utilização do cartão magnético do falecido, pratica o crime de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º, do CP) em continuidade delitiva. Segundo o STJ, nessa situação, não se verifica a ocorrência de crime único, pois a fraude é praticada reiteradamente, todos os meses, a cada utilização do cartão magnético do beneficiário já falecido. Assim, configurada a reiteração criminosa nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, tem incidência a regra da continuidade delitiva prevista no art. 71 do CP. d) Crimes a prazo: a consumação exige a fluência de determinado período. É o caso da lesão corporal grave em decorrência da incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias. 2.5. Critério: quantidade de pessoas necessárias para a prática do delito a) Crime unissubjetivo, unilateral, monosubjetivo: é aquele que pode ser praticado por uma só pessoa, embora nada impeça a coautoria ou participação. b) Crime plurissubjetivo: é aquele que, por sua conceituação típica, exige dois ou mais agentes para a prática da conduta criminosa. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 15 a. Bilaterais ou de encontro: exige dois agentes cujas condutas tendem a se encontrar. Ex: bigamia. b. Coletivos ou de convergência: reclama a existência de dois ou mais agentes, podendo ser praticado um contrao outro (de condutas contrapostas) ou em auxílio dos agentes (de condutas paralelas). c) Crimes eventualmente coletivos: são aqueles em que, não obstante seu caráter unilateral, a diversidade de agentes atua como causa de majoração da pena, como se dá no furto qualificado. Pode haver condutas paralelas (mesmo fim), convergentes (condutas diferentes que se completam, ainda que uma não seja culpável) ou divergentes (dirigidas umas contra as outras). 2.6. Critério: quantidade de sujeito passivo a) Crimes de subjetividade passiva única: são aqueles em que consta no tipo penal uma única vítima. b) Crimes de dupla subjetividade passiva: o tipo penal prevê a existência de duas ou mais vítimas, tal como o aborto sem consentimento da gestante. 2.7. Critério: caracterização da consumação a) Crime de dano ou de lesão: é aquele que somente se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico. b) Crime de perigo: é aquele que se consuma com a mera possibilidade do dano. a. Crime de perigo concreto: delito cujo perigo deve ser investigado e provado. b. Crime de perigo abstrato, presumido ou de simples desobediência: delito cujo perigo é presumido pelo tipo penal, não precisa ser provado. Há presunção absoluta de perigo a bens jurídicos. São constitucionais, mas devem ser utilizados com parcimônia. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa, ou a medida mais eficaz, para proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como o meio ambiente, por exemplo. Os crimes de perigo abstrato devem restringir-se aos comportamentos que, segundo os diagnósticos e prognósticos realizados pelo legislador com base em dados e análises científicas disponíveis no momento legislativo – e daí a importância da verificação de fatos e prognoses legislativos em sede de controle judicial de constitucionalidade – geralmente configuram perigo para o bem jurídico protegido, estando descartados aqueles que apenas de forma excepcional podem ensejar tal perigo. nesse sentido, segundo a máxima da necessidade, quando houver medidas mais eficazes para a proteção do bem jurídico-penal, porém menos gravosas para os direitos individuais em jogo, os crimes de perigo abstrato serão contrários aos princípios da subsidiariedade e da ofensividade e, dessa forma, ao princípio da proporcionalidade. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 16 2.8. Critério: quantidade de atos para a consumação a) Crime unissubsistente: é aquele que se consuma com a realização de um só ato. Não admite tentativa nem fracionamento. b) Crime plurissubsistente: é aquele cuja consumação é composta de vários atos. Admite tentativa e fracionamento. 2.9. Comissivos, omissivos e de conduta mista Além de atuar com dolo e culpa, o agente pode praticar a infração penal fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado. As condutas, dessa forma, podem ser comissivas (positivas) ou omissivas (negativas). a) Crimes comissivos: praticado mediante uma conduta positiva, um facere. Ex: crime de furto – finalidade de subtrair os bens móveis pertencentes à vítima. a) Crimes omissivos: há uma abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente, como no crime de omissão de socorro (art. 135). A própria omissão está tipificada, sendo ela uma elementar do tipo. resultado que eventualmente surgir dessa omissão será irrelevante para a consumação do crime, podendo configurar apenas uma majorante ou qualificadora. Os crimes omissivos podem ser próprios (puros ou simples) ou impróprios (comissivos por omissão ou omissivos qualificados). a. Crimes omissivos próprios: são os que objetivamente são descritos como uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. São delitos nos quais existe o chamado dever genérico de proteção, podendo ser praticados por qualquer pessoa. Ex: omissão de socorro. Não admitem tentativa, pois são unissubsistentes (omissão de socorro). b. Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão: só podem ser praticados pelas pessoas referidas no § 2º do art. 13, uma vez que para elas existe um dever especial de proteção. São elas: I – pessoa que se encontre na posição de garante ou garantidor, ou seja, que tenha a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância; II – Pessoa que, de outra forma, assuma a responsabilidade de impedir o resultado; III – Pessoa que, com seu comportamento anterior, tenha criado o risco da ocorrência do resultado. São crimes materiais, bem como, admitem a tentativa. Coautoria em crimes omissivos (próprios e impróprios): segundo entendimento majoritário, é possível a coautoria em comissivos. O mesmo ocorre com a participação. Dissecando melhor: Coautoria em crimes omissivos (próprios e impróprios): Para Nilo Batista, não se cogita de coautoria nos delitos omissivos, uma vez que cada agente possui o seu dever de agir de forma individualizada. Já Greco e Bittencourt entendem possível, desde que cada agente possua o dever de agir no caso concreto e exista o liame subjetivo. Participação em crimes omissivos (próprios e impróprios): Bittencourt afirma ser possível, desde que o partícipe esteja impossibilitado de cumprir a norma mandamental http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 17 (ex: se for tetraplégico) ou, no caso de delito omissivo impróprio, desde que não esteja incluso na figura do garantidor. 2.10. Critério: existência de vestígios [classificação do processo penal] a) Delito não transeunte ou de fato permanente: é aquele que deixa vestígios. b) Delito transeunte ou de fato transitório: é aquele que não deixa vestígios. 2.11. Outras classificações importantes Crime progressivo: corresponde à consideração de que um tipo abstratamente considerado contém, de forma implícita, outro, sendo que este deve, necessariamente, ser realizado para se alcançar o resultado. Ex.: homicídio – implicitamente está a lesão corporal. Crime progressivo x progressão criminosa Crime progressivo: o agente, desde o início, pretende praticar o crime mais grave e para tanto, por meio de atos sucessivos, praticas gradativas e crescentes violações o bem jurídico. Há uma só infração penal. Desde o início, há a intenção de praticar o crime “maior”. Progressão criminosa: o agente deseja inicialmente produzir um resultado menos grave, porém, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar a sua agressão e produzir um resultado mais grave. Haverá mais de 1 infração penal. No início da conduta a intenção do agente é a prática do crime “menor”. Posteriormente sua intenção se altera para a prática do crime de maior gravidade. ● Crime Progressivo = C vem antes de P. A vontade vem antes. ● Progressão Criminosa = C vem depois de P. A vontade vem depois. Crime habitual próprio: delito que busca punir um conjunto de condutas praticadas pelo agente demonstrativo de um estilo de vida inadequado. Tipo penal criado para punir um estilo de vida. Ao contrário do que se defende em algumas doutrinas, esses crimes admitemsim o flagrante, quando a prisão é feita após já se ter verificado o implemento da habitualidade e a configuração criminosa. Ex: curandeirismo, casa de prostituição. Crime habitual e tentativa: a doutrina majoritária é pela impossibilidade de tentativa. Crime habitual e flagrante: a doutrina majoritária é pela possibilidade. Crime habitual impróprio: basta um único ato para a configuração do delito, porém a prática de mais de um ato constitui crime único. Ex: gestão temerária ou fraudulenta (Lei 7.492). Habitualidade criminosa: a pessoa faz do crime um estilo de vida. STJ: Ainda que superado esse óbice, esta Corte tem reiteradamente decidido que a habitualidade delitiva comprovada por meio da extensa folha de antecedentes criminais impede o reconhecimento da continuidade delitiva. Crime de ação múltipla ou de conteúdo variado: é aquele que contém várias modalidades de condutas (núcleos no preceito primário) em sua descrição legal. Pode ser alternativo (prática de mais de uma conduta constitui crime único) ou cumulativo (prática de mais de uma conduta constitui mais de um crime). Ex: art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492 (evasão de divisas) – proteção de bens jurídicos diversos. Crime vago: é aquele em que o sujeito passivo é uma coletividade de pessoas destituída de personalidade jurídica. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 18 Crime condicionado: é aquele que tem punibilidade condicionada a um fato exterior e posterior à consumação. Ex: sonegação fiscal. [constituição do crédito é condição objetiva de punibilidade]. Crimede tendência intensificada x crime de intenção Delitos de intenção: requerem um agir com ânimo, finalidade ou intenção adicional de obter um resultado ulterior ou uma ulterior atividade, distintos da realização do tipo penal. Gera os delitos de resultado cortado (ex: extorsão mediante sequestro) e os mutilados de dois atos (ex: quadrilha). Delitos de tendência: nesses crimes, não é a vontade do autor que determina o caráter lesivo do acontecer externo, mas outros extratos específicos, inclusive inconscientes. Ex: crimes contra a honra (propósito de ofender); crime do art. 212 (propósito de ultrajar). Crimes Naturais e Plásticos: Naturais os que violam valores éticos absolutos e universais, como a vida. Plásticos, aqueles que não violam valores éticos universais e absolutos, como aqueles contra a administração, ordem tributária, em defesa do Estado. Crimes de mínimo potencial ofensivo: não comportam pena privativa da liberdade. Ex: art. 28 da lei de drogas. Crimes de menor potencial ofensivo: a pena privativa de liberdade não ultrapassa 2 anos, cumulada ou não com multa. Crimes de médio potencial ofensivo: a pena mínima não ultrapassa um ano, independentemente da pena privativa máxima. Admitem sursis, na forma do 89 da lei 9099. Crimes de elevado potencial ofensivo: apresentam pena mínima superior a um ano, e pena máxima acima de dois anos. Crimes de máximo potencial ofensivo: recebem tratamento diferenciado pela CF: hediondo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, racismo, ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Crime remetido: ocorre quando a sua definição se remete a outros crimes, que passam a integrá-lo. É o caso do art. 304 (fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts. 297 a 302). Crime doloso: o agente quis ou assumiu o risco de produzir o resultado. É a regra geral. Crime preterdoloso: é o crime em que o resultado delitivo é mais grave do que o querido pelo agente. O agente deseja praticar uma ação e produzir um resultado (como dolo, portanto), mas, por imperícia, imprudência ou negligência, produz um resultado mais grave. Há dolo na ação e culpa no resultado. Deve haver uma expressa previsão legal do resultado culposo mais grave (como ocorre para o crime de homicídio, por exemplo). Se não houver, apenas o crime doloso será punido. Não se admite tentativa em crimes preterdolosos, porque a tentativa é inconcebível para resultados culposos. Todos os crimes preterdolosos são qualificados pelo resultado, porém, nem todo crime qualificado pelo resultado é preterdoloso, porque o resultado qualificador pode ter sido desejado (e crimes preterdolosos exigem resultado culposo). O crime qualificado pelo resultado é gênero, do qual o crime preterdoloso é espécie. Quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior não se imputa a agravação ao agente, porque não há nexo causal. O resultado mais grave tem que ser pelo menos culposo, e a culpa deve ser demonstrada no caso concreto para configuração do crime preterdoloso. É dizer, o versari in re illicita não vale para os crimes preterdolosos. Esse brocardo é usado para defender que aquele que quem se envolve em coisa ilícita (crime http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 19 antecedente) deve também responder pelo resultado fortuito (resultado agravador consequente), independente da demonstração de culpa. Crime culposo: é o crime que o agente deu causa por imprudência, negligência ou imperícia, não havendo em si qualquer desejo de praticar o resultado juridicamente reprovável. O crime culposo só é possível em tipos penais que expressamente o prevejam, como no homicídio. Quase de forma absoluta, não se admite a tentativa nos crimes culposos. Crime de ímpeto: cometido por reação emocional, sem premeditação. Crimes funcionais: aqui é importante prestar atenção, porque influencia na jurisprudência em relação ao procedimento utilizado. Funcionais próprios: a condição é indispensável à tipicidade do fato, de modo que a ausência causa atipicidade. Funcionais impróprios: a ausência da condição de funcionário público implica em desclassificação para outro delito. Crime impossível, putativo, tentativa inidônea, tentativa inadequada: ocorre quando o agente se utiliza de meio ABSOLUTAMENTE INEFICAZ ou objeto ABSOLUTAMENTE