Seminário II - CIT - Controle de Constitucionalidade

Prévia do material em texto

Módulo Controle da Incidência Tributária
SEMINÁRIO II - CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Aluno: Luiz Arthur Medeiros Miguel 
Questões
1.	 A respeito do controle de constitucionalidade no sistema processual brasileiro, pergunta-se:
(a) Quais as espécies de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento jurídico brasileiro? 
Creio que, como premissa para resposta do enunciado que adentra em questão de profunda complexidade, seja importante entender como se opera o modelo de fiscalização de inconstitucionalidade brasileiro, que apresenta um hibridismo sui generis, haja vista que o nosso modelo de Controle de Constitucionalidade, consegue congregar dentro do ordenamento jurídico tradições de escolas diferentes e, assim, a nossa experiência constitucional, ora busca no sistema francês constitucional francês, americano e germânico, institutos, premissas e as ferramentas que lhe dão concretude. 
Isso porque, ainda que, como regra geral, o controle de constitucionalidade se dê pelo Judiciário – quem dá a palavra final e definitiva acerca da norma à luz da Constituição -, existem casos que, pelas próprias previsões constitucionais (ou infraconstitucionais), o Executivo e o Legislativo desempenham papel relevante no nesse controle, performando tanto em caráter preventivo como repressivo, atuando, tanto no plano concreto, como no plano abstrato de fiscalização de constitucionalidade normativa, como é o caso do Poder de Veto e os pareceres da CCJ, que indiscutivelmente atuam como ferramentas de controle de constitucionalidade brasileiro, cuja inspiração vem das raízes históricas e ideológicas francesas – onde persiste um modelo rígido de separação de poderes, e inclusive se rejeita a fórmula do controle judicial.
Dessa forma, entendo ser necessário para identificar as espécies de controle de constitucionalidade, realizar um recorte sistemático sobre as características de cada um, levando em conta os aspectos subjetivos, objetivos e processuais que lhe consubstanciam. Dessa forma, podemos classificar o controle constitucional brasileiro: 
i) Quanto à natureza do órgão de controle: se político ou judicial;
ii) Quanto ao momento em que o controle é exercido: se preventivo ou repressivo;
iii) Quanto ao órgão judicial que exerce o controle: conferindo a possibilidade de verificação se aquele controle foi realizado de maneira concentrada ou difusa; 
iv) Quanto à forma ou modo de controle judicial: se por via incidental ou por via principal (ação direta).
(b) Explique as diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de constitucionalidade (parcial com redução de texto, sem redução de texto, interpretação conforme à Constituição). 
Como efeito, a declaração de inconstitucionalidade equivale a retirada da validade, e eventualmente, da vigência da norma inserida no sistema quando da declaração de sua inconstitucionalidade (o que se denomina como a Teoria da Nulidade da Norma Inconstitucional). 
Via de regra, tal declaração é acompanhada da retirada do enunciado (artigo, inciso ou parágrafo, total ou parcialmente) cuja norma decorrente afronte ao escopo normativo constitucional. A isto, comumente se denomina por declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade do texto (e da norma decorrente) – o que vem a ser a técnica de controle de constitucionalidade com redução do texto. 
Todavia e sem a menor pretensão de esgotar o tema, é sempre importante reprisar que a construção do sentido de determinada norma jurídica decorre de um exercício interpretativo, de modo que, a depender da linguagem adotada para construção do dispositivo legal, existe um feixe de possibilidades interpretativas quanto aos seus termos, criando, cada uma, uma hipótese normativa – o que desafia o emprego contundente da hermenêutica na investigação dos significados e o correto exercício do controle de constitucionalidade. 
Isso porque, a interpretação (hermenêutica) constitucional é sustentada por alguns princípios caros à higidez do ordenamento, tais como: i) a supremacia da Constituição: o qual situa a Lei Maior no vértice do ordenamento jurídico, constituindo seu texto fundamento de validade para a legislação infraconstitucional e; ii) a presunção de constitucionalidade e validade das leis e atos do poder público: o que, por inspiração francesa, aprimora de maneira pragmática o Princípio da Separação dos Poderes, de modo que, à luz de tal princípio, todo ato normativo, presume-se constitucional até prova em contrário (presunção iuris tantum). 
Nesse sentido, persiste no ordenamento brasileiro outras técnicas de interpretação (controle) de constitucionalidade que não importam em nulidade da norma, quais seja, a Declaração de Inconstitucionalidade sem redução do texto e a interpretação conforme a Constituição. 
Quanto a tais técnicas de controle, em observância ao art. 28 da Lei 9868/99, verifico que, ao estebelcer o efeito vinculante das decisões exaradas em sede de controle abstrato, o legislador equiparou a declaração de inconstitucionalidade strict sensu à declaração parcial sem redução do texto e até mesmo à interpretação conforme a Constituição.
