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2017 - 04 - 18 Prática Trabalhista - Edição 2017 PRIMEIRAS PÁGINAS © desta edição [2017] 2017 - 04 - 18 © desta edição [2017] Prática Trabalhista - Edição 2017 SOBRE O AUTOR LEONE PEREIRA Leone Pereira é Advogado Trabalhista e Consultor Jurídico Trabalhista do Escritório PMR Advogados, professor, autor e palestrante. Pós-Doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Doutor e Mestre em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho, com capacitação para o ensino no magistério superior. Atualmente, é coordenador da Área Trabalhista e Professor de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Prática Trabalhista do Damásio Educacional e da Faculdade Damásio. Professor e palestrante de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho na Escola Superior de Advocacia – ESA/SP. Membro Efetivo da Comissão de Direito Material do Trabalho e de Direito Processual do Trabalho da OAB/SP. Sua experiência profissional inclui a Coordenação e a Docência em diversos cursos de Graduação, Pós-Graduação e preparatórios para concursos públicos e exames de ordem, palestras em diversos eventos jurídicos por todo o país e entrevistas para jornais, revistas e programas de televisão. Autor de diversos livros e artigos jurídicos. 2017 - 04 - 18 © desta edição [2017] Prática Trabalhista - Edição 2017 NOTA DA EDITORA NOTA DA EDITORA Visando ampliar nosso horizonte editorial para oferecer livros jurídicos específicos para a área de Concursos e Exame de Ordem, com a mesma excelência das obras publicadas em outras áreas, a Editora Revista dos Tribunais apresenta mais uma nova edição da Coleção Prática Forense. A Coleção traz, tanto do ponto de vista de seu conteúdo como na escolha e desenvolvimento de projeto gráfico, uma estrutura moderna que garante ao leitor boa visualização do texto, dos resumos, esquemas e modelos. Além do tradicional e criterioso preparo editorial oferecido pela Editora Revista dos Tribunais, para esta Coleção foram escolhidos coordenadores e autores com alto cabedal de experiência docente voltados para a preparação de candidatos a cargos públicos e bacharéis que estejam buscando bons resultados em qualquer certame jurídico de que participem. O presente volume, assinado pelo Prof. Leone Pereira, em muito veio para somar nesta Coleção que já se tornou referência nacional. 2017 - 04 - 18 © desta edição [2017] Prática Trabalhista - Edição 2017 APRESENTAÇÃO DE COLEÇÃO APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO Apresentamos a coleção Prática Forense, fruto de cuidadoso trabalho, aplicação do conhecimento e didática de professores experientes e especializados na preparação de candidatos para concursos públicos e Exame de Ordem. Por essa razão, os textos refletem uma abordagem objetiva e atualizada, importante para auxiliar o candidato no estudo dos principais temas da ciência jurídica que sejam objeto de arguição nesses certames. Os livros apresentam projeto gráfico moderno, o que torna a leitura visualmente muito agradável, e, mais importante, incluem quadros, resumos, destaques e modelos especialmente preparados para facilitar a fixação e o aprendizado dos temas recorrentes em concursos e exames. Com a coleção, o candidato estará respaldado para o aprendizado e para uma revisão completa, pois terá a sua disposição material atualizado de acordo com as diretrizes da jurisprudência e da doutrina dominantes sobre cada tema. Esperamos que a coleção Prática Forense continue cada vez mais a fazer parte do sucesso profissional de seus leitores. MARCO ANTONIO ARAUJO JR. DARLAN BARROSO Coordenadores 2017 - 04 - 18 Prática Trabalhista - Edição 2017 DICAS GERAIS E SISTEMA DE PASSOS DICAS GERAIS E SISTEMA DE PASSOS DICAS PARA ESCOLHA DA ÁREA DA 2.