IMPRÓPRIO para consumar o crime. É o caso da tentativa de homicídio dando-se um copo de água à vítima na expectativa de que ela venha a morrer (meio absolutamente ineficaz) ou quando se tenta furtar a carteira de uma vítima que não trazia a carteira no bolso (objeto absolutamente impróprio, já que não há como furtar aquele objeto). A relativa ineficácia do meio e a relativa impropriedade do objeto não afastam a configuração do crime, geralmente dando azo à forma tentada, porque é ainda possível que um meio relativamente ineficaz ou um objeto relativamente impróprio produzam dano. O crime impossível deve ser analisado somente após a realização do fato, visto que algo aparentemente inofensivo (como um objeto relativamente impróprio) pode ter o efeito de efetivamente gerar o crime. Sobre o crime impossível há três teorias: 1. TEORIA OBJETIVA PURA: não distingue entre absoluta ou relativa impropriedade do objeto ou ineficácia do meio. Segundo a teoria objetiva pura, não interessa saber, por exemplo, se a arma não funcionou porque nunca funcionaria, ou a arma não funcionou naquele caso porque, por azar do autor, ela emperrou. Tanto um, quanto em outro caso, se estaria diante de um crime impossível. NÃO É ADOTADA NO BRASIL. 2. TEORIA OBJETIVA TEMPERADA: prima pela distinção entre absoluta ou relativa impropriedadedo objeto ou ineficácia do meio. Essa teoria sustenta que só há perigo ao bem jurídico apto a fundamentar a punibilidade do crime tentado quando o objeto ou o meio forem, em tese, aptos à produção do resultado, ainda que circunstancialmente não se consiga produzi-lo. Ou seja, em tese, para a teoria objetiva temperada, só seria caso de se reconhecer o crime impossível após a arma utilizada para um roubo ser periciada. Se a perícia chegar à conclusão de que a arma que foi acionada não disparou e nunca dispararia por ser defeituosa (ineficácia absoluta do meio), seria caso de crime impossível. Porém, se essa arma, uma vez apreendida e submetida à perícia, for revelada como apta a produzir disparos, tendo o insucesso do roubo decorrido unicamente de seu emperramento episódico, o meio será relativamente ineficaz, merecendo o agente, pois, punição pela tentativa. ESSA FOI CLARAMENTE A OPÇÃO ADOTADA PELO LEGISLADOR BRASILEIRO. 3. TEORIA SINTOMÁTICA OU SUBJETIVA: defende que o agente deve ser punido, mesmo em caso de crime impossível, porque demonstrou periculosidade, disposição para agredir um bem jurídico. Nesse caso, ele seria punido pela intenção, e não por algum fato. NÃO É ADOTADA NO BRASIL. http://www.diovanefranco.com/ #costurandoatoga Apostila 03 – Direito Penal Introdução à Teoria do Crime Elaborado dia 06/04/2018 _____________________________________________________________________________ Acesse nosso site e confira todos os nossos materiais gratuitos! www.diovanefranco.com Instagram: @diovanefranco E-mail: contato@diovanefranco.com 20 Crime putativo, delito de alucinação: no crime putativo, o agente pratica uma conduta acreditando estar praticando um ilícito penal, quando, de fato, sua ação não está tipificada. Por exemplo, ocorre quando o agente trai a esposa com o fito de cometer crime (o adultério não é mais considerado ilícito penal em nosso ordenamento, logo, não há crime). O crime putativo pode ocorrer nas seguintes hipóteses: 1. Crime putativo por erro de proibição: o agente acredita ofender uma lei penal que não existe realmente. A existência da lei incriminadora só existe na mente do agente, recaindo o erro, portanto, sobre a ilicitude do fato. Esse é o caso do exemplo do agente que trai a esposa com o fito de cometer crime (não há norma incriminando o adultério). 2. Crime putativo por erro de tipo: o crime imaginário se verifica quando o autor acredita ofender uma lei penal incriminadora, mas os fatos revelam faltar uma elementar do tipo. Ou seja, a lei penal existe, entretanto, o fato não foi típico porque o agente não realizou todas as elementares. Aqui, há um erro sobre uma circunstância fática, e não sobre uma questão jurídica. Por exemplo, ocorre quando o agente quer cometer um crime tributário declarando erroneamente dados na DCTF; porém, ao invés de preencher a DCTF, ele preenche um formulário de cadastro no show do milhão. 3. Crime putativo por obra do agente provocador: denominado também de crime de ensaio, crimes de laboratório, ou crime de experiência, ocorre quando uma pessoa induz o agente a cometer uma conduta criminosa e, simultaneamente, adota medidas para impedir a consumação. Aqui, incide a Súmula 145 do STF, que trata do flagrante preparado ou provocado: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. http://www.diovanefranco.com/
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