Em linhas conceituais sobre tais técnicas, pode se afirmar que a declaração de inconsticionalidade sem redução do texto implica em uma técnica de rejeição parcial de inconstitucionalidade, onde o Órgão Jurisdicional elege a alternativa interpretativa que é compatível com a Carta Magna, de modo o órgão jurisdicional afirma que a norma impugnada é constitucional, com a interpretação que a concilia com a Lei Fundamental, e, por conseguinte, está declarando a inconstitucionalidade do dispositivo, segundo a interpretação que apresenta antagonismo à Constituição. Neste caso, os efeitos da decisão apresentam vetores positivos e negativos, havendo concreta pronúncia de inconstitucionalidade expressa ou implicitamente.
Todavia, a interpretação conforme a constituição, representa técnica que implica em uma técnica onde o Órgão Jurisdicional sem retirar a eficácia de qualquer parte do texto legal, fixa a interpretação que a ele deve ser dada, de modo que se considere compatível com a Constituição Federal, representando assim uma técnica de provimento parcial de inconstitucionalidade (nulidade parcial qualitativa), que não afasta significados (sobretudo, os que podem vir a surgir de um contexto social, político e jurídico superveniente), de modo que nesse caso, não entendo que exista declaração de inconstitucionalidade propriamente dita.
Sobre tais técnicas de controle de constitucionalidade, há de se perceber que ambas se enquadram na contemporânea concepção de justiça constitucional entendida sob a ótica do Estado Democrático de Direito, em que a função do Poder Judiciário perpassa, de longe, a concepção de “legislador negativo”. Dessa forma, se em um regime democrático, o maior atributo da soberania popular consiste em constitucionalizar a nação, é o emprego de tais técnicas de controle que permitem, no limite, o caminhar do direito no sentido promovedor-transformador esperado pelo Estado Social moderno, pois se revelam mecanismos aptos a fazer cumprir a “função intervencionista”, atípica, do Judiciário para colocar freios à liberdade de conformação do legislador. Até porque, não se pode olvidar que a Constituição, mais do que outra coisa, é um remédio contra as maiorias. É aí que reside a sua rigidez e, é nela que o cidadão se apega para enfrentamento dos arroubos cometidos pelo próprio Estado, quando investido da função legiferante. 
2.	A respeito da modulação de efeitos prescrita no (i) art. 27 da Lei n. 9.868/99 e no (ii) § 3º do art. 927 do CPC/15, responda:
(a) há distinção entre a espécie de controle de constitucionalidade em que a modulação dos efeitos pode ser consagrada, considerando o teor de cada um dos dispositivos em análise?
Adotando uma leitura sistêmica dos dois dispositivos constantes do enunciado, quais sejam, o art. 927 do CPC e o art. 27 da Lei 9.868/99, acabo por me filiar ao atendimento quetanto as decisões exaradas em sede de controle difuso, ou concentrado de Constitucionalidade podem ser objeto de efeitos modulatórios.
Sobre isso, é importante se notar que o art. 927,§3º e 4º[footnoteRef:1] do CPC, positivaram o entendimento de que quando ocorrer à alteração da jurisprudência ou modificação de enunciado de súmulas dos tribunais, poderá ser deferida a modulação dos efeitos da decisão, de modo a permitir com que a jurisdição se dirija ao escopo da pacificação social dos conflitos, sem descuidar de preservar a segurança jurídica e a isonomia. [1: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.] 
Diante dessa concepção, a modulação dos efeitos acaba por se firmar na proteção e promoção de direitos fundamentais, não parece razoável que se entenda que a sua aplicação se restrinja apenas ao controle concentrado de constitucionalidade. Tanto assim é, que a o STF, através do AgRg em AI 627.770[footnoteRef:2], de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, já sedimentou que a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, de idêntica forma ao que ocorre no concentrado, pressupõe inequívoca excepcionalidade que apenas se justifica pelo risco à segurança jurídica e/ou ao relevante interesse social. [2: Ementa: Tributário. Imposto sobre propriedade territorial urbana (IPTU). Município do Rio de Janeiro. Progressividade. Inconstitucionalidade. Súmula 668/STF. Ambas as turmas desta Corte vêm decidindo que a progressividade do IPTU do Município do Rio de Janeiro antes da EC 29/2000 era inconstitucional. Constitucional. Controle difuso de constitucionalidade. Modulação temporal da declaração incidental de inconstitucionalidade. A orientação do Supremo Tribunal Federal admite, em situações extremas, o reconhecimento de efeitos meramente prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade. Requisitos ausentes na hipótese. Precedentes da Segunda Turma. Agravo regimental conhecido, mas ao qual se nega provimento. (AI 627770 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011, DJe-203 Divulg 20-10-2011 Public 21-10-2011 Ement vol-02612-02 PP-00220)] 
 
(b) há identidade entre os fundamentos apontados em cada um dos dispositivos para que seja convocada a modulação dos efeitos da decisão proferida em controle de constitucionalidade? Identifique-os.
Segundo o art. 27 da Lei 9869/99, restou estabelecido que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta de seus membros (técnica do full bench) restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado, ou de outro momento que venha a ser fixado no dispositivo.
Conforme transcrição constante da nota de rodapé 1, esses elementos encontram-se previstos expressamente no art. 927,§3º do CPC, de modo que, a lei processual vigente acabou por criar verdadeiro estatuto jurídico geral sobre a aplicação dos efeitos modulatórios.