ª FASE DA OAB Eu sempre aconselho o aluno a utilizar como maior critério de escolha para a 2.ª Fase da OAB a disciplina com a qual tenha maior afinidade, pois o aluno deverá gostar de estudar a matéria. Ademais, outro grande critério de escolha de Área é o futuro desejo de atuação profissional. Em outras palavras, o candidato deverá se perguntar em qual Área desejará atuar no mundo do Direito. Com efeito, esses dois critérios de escolha de Área auxiliarão bastante na árdua preparação e servirão de base de conhecimento para o futuro profissional. A preparação para a 2.ª Fase da OAB é bem intensa. São aproximadamente 40 dias de muitas aulas e leitura da legislação, jurisprudência e doutrina, bem como grande dedicação e disciplina na elaboração de peças, blocos de questões, estudos dirigidos, simulados etc. Depois de a FGV ter assumido o Exame de Ordem Unificado, a prova da 2.ª Fase em Direito do Trabalho está bem extensa, exigindo do candidato boa preparação jurídica e emocional. A área trabalhista apresenta as seguintes vantagens: • em regra, as Peças Processuais tradicionais estão sendo cobradas pela banca examinadora, como contestação, recurso ordinário e petição inicial; • possui Teses que são de conhecimento do todos, como relação de trabalho e relação de emprego, contrato individual de trabalho, duração do trabalho e intervalos, remuneração e salário, aviso-prévio, justa causa etc.; • é possível a consulta das muitas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST, o que auxilia bastante na elaboração das peças e das questões discursivas; • a advocacia trabalhista é muito promissora, e a Justiça do Trabalho está em amplo crescimento; e • existência de muitos concursos pela frente – Analista e Técnico dos TRTs e do TST, Magistratura do Trabalho, Ministério Público do Trabalho etc. DICAS PARA SUA PREPARAÇÃO E ÊXITO NA PROVA Vale ressaltar que, ao longo dos anos, o Exame de Ordem vem se tornando cada vez mais difícil, exigindo do candidato não apenas o conhecimento da “letra da lei”, mas da doutrina e, em especial, da jurisprudência consolidada, bem como das mais recentes decisões dos tribunais, além de constante atualização. No que concerne à 2.ª Fase, procurarei dar algumas dicas sobre como se preparar adequadamente. É oportuno consignar que, nesta fase, a preparação é específica e aprofundada. Por isso, como ressaltado acima, sempre aconselho a escolha da área que o aluno tenha mais afinidade, até porque este período de estudo será muito intenso e em um curto espaço de tempo. Com efeito, atualmente, o Exame de Ordem é regido pelo Provimento 144, de 13 de junho de 2011, e suas alterações posteriores constantes no Provimento 156/2013, de 1.º de novembro de 2013, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observada a Resolução CNE/CES n. 9, de 29 de setembro de 2004, e executado pela Fundação Getulio Vargas (FGV), sob sua inteira responsabilidade, organização e controle. A Segunda Fase é composta de uma Prova Prático Profissional, que valerá 10,00 (dez) pontos, a ser desenvolvida em 5 (cinco) horas, acessível apenas aos aprovados na prova objetiva e compreenderá, necessariamente, 2 (duas) partes distintas: 1.ª Parte: redação de peça profissional, valendo 5,00 (cinco) pontos, acerca de tema da área jurídica de opção do examinando (nesta obra, o foco é o Direito do Trabalho) e do seu correspondente direito processual; 2.ª Parte: respostas a 4 (quatro) questões práticas, sob a forma de situações-problema, valendo, no máximo, 1,25 (um e vinte e cinco) pontos cada, relativas à área de opção do examinando e do seu correspondente direito processual, indicada quando da sua inscrição. As questões e a redação de peça profissional serão avaliadas quanto à adequação das respostas ao problema apresentado. A redação de peça profissional terá o valor máximo de 5,00 (cinco) pontos e cada questãoterá o valor máximo de 1,25 (um e vinte e cinco) pontos. Será considerado aprovado o examinando que obtiver NPPP igual ou superior a 6,00 (seis) pontos na prova prático-profissional, vedado o arredondamento. TÓPICOS COBRADOS NA 2.ª FASE DA OAB (conforme Edital do XXI Exame de Ordem Unificado) A) Direito do Trabalho 1. Direito do Trabalho: conceito, características, divisão, natureza, funções, autonomia. 2. Fundamentos e formação histórica do Direito do Trabalho. 2.1. Tendências atuais do Direito do Trabalho. 2.2. Flexibilização. 2.3. Desregulamentação. 3. Fontes formais do Direito do Trabalho. Conceito, classificação e hierarquia. 3.1. Conflitos e suas soluções. 4. Hermenêutica: interpretação, integração e aplicação do Direito do Trabalho. 4.1. Métodos básicos de exegese. 4.2. O papel da equidade. 4.3. Eficácia das normas trabalhistas no tempo e no espaço. 4.4. Revogação. 4.5. Irretroatividade. 4.6. Direito adquirido. 5. Princípios do Direito do Trabalho. 5.1. Princípios constitucionais do Direito do Trabalho. 5.2. Distinção entre princípio e norma. 6. Renúncia e transação no Direito do Trabalho. 6.1. Comissões de Conciliação Prévia. 7. Relação de trabalho e relação de emprego. 7.1. Estrutura da relação empregatícia: elementos componentes; natureza jurídica. 8. Relações de trabalho lato sensu: trabalho autônomo, eventual, temporário, avulso. 8.1. Portuário. Lei 12.815/2013. 8.2. Estágio. Cooperativas de mão de obra. 8.3. Contratos de trabalho por equipe. 9. Empregado: conceito, caracterização. 9.1. Altos empregados: trabalhadores intelectuais, exercentes de cargos de confiança. 9.2. Os diretores e os sócios. 9.3. Mãe social. 9.4. Índios. 9.5. Aprendiz. 10. Empregado doméstico: conceito, caracterização, Lei Complementar 150/2015. 11. Empregador: conceito, caracterização. 11.1. Cartório não oficializado. 11.2. Empresa e estabelecimento. 11.3. Grupo econômico. 11.4. Sucessão de empregadores. 11.5. Consórcio de empregadores. 11.6. Situações de responsabilização empresarial. 12. Trabalho rural: empregador, empregado e trabalhador rural. 12.1. Normas de proteção ao trabalhador rural. 13. Terceirização no Direito do Trabalho. 13.1. Terceirização lícita e ilícita. 13.2. Trabalho temporário. 13.3. Entes estatais e terceirização. 13.4. Responsabilidade na terceirização. 14. Contrato de emprego: denominação, conceito, classificação, caracterização. 14.1. Trabalho voluntário. 14.2. Morfologia do contrato. 14.3. Elementos integrantes: essenciais, naturais, acidentais. 14.4. Contratos especiais de trabalho. 15. Modalidades de contratos de emprego. 15.1. Tipos de contratos a termo. 15.2. Contrato de experiência e período de experiência. 15.3. Contrato de emprego e contratos afins. 15.4. Diferenças entre contratos de trabalho e locação de serviços, empreitada, representação comercial, mandato, sociedade e parceria. 15.5. Pré-contratações: requisitos para configuração, efeitos, direitos decorrentes, hipótese de perdas e danos. 16. Formas de invalidade do contrato de emprego. 16.1. Nulidades: total e parcial. 16.2. Trabalho ilícito e trabalho proibido. 16.3. Efeitos da declaração de nulidade. 17. Trabalho infantil. 17.1. Conceito e normas legais aplicáveis. 17.2. Penalidades. 17.3. Efeitos da contratação. 17.4. Doutrina da proteção integral da criança e do adolescente. 17.5. Tratamento legal e constitucional. 17.6. Os Conselhos Tutelares e de Direitos da Criança e do Adolescente: composição e atribuições. 18. Normas de proteção ao trabalhador adolescente. 18.1. Limites à contratação. 18.2. Estágio e aprendizagem: conceitos, distinção e características. 18.3. Direitos do estagiário e do aprendiz. 18.4. Requisitos para a adoção válida dos regimes de estágio e de aprendizagem. 18.5. Trabalho Voluntário. 19. Efeitos do contrato de emprego: direitos, deveres e obrigações das partes. 