Dessa forma, ainda que persista no Direito brasileiro, à luz da Teoria das Nulidades, a ideia de que as decisões proferidas no controle concentrado de constitucionalidade retroajam à data em que a norma ingressou no mundo jurídico (efeitos ex tunc), não é demais reprisar que, em se tratando de casos excepcionais, é salutar que o STF, enquanto guardião da ordem constitucional, cuide de assegurar que as suas decisões preservem a segurança jurídica, bem como que não impliquem em violação a outro princípio ou garantia fundamental preconizada pela Carta Maior, como é o caso da boa-fé objetiva, isonomina, irretroatividade da lei mais gravosa, etc. 
3. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que espécie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão deduzida em reclamação (art. 102, I, “l”, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado?
Para resposta de tal questão, é importante se realizar o recorte de que, como já mencionado, o controle de constitucionalidade brasileiro pode ser representado como uma verdadeira Torre de Babel, haja vista a inspiração matricial advinda de diversos países distintos, que acabam por performar em conjunto no Direito Brasileiro, nos levando segregar as formas como o controle de constitucionalidade é exercido no Brasil, de modo a sistematizar as características de cada uma dessas formas, levando em conta os aspectos subjetivos, objetivos e processuais.
Nesse plano, se observa que quando se analisa a forma de controle de controle de constitucionalidade é exercido, se por via do controle difuso ou por meio do controle concentrado, está se analisando tal controle sob a perspectiva do órgão judicial que exerce o controle, eis que ao se afirmar a existência de um sistema de controle difuso (de inspiração americana), se permite a todo e qualquer juiz ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, consequentemente, sua não aplicação ao caso concreto levado ao conhecimento da corte. 
De outro lado, afirma-se no sistema concentrado, que o controle de constitucionalidade, é exercido por um único órgão ou por um número limitado de órgãos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua função principal (o que possui matriz germânica, muito influenciada pelo pensamento de KELSEN).
Todavia, ao meu sentir, quando se fala em controle abstrato ou concreto, está diante de uma outra perspectiva desse controle, pois, nesse caso, está se falando sobre a forma ou modo de controle judicial pode ser provocado e as vias de tal instauração. 
Isso porque, para se falar em controle abstrato, em um primeiro plano, estaríamos diante de uma provocação que se realiza mediante propositura de ação própria (ADIN, ADPF ou ADC), onde o objeto de discussão é a validade da norma em si, ainda em seu plano abstrato. Dessa forma, o controle abstrato, à luz do sistema jurídico brasileiro será exercido mediante atividade concentrada pela Competência do STF, bem como sua legitimidade ativa está limitada a determinados órgãos e entidades previstos no art. 103 da CF. Outrossim, à luz dos efeitos das decisões exaradas em sede de controle abstrato, vê-se que o dispositivo decisório nesses casos veicula regra geral e abstrata, que opera efeitos erga omnes.
De outro lado, no controle concreto, o controle de constitucionalidade é desempenhado por juízes e tribunais na apreciação de casos concretos submetidos a sua jurisdição. É o controle exercido quando o pronunciamento acerca da constitucionalidade ou não de uma norma faz parte do itinerário lógico do raciocínio jurídico a ser desenvolvido sobre a causa de pedir, de modo que, tecnicamente, ao meu ver, a questão constitucional figura como questão prejudicial, que precisa ser decidida como premissa necessária para a resolução do litígio. 
Dessa forma, sua forma de provocação pode se dar através de qualquer cidadão, ao discutir o caso concreto, em sede de propositura ou de defesa em qualquer demanda judicial, atribuindo -se a todos os membros do Poder Judiciário a prerrogativa de declarar a incompatibilidade entre a norma e o texto constitucional. Nessa via de controle incidental, à guisa de seus efeitos, o que se verifica é que a decisão que exerce o controle de constitucionalidade se revela como regra individual e concretacujo efeito somente ocorre intra-partes. 
Diante das premissas acima expostas, entendo que não podem ser equiparados os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade ser equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, tratando-se, pois de uma atecnia criar tal confusão. 
Veja, ainda que no Brasil, o controle concreto – incidental – seja realizado em mormente em sede de controle difuso, de modo a ser desempenhado por qualquer juiz ou tribunal no exercício regular de sua jurisdição, tais técnicas de controle não se confundem, valendo aqui a lição de BARROSO, que vaticina que à luz dos termos do art. 1º, parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999 (Lei da ADPF), persiste no Direito Brasileiro a possibilidade de existência de uma via excecional de controle incidental concentrado[footnoteRef:3]. [3: BARROSO, LUIS ROBERTO, Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Ed. Saraiva. 8ª Edição. 2017. p.200] 
Nessa mesma sorte de ideias, ainda que o controle por via principal seja associado ao controle concentrado e, no Brasil, tenha normalmente caráter abstrato, consistindo em um pronunciamento em tese, não se pode afirmar que a fiscalização concreta a concentrada sejam sinônimos. 
Isso porque, não se deve olvidar que não é somente via recurso extraordinário que o Supremo Tribunal Federal exerce o controle difuso de constitucionalidade, pois, alinham-se nessas hipóteses, aquelas causas em que existe a competência originária do Supremo Tribunal Federal para julgamento, por exemplo, habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, reclamação e demais ações delineadas no art. 102, inciso I e suas alíneas, sem deixar de registrar as competências originárias próprias do Supremo Tribunal para julgar autoridades com foro especial por prerrogativa de função. 
Assim, no curso de tais ações, sempre como questão prejudicial, também se torna possível – como ocorre no juízo singular e nos tribunais – o estabelecimento do controle difuso de constitucionalidade para solução daquela questão prejudicial que imbrica a questão principal que deve ser por ele resolvida.
Dessa forma, o controle de constitucionalidade exercido em sede de reclamação constitucional (art.102,I”l” da CF), ao meu ver, representa modalidade de controle difuso de constitucionalidade, onde o STF é alçado como instância originária apta a resolver, portanto, o controle incidenter tantum.
4.	Que significa afirmar que as sentenças produzidas em ADI e ADC possuem “efeito dúplice”? As decisões proferidas em ADI e ADC sempre vinculam os demais órgãos do Poder Executivo e Judiciário? E os órgãos do Poder Legislativo? O efeito vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/04, é o mesmo da ADI? Justifique sua resposta.
O efeito dúplice, ou ambivalente[footnoteRef:4], possui sua base legal no art. 24[footnoteRef:5] da Lei 9868/99, de modo que, em se tratando de uma ação cujo escopo é objetivo e declaratório, qual seja, a análise da dispositivo legal (e a sua norma decorrente) em face do ordenamento constitucional, onde sequer existem partes em polos opostos com pretensões resistidas, os efeitos da decisão exarada em sede do Controle Abstrato Concentrado (seja em ADIN ou em ADC) possuem aptidão para firmar o juízo de (in)constitucionalidade do preceito normativo que configura seu objeto. [4: STRECK, Lenio Luiz, Jurisdição Constitucional - 5. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. p.403
] [5: Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
] 
Trocando em miúdos, pode falar que a ADC nada mais é que uma ADIN de mão trocada, de modo que, os efeitos da sentença que resolve o mérito de uma dessas demandas, acaba por fustigar o objeto da outra.
Sobre os efeitos vinculantes da decisão em ADIN/ADC, tal previsão encontra-se prevista no art. 28 da Lei 9868/99[footnoteRef:6], o que é desejável ao sistema jurídico pátrio, na medida em que o efeito vinculante decorre do particular papel jurídico-institucional da Suprema Corte, guardiã da ordem constitucional, investida e com poderes para solver as controvérsias da Lei Maior. [6: art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
] 
Tal linha de entendimento possui arrimo na própria previsão constitucional, constante do art. 102 §2º[footnoteRef:7], onde se prevê que a decisão proferida na ação declaratória de constitucionalidade é vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo. [7: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.  ] 
Ademais, uma decisão em ADIn retira a validade da lei e, assim sendo, na medida em que essa decisão advém do STF, não se afigura plausível que algum Tribunal, juiz ou administrador pudesse aplicar um texto jurídico expulso do sistema, a partir de sua invalidade, o que implicaria em violação ao stare decisis, bem como se levaria à efeito (eficácia) algo que, na escada ponteana, teria sido fulminado no patamar anterior.
Nesse orbe, identifico que o legislador originário omitiu o Poder Legislativo do rol de entes cujos efeitos vinculantes se operam, de modo que, ai há um silêncio eloquente -i.e., se não se nominou o Poder Legislativo, foi porque assim o Constituinte não o quis, e sobre ele não deve recair os efeitos vinculantes. 
Colocando tal silêncio em perspectiva, verifico que o Poder Legislativo não está inserido naquele rol porque, além do Poder Legislativo, há um órgão do judiciário que não se encontra vinculado aos efeitos daquela decisão, qual seja: o próprio STF, e isso se deve ao fato de que o legislador originário, ciente de que o Direito é instrumental, orgânico e dinâmico, tinha ciência que seria arriscado submeter à interpretação da norma a um sistema jurídico que permitisse a fossilização da Constituição, sob o risco de torna-la anacrônica, ainda mais quando seu texto apresenta diversos dispositivo cuja linguagem apresenta significação aberta, bem como, permitiria, por via transversa, que o Judiciário legislasse de maneira definitiva, criando assim cenário mais que propício à usurpação de competência, em flagrante violação à Separação dos Poderes. 
Com efeito, hermeneuticamente, o tempo é condição de possibilidade para se conhecer. Assim, se uma norma hoje é tida como constitucional, tal interpretação não impede que, à luz de um novo contexto histórico e social, seja realizado um novo olhar sobre sua validade, assim como, uma declaração de inconstitucionalidade também não pode vincular ad eternum o Poder Legislativo.
Em linhas finais, sobre a análise dos efeitos da decisão com efeitos vinculante e erga omnes em sede de ADI e da súmula vinculante, entendo ser importante destacar que ponto de vista objetivo, a súmula vinculante enuncia uma determinada tese jurídica, cuja observância passa a ser obrigatória para a Administração e para os demais órgãos do Poder Judiciário, através do ingresso de uma nova norma jurídica strictu sensu. 