19.1. Efeitos conexos do contrato: direitos intelectuais; invenções do empregado; direitos autorais e propriedade intelectual; indenizações por dano moral e material. 19.2. Os poderes do empregador no contrato de emprego: diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar. 20. Duração do trabalho. 20.1. Fundamentos e objetivos. 20.2. Jornada de trabalho e horário de trabalho. 20.3. Trabalho extraordinário. 20.4. Acordo de prorrogação e acordo de compensação de horas. 20.5. Banco de horas. 20.6. Horas in itinere. 20.7. Empregados excluídos do direito às horas extras. 20.8. Art. 62 da CLT. 20.9. Jornadas especiais de trabalho. Bancário. 20.10. Função de confiança. 20.11. Trabalho em regime de revezamento e em regime de tempo parcial. 21. Repousos. 21.1. Repousos intrajornada e interjornada. 21.2. Repouso semanal e em feriados. 21.3. Remuneração simples e dobrada. 21.4. Descanso anual: férias. 22. Remuneração e salário: conceito, distinções. 22.1. Gorjetas. 22.2. Caracteres e classificação do salário. 22.3. Composição do salário. 22.4. Modalidades de salário. 22.5. Adicionais. 22.6. Gratificação. 22.7. Comissões. 22.8. 13.º salário. 22.9. Parcelas não salariais. 22.10 Salário e indenização. 22.11. Salário in natura e utilidades não salariais. 23. Formas e meios de pagamento do salário. 23.1. Proteção ao salário. 24. Equiparação salarial. 24.1. O princípio da igualdade de salário. 24.2. Desvio de função. 25. Alteração do contrato de emprego. 25.1. Alteração unilateral e bilateral. 25.2. Transferência de local de trabalho. 25.3. Remoção. 25.4. Reversão. 25.5. Promoção e rebaixamento. 25.6. Alteração de horário de trabalho. 25.7. Redução de remuneração. 25.8. Jus variandi. 26. Acidente do trabalho: conceito, classificação, espécies de danos indenizáveis. 27. Interrupção e suspensão do contrato de trabalho: conceito, caracterização, distinções. 27.1. Situações tipificadas e controvertidas. 28. Cessação do contrato de emprego: causas e classificação. 28.1. Rescisão unilateral: despedida do empregado. 28.2. Natureza jurídica da despedida. 28.3. Limites. 28.4. Rescisão unilateral: demissão do empregado. 28.5. Aposentadoria. 28.6. Força maior. 28.7. Factum principis. 28.8. Morte. 28.9. Resolução por inadimplemento das obrigações do contrato. 28.10. Despedida indireta. 28.11. Falta grave. 28.12. Justa causa. 28.13. Princípios. 28.14. Espécies. 29. Obrigações decorrentes da cessação do contrato de emprego. 29.1. Indenização por tempo de serviço: conceito e fundamento jurídico. 29.2. Indenização nos casos de contrato a termo. 29.3. Aviso- prévio. 29.4. Multa do art. 477 da CLT. 29.5. Procedimentos e direitos concernentes à cessação do contrato. 29.6. Homologação. 29.7. Quitação. 29.8. Eficácia liberatória. 30. Estabilidade e garantias provisórias de emprego: conceito, caracterização e distinções. 30.1. Formas de estabilidade. 30.2. Teoria da nulidade da despedida arbitrária. 30.3. Renúncia à estabilidade. 30.4. Homologação. 30.5. Despedida de empregado estável. 30.6. Efeitos da dispensa arbitrária ou sem justa causa: readmissão e reintegração. 30.7. Indenizações rescisórias. 30.8. Despedida obstativa. 31. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 32. Prescrição e decadência no Direito do Trabalho. 33. Segurança e higiene do trabalho. 33.1. Labor em circunstâncias agressoras da saúde e segurança do empregado. 33.2. Periculosidade e insalubridade. 33.3. Trabalho da criança, do menor e da mulher. 33.4. A discriminação no contrato de trabalho. 33.5. Trabalho noturno. 34. Direito Coletivo do Trabalho: definição, denominação, conteúdo, função. 34.1. Os conflitos coletivos de trabalho e mecanismos para sua solução. 34.2. Direito Coletivo: o problema das fontes normativas e dos princípios jurídicos. 35. Liberdade sindical. 35.1. Convenções 87 e 98 da OIT. 35.2. Organização sindical. 