De acordo com a redação do 103-A CF, as súmulas vinculantes poderão ter por objeto a validade, a interpretação ou aeficácia de normas determinadas, da Constituição ou da legislação ordinária, de modo que, na prática, ainda que as súmulas vinculantes sejam instrumento importantes para consolidar as decisões produzidas em controle abstrato, seu escopo é mais amplo, de inclusive, de viés interpretativo, fazendo revelar a inteligência adequada de determinado artigo da própria constituição.
Todavia, é importante esclarecer que os enunciados sumulares, ao meu ver, não se tratam de enunciados assertóricos, haja vista que não se pode pretender no presente coagular todos os significados que determinado dispositivo pode ter no futuro. Dessa forma, a súmula apenas confere eficácia erga omnes a uma linha de decisão adotada pelo STF, que presumivelmente será reproduzida e observada pelas instâncias inferiores.
Nesse diapasão, para além do efeito erga omnes, entendo que o efeito vinculante das súmulas atua tanto mais quanto mais fundamentadas forem suas decisões ou razões decisórias, de modo, que a vinculação de que se trata não equivale a um dever de aplicação automática das súmulas, pois, em todo caso, cabe ao juízo verificar se a situação concreta enquadra-se efetivamente naquela situação-tipo descrita no dispositivo sumular – o que pode, viabilizar a superação (ou sua não incidência) da súmula por meio do distingsh.
De outro lado, o efeito vinculante da decisão que reconhece a inconstitucionalidade na via da ADI, está umbilicalmente à cogência do comando judicial produzido (norma jurídica) e, assim, dada a hipótese de declaração de inconstitucionalidade (hipótese), dever ocorrer a consequência inexorável da não incidência da norma no caso concreto, eis que aquela dispositivo – ou parte dele – foi expurgado do ordenamento.
Expostos esses pensamentos, entendo que, ainda que determinadas circunstâncias do caso concreto, os efeitos da súmula vinculante e os efeitos da decisão da ADI se confundam, não verifico no plano dogmático que eles são os mesmos, haja vista a distinção acima abordada.
5.	O STF tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou também está inexoravelmente vinculado às decisões por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade? Se determinada lei tributária, num dado momento histórico, é declarada constitucional em ADC, poderá, futuramente, após mudança substancial dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional em ADI? É cabível a modulação de efeitos neste caso? Analisar a questão levando-se em conta os princípios da segurança jurídica, coisa julgada e as disposições do art. 927, § 3o, do CPC/15.
Como respondido nas questões anteriores, somente dois personagens estão imunes dos efeitos da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade, quais sejam, o Poder Legislativo e o próprio STF. Isso porque, como guardiã da Constituição, é salutar que a Suprema Corte possua lastro de atuação que possibilite – no estreito limite de sua competência – atuar de maneira a oxigenar o sistema jurídico, impedindo assim a fossilização da constituição. 
Assim, me parece inapropriado que se impeça o Supremo Tribunal Federal de reapreciar a (in)constitucionalidade lei anteriormente considerada válida, à vista de novos argumentos, de novos fatos, de mudanças formais ou informais no sentido da Constituição pelas transformações na realidade que modifiquem o impacto ou a percepção da lei – fenômeno conceituado como mutação constitucional.
Nessa perspectiva, entendo que a questão evoca análise sobre os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada em sede de controle abstrato, de modo que, a partir dessa premissa, algumas considerações se fazem importantes.
Primeiramente, quanto aos limites objetivos da coisa julgada em sede de ADIN/ADC, alguma pontuações se revelam necessárias, pois, via de regra, no caso de provimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, tem-se que este é circunscrito pela matéria decidida, tal como expressa na parte dispositiva da decisão, de modo que, se opera aqui a eficácia preclusiva da coisa julgada, onde, já não será possível o ajuizamento de outra ação direta para obter nova manifestação do Tribunal acerca da inconstitucionalidade (ou da constitucionalidade) do mesmo dispositivo, pois, com arrimo da Teoria das Nulidades, entendo que a partir do momento que determinado dispositivo foi nulificado, expulso do ordenamento, não ser possível provocar a Suprema Corte para ressuscitar a lei que já expurgada - partindo da premissa que estamos tratando de uma decisão procedente em sede de ADIN.
Doutro lado, no caso de uma decisão que assevere a improcedência do pedido ou de uma decisão que assevere a procedência de ADC, nesse caso, tal decisão não causa efeito nenhum em face da lei em si (nem a confirma, nem a infirma), de modo que, essa especial característica do limite objetivo da coisa julgada, permite, diante de novos argumentos, em um novo plano de análise e significação do texto legislado, que o STF reexame o dispositivo outrora atacado.
Por fim, entendo que a mera mudança dos membros da Corte não pode servir para alteração do entendimento jurisprudencial da Corte, pois, de outro modo, estar-se-ia abrindo uma janela (a mais) para a discricionariedade, exatamente porque foi criada com o intuito de promover o Estado Democrático de Direito e tornar possível a garantia aos direitos fundamentais, é necessário, antes, que o plexo argumentativo, os elementos da realidade que consubstanciam a discussão apresentem uma nova perspectiva sobre o contexto social e jurídico que permitam esse expediente.
Sobre a aplicação de efeitos modulatórios diante de um novo posicionamento acerca da inconstitucionalidade da lei – cujos efeitos materiais da coisa julgada não lhe atingiram -, com fundamento no art. 27 da Lei 9.868/99, entendo ser cabível tal mecanismo de ponderação de valores no caso em comento sobrelevando a tutela da confiança e a segurança jurídica, para que os efeitos daquela declaração somente produzam efeitos a partir de determinado marco temporal fixado pela Suprema Corte, desde que preenchidos os requisitos necessários para tal (presença de relevante interesse social ponderada com o respeito que se deve ter à segurança jurídica), havendo, inclusive diversos mecanismos ao talante do STF, como é o caso do signaling, e o prospective perspective overruling.
Somente para arrematar, a questão traz consigo questão que apresenta dois pontos fundamentais para observar a lei no tempo, pois, no primeiro momento, a norma foi submetida ao crivo do STF, que declarou sua constitucionalidade – disso, uma série de legítimas expectativas e relações jurídicas foram projetadas e travadas pelo deôntico; no segundo momento, tal norma, passou por um reexame, e aí, foi reconhecida como inconstitucional – o que apresenta, para mim, um cenário de instabilidade jurídica que dá azo à modulação.
6.	O art. 535, §5º, do CPC/15 prevê a possibilidade de desconstituição, por meio de impugnação ao cumprimento de sentença, de título executivo fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal em controle concentrado ou difuso. Pergunta-se: É necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do título executivo? E se for posterior, poderá ser alegada? Se sim, por qual meio? Há prazo para esta alegação?
De início, pela leitura do art. 535 §5º e 7º, verifico que a inexigibilidade da obrigação fundada em título executivo consubstanciado em lei ou ato normativo inconstitucional está aparentemente restrita às execuções cuja decisão de inconstitucionalidade tenha sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda. Se ocorrer depois, caberá a ação rescisória (vide §8º do respectivo artigo).
Dessa forma, entendo que o diploma processual apresenta as ferramentas necessárias para desconstituir aquela execução cujo eixo obrigacional está maculado pela inconstitucionalidade, preservando, assim, a harmonia entre os princípios que sustentama atividade jurisdicional: a segurança jurídica e a justiça – que é aferida, mormente, pelo respeito à legalidade.
Outrossim, convém registrar que o título executivo pode ser formado através de uma decisão judicial, quanto em decorrência de um meio autônomo que lei repute como suficiente para conferir a existência, validade e exigibilidade daquela obrigação. No caso das obrigações tributárias, o título levado à Execução é a CDA que somente pode surgir mediante o lançamento tributário, que por sua vez é antecedido do devido processo administrativo. 
Dessa forma, em se considerando que as decisões em sede de controle difuso ou concentrado de constitucionalidade possuem efeitos vinculantes e erga omnes em face dos órgãos do Poder Judiciário e dos demais órgãos da Administração Pública – onde estão inseridos os agentes do FISCO -, entendo que qualquer título executivo fundado em relação jurídica cuja RMIT tenha sido atingida pela declaração de inconstitucionalidade é nula de pleno direito.
Outrossim, se posterior à formação do título executivo e, verifico que a nulidade se mantém, e afirmo isso com base na premissa que se apoia no fato de que mesmo antes da propositura de Execução Fiscal, deve a autoridade proponente exercer o controle de legalidade sobre aquele título, de modo que, a mera existência de um título executivo não o torna imune quanto aos seus requisitos de validade e exigibilidade, pois, persiste sempre em poder da Administração o dever de observância à legalidade.
Diante de tal afirmativa, e rememorando que a declaração de inconstitucionalidade ataca o título no insuperável requisito da validade, entendo que poderá ser alegada a inconstitucionalidade na via da objeção de pré-executividade, quando a predita declaração de inconstitucionalidade anteceder à propositura da Execução Fiscal, que por sua vez, pode ser alegada à qualquer tempo no curso da Execução, sem necessidade de oposição de Embargos do Devedor.
7.	Contribuinte ajuíza ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue em relação a tributo cuja lei instituidora seria, em seu sentir, inconstitucional (porque violadora do princípio da anterioridade). Paralelamente a isso, o STF, em ADI, declara constitucional a mesma lei, fazendo-o, contudo, em relação a argumento diverso. Pergunta-se (vide anexo I):
a) Como deve o juiz da ação declaratória agir: examinar (1) o mérito da ação e julgá-la procedente, ou (2) extingui-la, sem julgamento de mérito (sem análise do direito material), por força dos efeitos erga omnes da decisão em controle de constitucionalidade abstrato?
Como premissa, entendo que a essa primeira parte da questão diz respeitos aos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada em sede de ADIN e os decorrentes efeitos da decisão, à luz daquilo que é discutido em sede de controle concentrado e difuso de constitucionalidade. 