35.3. Modelo sindical brasileiro.35.4. Conceito de categoria. 35.5. Categoria profissional diferenciada. 35.6. Dissociação de categorias. 35.7. Membros da categoria e sócios do sindicato. 36. Entidades sindicais: conceito, natureza jurídica, estrutura, funções, requisitos de existência e atuação, prerrogativas e limitações. 36.1. Garantias sindicais. 36.2. Sistemas sindicais: modalidades e critérios de estruturação sindical; o problema no Brasil. 37. Negociação coletiva. 37.1. Função. 37.2. Níveis de negociação. 37.3. Instrumentos normativos negociados: acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho. 37.4. Efeitos das cláusulas. 37.5. Cláusulas obrigacionais e cláusulas normativas. 37.6. Incorporação das cláusulas nos contratos de emprego. 38. Mediação e arbitragem no Direito do Trabalho. 38.1. Poder normativo da Justiça do Trabalho. 39. Atividades do Sindicato. 39.1. Condutas antissindicais: espécies e consequências. 40. A greve no direito brasileiro. 41. Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos na esfera trabalhista. 42. Fiscalização e Multas aplicadas pelos órgãos da fiscalização do Trabalho. B) Direito Processual do Trabalho 1. Direito Processual do Trabalho. 1.1. Princípios. 1.2. Fontes. 1.3. Autonomia. 1.4. Interpretação. 1.5. Integração. 1.6. Eficácia. 2. Organização da Justiça do Trabalho. 2.1. Composição, funcionamento, jurisdição e competência de seus órgãos. 2.2. Os juízos de Direito investidos de jurisdição trabalhista. 3. O Ministério Público do Trabalho. 3.1. Organização. 3.2. Competência. 3.3. Atribuições. 3.4. Lei Complementar 75/1993. 3.5. Inquérito civil público. 4. Competência da Justiça do Trabalho: em razão da matéria, das pessoas, funcional e do lugar. 4.1. Competência Internacional. 4.2. Conflitos de Competência. 5. Partes, procuradores, representação, substituição processual e litisconsórcio. 5.1. Assistência Judiciária. 5.2. Justiça Gratuita. 5.3. Jus Postulandi. 5.4. Mandato tácito. 6. Atos, termos e prazos processuais. 6.1. Despesas processuais. 6.2. Responsabilidade. 6.3. Custas e emolumentos. 6.4. Comunicação dos atos processuais. 6.5. Notificação. 6.6. Art. 769 da CLT e a aplicação do Direito Comum e Direito Processual Comum. 7. Vícios do ato processual. 7.1. Espécies. 7.2. Nulidades no processo do trabalho: extensão, princípios, arguição, declaração e efeitos. 7.3. Preclusão. 8. Dissídio individual e dissídio coletivo. 8.1. Distinção. 8.2. Dissídio individual: procedimentos comum e sumaríssimo. 8.3. Petição inicial: requisitos, emenda, aditamento, indeferimento. 8.4. Pedido. 9. Audiência. 9.1. “Arquivamento”. 9.2. Conciliação. 9.3. Resposta do reclamado. 9.4. Defesa direta e indireta. 9.5. Revelia. 9.6. Exceções. 9.7. Contestação. 9.8. Compensação. 9.9. Reconvenção. 10. Provas no processo do trabalho: princípios, peculiaridades, oportunidade e meios. 10.1. Interrogatórios. 10.2. Confissão e consequências. 10.3. Documentos. 10.4. Oportunidade de juntada. 10.5. Incidente de falsidade. 10.6. Perícia. 10.7. Sistemática de realização das perícias. 10.8. Testemunhas. 10.9. Compromisso, impedimentos e consequências. 10.10. Ônus da prova no processo do trabalho. 11. Sentença nos dissídios individuais. 11.1. Honorários periciais e advocatícios. 11.2. Termo de conciliação e seus efeitos: perante as partes e terceiros. 11.3. INSS. 12. Sistema recursal trabalhista. 12.1. Princípios, procedimento e efeitos dos recursos. 12.2. Recurso ordinário, agravo de petição, agravo de instrumento e embargos de declaração. 12.3. Recurso adesivo. 12.4. Pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos recursos. 12.5. Juízos de admissibilidade e de mérito do recurso. 13. Recurso de revista. 13.1. Pressupostos intrínsecos de admissibilidade. 13.2. Prequestionamento. 13.3. Matéria de fato. 13.4. Efeitos. 