Aprofundando nos elementos de embasamento, entendo ser necessário destacar que a coisa julgada não é um efeito da decisão, mas sim uma especial qualidade que imuniza seus efeitos, assegurando sua estabilidade[footnoteRef:8] e, disso decorrem os efeitos denominados por eficácia preclusiva da coisa julgada. Outrossim, a coisa julgada apresenta a circunscrição de seus limites objetivos pela parte dispositiva da decisão (art. 469, do CPC). [8: DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de direito processual civil, v. 3, 2001, p. 296] 
Quanto aos limites objetivo e subjetivos da coisa julgada em sede de Controle Concentrado de Constitucionalidade, entendo que em se tratando de uma decisão de ADIN/ADC que declara a constitucionalidade da norma, conforme dito acima, me filio ao entendimento que as decisões de controle de constitucionalidade, como regra geral, possuem natureza declaratória, de modo que, ainda que tenham aptidão para verter em linguagem competente uma norma que suprime o efeito de outra (que goza de presunção de validade e eficácia iuris tantum) em caso de procedência da ADIN, no caso de improcedência ou decisão de declaratório de constitucionalidade, a decisão proferida não se reveste da autoridade da eficácia preclusiva [footnoteRef:9]. [9: Nesse sentido, leciona BARROSO, op.cit., p. 337: 
“Eis aqui uma diferença fundamental entre as decisões que acolhem a inconstitucionalidade e as que a desacolhem: as primeiras fazem coisa julgada material; as segundas têm força meramente de coisa julgada formal, não impedindo sequer que o mesmo requerente solicite novamente a apreciação da inconstitucionalidade da norma anteriormente “declarada” (sic) constitucional.] 
Nessa perspectiva, entendendo que o controle de constitucionalidade brasileiro comporta a possibilidade de exercício pelo juízo de piso, por via do controle difuso, examinar o mérito da questão e julgá-la procedente, sobretudo porque em se tratando do princípio da anterioridade de uma regra positivada pelo texto Constitucional, esta atua no patamar de competência da norma – que é insuperável, bem como, pelo o exposto no enunciado, trata-se de argumento não analisado pelo Tribunal atuante no controle concentrado.
Corroborando a isso, penso que se, por ventura, uma decisão que concluísse erradamente pela constitucionalidade de uma norma passasse a apresentar força vinculativa, esta acabaria por infirmar a própria cogência do texto constitucional – alterando implicitamente seu texto, o que é além de absurdo, delegaria ao Estado (representado pela Suprema Corte), o poder incontrolável de decidir de maneira definitiva sobre o próprio fundamento de validade de suas leis, tornando-se, assim, dono da Constituição e não servo dela.
b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação declaratória (violação do princípio da anterioridade), qual solução se colocaria adequada? Responda a essa pergunta, considerando o que foi respondido na questão “a)”.
Diante do acima exposto, onde uma das premissas adotadas é a da não aplicabilidade aos efeitos vinculantes e erga omnes nas decisões de não pronuncia de inconstitucionalidade, pois não acobertados pelo manto da coisa julgada, nem inovando no ordenamento com qualquer outra norma (nova) que sub-rogue (ou derrogue o dispositivo anterior), entendo que o melhor caminho seria através de nova provocação, os possíveis erros cometidos na apreciação da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, pudessem ser analisado com maior profundidade.
Todavia, em se considerando que o princípio da retroatividade já havia feito parte da ratio decidendi, à luz dos efeitos vinculante e erga omnes, entendo que essa discussão não pode ser resolvida pelo juízo de piso ou dos tribunais (vinculados ao entendimento superior por força do stare decisis) em reverência ao art. 489,VI c/c 927 do CPC, entendo que tal provocação para revisão do entendimento deve ser feita na via do controle direto (concentrado), por meio de provocação dos legitimados, buscando acionar o dispositivo constante do art. 103 do Regimento Interno do STF[footnoteRef:10]. [10: Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário] 
c) Se na referida ação declaratória já tivesse ocorrido o trânsito em julgado de decisão de procedência (acolhendo o pedido do contribuinte), poder-se-ia falar em ação rescisória com base no julgamento do STF (art. 966 CPC/15)? Qual o termo inicial do prazo para ajuizamento da ação rescisória? E se o prazo para propositura dessa ação (2 anos) houver exaurido? Haveria alguma outra medida a ser adotada pelo Fisco objetivando desconstituir a coisa julgada, diante desse último cenário (exaurimento do prazo de 2 anos da ação rescisória)? Vide art. 505, I do CPC/15.
Antes de tudo, é necessário se destacar que a coisa julgada, no nosso ordenamento, é alçada à condição de direito fundamental (garantia) que se opera em favor do cidadão. Tratando-se, pois, de um direito de 1ª geração, a proteção à coisa julgada opera em uma quadra das liberdadesindividuais invioláveis do cidadão.
Nesse sentido, vale rememorar que a questão versa sobre questão fático-jurídica continuada, de modo que, nesse caso entendo que a declaração de constitucionalidade sobre a relação jurídico tributária – objeto de controvérsia na via do controle difuso e concentrado- mantida entre o contribuinte e o Fisco, outrora tida por inconstitucional, representa alteração nas circunstâncias jurídicas da matéria, ensejando assim, a relativização da coisa julgada, de modo que entendo que persistem em poder do FISCO a possibilidade de manejo da ação revisional, com base no art. 505 do CPC, o que ao meu ver, opera-se nos limites da coisa julgada, de modo que não se falar em anulação da coisa julgada anterior, mas sim, do acionamento da cláusula geral do rebuc sic standubus acerca daquela coisa julgada, que não mais produzirá efeitos para o futuro (efeitos ex nunc). 
Quanto ao cabimento da ação rescisória no caso em tela, com base em no art. 966 do CPC, entendo pela sua não aplicabilidade, não apresenta em seu rol – que é taxativo – a possibilidade de propositura de ação rescisória em face de declaração de constitucionalidade superveniente, mas sim de violação manifesta da norma jurídica (inciso V).
Neste ponto, com apoio na semiótica, é necessário se entender dois aspectos: 
i) a norma e o dispositivo não se confundem, e desse modo, ainda o dispositivo (objeto de debate na questão) estivesse inserido no sistema, isso não significa que, ao exercer o controle de legalidade do mesmo, o juiz de piso não pudesse reconhecer a sua inconstitucionalide, pois aplicar o princípio da legalidade não é seguir literalmente o texto normativo, mas aplicar o ordenamento jurídico, considerando todo o sistema. 
ii) De outro lado, é condição necessária para propositura da rescisória que decisão rescindenda tenha sido prolatada de maneira manifestamente contrária à norma jurídica. Nesse prisma, o termo manifesta apresenta como significado a clareza, a evidência. 
Assim, somente se pode falar em rescisória, quando a decisão rescindenda tiver conferido uma interpretação sem qualquer razoabilidade ao texto normativo, transgredindo o limite mínimo de interpretação que é exercido pelo juízo.
Dessa forma, diante do cenário em que a discussão sobre a constitucionalidade era mantida em duas vias, não se pode falar que a aplicação de uma tese ou de outra tenha seja reputada como manifestamente contrária à norma, atraindo para tanto a incidência a incidência da súmula 343 do STF[footnoteRef:11]. [11: Súmula 343 STF: não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
] 
Por fim, ainda que persista no código processual a prescrição do art. 535,§8º de que caberia rescisória no caso em tela, desde que proposta no prazo de até 2 anos após a decisão proferida pelo STF, entendo que tal dispositivo merece ser lido com reservas, eis que, ao meu ver o mesmo apresenta ares de inconstitucionalidade, por violação do art. 5º, XXXVI da CF[footnoteRef:12], por trazer consigo uma forma de juízo superveniente sobre a coisa julgada, criando um cenário de instabilidade e litigiosidade que sequer pode ser resolvida pelo trânsito em julgado. [12: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”] 
Ao meu sentir, tal dispositivo, no mínimo deveria ser objeto de uma leitura através da técnica da Interpretação conforme a Constituição, pois é ilógico que se igualem, para fins de aplicações dos efeitos de tal dispositivo, aquilo que são os efeitos de uma decisão fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional e aquilo que é eficácia de uma lei declarada inconstitucional. 
Ora, a decisão de mérito é uma norma individual e concreta, e por isso respeitar a coisa julgada significa reconhecer efeitos a um juízo anterior, diferente e legítimo sobre a constitucionalidade; e não reconhecer efeitos a uma lei inconstitucional. 
Assim, se uma norma, a qual consiste no resultado da interpretação do texto legal aplicada no caso concreto, gerar dúvida interpretativa no controle difuso de constitucionalidade realizado pelos juízes e tribunais, não é possível admitir a rescisão dessa decisão, considerando que adotou uma das interpretações possíveis, razoáveis, constitucionalmente válidas no momento da sua prolação.
8. Considerando os mecanismos de controle de constitucionalidade existentes é possível admitir que atualmente consagram-se duas formas (meios) de provocação do Supremo Tribunal Federal para que aquele órgão exerça o controle de constitucionalidade (concentrado e difuso), mas que a decisão por ele proferida é dotada dos mesmos efeitos independentemente do meio de sua provocação (erga omnes)? 
Ao contrário do que ocorre no controle abstrato e concentrado de Constitucionalidade, quando o Supremo declara a inconstitucionalidade em sede de controle incidental e concreto, os efeitos subjetivos daquela decisão, inicialmente, ficam restritos intra-partes, eis que, nessa hipótese, a inconstitucionalidade é analisada como questão prejudicial ao mérito da questão principal. 
Neste caso, a decisão por si só não é capaz de projetar efeitos erga omnes, de modo que, a Constituição Federal prevê no art. 52,X, da CF a obrigatoriedade da Suprema Corte em provocar o Senado Federal para que se expeça resolução como ponto-de-apoio, que se apresenta como instrumento primário de introdução de normas no sistema jurídico, com aptidão para suprimir a eficácia da norma declarada incidentalmente como inválida.