13.5. Juízo de admissibilidade. 13.6. Recurso nos dissídios coletivos. 13.7. Efeito suspensivo. 14. Execução Trabalhista. 14.1. Execução provisória e execução definitiva. 14.2. Carta de sentença. 14.3. Aplicação subsidiária da Lei de Execuções Fiscais. 14.4. Execução de quantia certa contra devedor solvente. 14.5. Execução de títulos extrajudiciais. 14.6 Execução. da massa falida. 14.7. Liquidação da Sentença. 14.8. Mandado de Citação. 14.9. Penhora. 15. Embargos à Execução. 15.1. Exceção de pré-executividade. 15.2. Impugnação à sentença de liquidação. 15.3. Embargos de Terceiro. Fraude à execução. 16. Expropriação dos bens do devedor. 16.1. Arrematação. 16.2. Adjudicação. 16.3. Remição. 16.4. Execução contra a Fazenda Pública: precatórios e dívidas de pequeno valor. 17. Execução das contribuições previdenciárias: competência, alcance e procedimento. 18. Inquérito para apuração de falta grave. 18.1. Conceito e denominação. 18.2. Cabimento. 18.3. Prazo. 18.4. Julgamento do inquérito. 18.5. Natureza e efeitos da sentença. 19. Ações civis admissíveis no processo trabalhista: ação de consignação em pagamento, ação de prestação de contas, mandado de segurança e ação monitória. 19.1. Ação anulatória: de sentença e de cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho. 20. Ação civil pública. 20.1. Ação civil coletiva. 20.2. Legitimados, legitimação autônoma, substituição processual, condenação genérica e liquidação. 20.3. Coisa julgada e litispendência. 21. Dissídio Coletivo. 21.1. Conceito. 21.2. Classificação. 21.3. Competência. 21.4. Instauração: prazo, legitimação e procedimento. 21.5. Sentença normativa. 21.6. Efeitos e vigência. 21.7. Extensão das decisões e revisão. 21.8. Ação de Cumprimento. 22. Ação rescisória no processo do trabalho. 22.1. Cabimento. 22.2. Competência. 22.3. Fundamentos de admissibilidade. 22.4. Juízo rescindente e juízo rescisório. 22.5. Prazo para propositura. 22.6. Início da contagem do prazo. 22.7. Procedimento e recurso. 23. Tutela antecipatória de mérito e tutelas cautelares no Direito Processual do Trabalho. 24. Procedimento ordinário, sumário e sumaríssimo. MATERIAIS E PROCEDIMENTOS PERMITIDOS PARA CONSULTA NA PROVA PRÁTICO- PROFISSIONAL (conforme Edital do XXI Exame de Ordem Unificado) A) Material/Procedimentos Permitidos • Legislação não comentada, não anotada e não comparada. • Códigos, inclusive os organizados que não possuam índices temáticos estruturando roteiros de peças processuais, remissão doutrinária, jurisprudência, informativos dos tribunais ou quaisquer comentários, anotações ou comparações. • Leis de Introdução dos Códigos. • Instruções Normativas. • Índice remissivo. • Exposição de Motivos. • Súmulas. • Enunciados. • Orientações Jurisprudenciais. • Regimento Interno. • Resoluções dos Tribunais. • Simples utilização de marca texto, traço ou simples remissão a artigos ou a lei. • Separação de códigos por clipes. • Utilização de separadores de códigos fabricados por editoras ou outras instituições ligadas ao mercado gráfico, desde que com impressão que contenha simples remissão a ramos do Direito ou a leis. • Observação: As remissões a artigo ou lei são permitidas apenas para referenciar assuntos isolados. Quando for verificado pelo fiscal advogado que o examinando se utilizou de tal expediente com o intuito de burlar as regras de consulta previstas neste edital, formulando palavras, textos ou quaisquer outros métodos que articulem a estrutura de uma peça jurídica, o uso do material será impedido, sem prejuízo das demais sanções cabíveis ao examinando. B) Material/Procedimentos Proibidos X Códigos comentados, anotados, comparados ou com organização de índices temáticos estruturando roteiros de peças processuais. X Jurisprudências. X Anotações pessoais ou transcrições. X Cópias reprográficas (xerox). X Utilização de marca texto, traços, post-its ou remissões a artigos ou a lei de forma a estruturar roteiros de peças processuaise/ou anotações pessoais. X Utilização de notas adesivas manuscritas, em branco ou impressas pelo próprio examinando. X Impressos da Internet. X Informativos de Tribunais. X Livros de Doutrina, revistas, apostilas, calendários e anotações. X Dicionários ou qualquer outro material de consulta. X Legislação comentada, anotada ou comparada. X Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais comentados, anotados ou comparados. Quando possível, a critério do fiscal advogado e dos representantes da Seccional da OAB presentes no local, poderá haver o isolamento dos conteúdos proibidos, seja por grampo, fita adesiva, destacamento ou qualquer outro meio. Caso, contudo, seja constatado que a obra possui trechos proibidos de forma aleatória ou partes tais que inviabilizem o procedimento de isolamento retromencionado, o examinando poderá ter seu material recolhido pela fiscalização, sendo impedido seu uso. Os materiais que possuírem conteúdo proibido não poderão ser utilizados durante a prova prático-profissional, sendo garantida ao fiscal advogado a autonomia de requisitar os materiais de consulta para nova vistoria minuciosa durante todo o tempo de realização do Exame. O examinando que, durante a aplicação das provas, estiver portando e/ou utilizando material proibido, ou se utilizar de qualquer expediente que vise burlar as regras deste edital, especialmente as concernentes aos materiais de consulta, terá suas provas anuladas e será automaticamente eliminado do Exame. DICAS DO PROFESSOR LEONE PEREIRA Estas são algumas dicas importantes para que você tenha êxito na prova: 1.ª) Trata-se de um momento de muita dedicação e disciplina nos estudos. É aconselhável escolher um bom curso preparatório, para uma orientação adequada e específica. Não obstante, de nada adianta assistir aulas se o aluno não treinar muito em casa, na sala de estudos ou na biblioteca. O treino é o segredo do sucesso! “No pain, no gain!” Quanto mais suar nos treinamentos, menor será o sangramento nos campos de batalha! Você somente aprenderá redigir peças treinando muito, observando as dicas transmitidas pelos professores. Portanto, vamos à luta! Tenha dedicação, disciplina, paciência, perseverança, pensamento positivo e ânimo firme! Assim, logrará êxito em seus objetivos! 2.ª) Não é mais permitida a consulta à doutrina, mas apenas à “lei seca”. A correta interpretação da expressão “lei seca” é a seguinte: é permitida a consulta à legislação em geral (Constituição Federal, Consolidação das Leis do Trabalho, legislação trabalhista esparsa, Código de Processo Civil, Código Civil etc.), bem como à jurisprudência consolidada (Súmulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal, Súmulas do Supremo Tribunal Federal, Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes Normativos do Tribunal Superior do Trabalho etc.). Dessa forma, sem consulta à doutrina, o estudo deverá ser mais dedicado. Aconselho o aluno a intensificar os seus estudos nos principais temas de Direito Material e Processual do Trabalho. Nesta obra, você encontrará os temas mais contemplados pela banca, sem prejuízo dos seus estudos nas obras indicadas. 3.ª) Durante a preparação, o aluno deverá ter acesso a um bom, adequado e atualizado material. Como consulta obrigatória, indico um bom “Vade Mecum”, um livro de Prática Trabalhista, bons resumos de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, sem prejuízo das obras consagradas. Ao final da presente obra, encontra-se a bibliografia indicada. No “Vade Mecum”, já consta a jurisprudência cristalizada dos tribunais consubstanciada nas Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes Normativos. O treino faz com que o aluno tenha “intimidade” com o material a ser consultado. 4.ª) Não faça nada na prova que a identifique, como assinatura ou nome. Também, não invente dados. 5.ª) Não se preocupe de forma demasiada em decorar todos os “esqueletos” das peças práticas. Muitas vezes, me deparo com alunos que, em vez de estudar e treinar a elaboração das peças, fica decorando os modelos. Há uma verdadeira “lenda urbana” de que o mais importante é acertar a peça e o endereçamento. Raciocínio incorreto! Tanto o endereçamento quanto a peça correta tem a sua importância, não há como negar. Mas as bancas examinadoras, na avaliação das provas, vêm priorizando o raciocínio e a fundamentação jurídica. Habitue-se a desenvolver o silogismo: fato – fundamento – conclusão. Esta, inegavelmente, é a parte da peça mais exigente e trabalhosa, na qual os alunos encontram maior dificuldade. Na avaliação da prova prático-profissional serão considerados: a) o raciocínio jurídico; b) a fundamentação e a sua consistência; c) a capacidade de interpretação e exposição; d) a correção gramatical; e e) a técnica profissional demonstrada. Como dicas, vale a pena elaborar um CADERNO DE TESES, com todas as teses estudadas durante a preparação, bem como FICHAS/FICHAMENTOS com as Estruturas das Peças. Isso facilitará o respectivo estudo, treino e revisão. 6.ª) Cuidado com o português. Os alunos perdem pontos preciosos por erros de gramática, falhas de concordância verbal e nominal, ou pela linguagem jurídica escassa. A intensa leitura nesta fase do Exame é fundamental para a aquisição da linguagem jurídica adequada, que não precisa ser rebuscada. No final da obra, você encontrará um Anexo com os termos usuais empregados no Direito, para facilitar a elaboração das peças e das questões. Nesse sentido, a letra deve ser clara e legível e a sua prova deve ser limpa, sem rasuras ou borrões. 7.ª) Estude o maior número possível de peças práticas. Basicamente, na seara trabalhista, temos três grandes estruturas (peças mestras): da inicial, da defesa e do recurso. Com efeito, as peças mais cobradas, tomando por base as estatísticas dos últimos exames, são as seguintes: recurso ordinário, contestação e petição inicial. Porém, é importante frisar que o candidato não pode esquecer de estudar todas as peças práticas possíveis. Como dica, o candidato pode elaborar FICHAS / FICHAMENTOS com as estruturas das peças profissionais, facilitando o respectivo estudo, treino e revisão. 8.ª) Treine e estude as questões, que representam uma parte importante da prova. A prova consiste em 4 (quatro) questões práticas, além da peça prático-profissional. O treino o levará a ter habilidade para consultar os assuntos e a desenvolver um raciocínio adequado. 9.ª) Tome muito cuidado com o controle do tempo. As 5 (cinco) horas deverão ser suficientes tanto para a peça quanto para as questões. Por isso, não aconselho a elaboração de rascunho para depois “passar a limpo”. Se houver necessidade, utilize esse espaço apenas para apontamentos principais. A seguir, indicarei o Sistema de Passos que desenvolvi para facilitar a elaboração dos rascunhos. 10.ª) Separe o material e documentos no dia anterior à realização da prova. 11.ª) Evite excessos na hora de levar o material no dia do exame. Muitos livros, em vez de ajudar, podem prejudicar. 12.ª) Chegar atrasado, em cima da hora, pode trazer uma instabilidade emocional prejudicial. 13.ª) Não se desespere. Eu sei que é um momento muito importante na sua vida, até porque a vida profissional está em jogo e ninguém deseja realizar a 2.ª Fase novamente. A pressão da família, dos amigos, do trabalho e a sua é veemente. Todavia, o controle emocional é fundamental tanto para uma boa preparação como para a realização de uma boa prova. ESPAÇO PARA A REALIZAÇÃO DA PROVA Caro aluno, no dia do exame, você terá o seguinte espaço para a realização da prova: a) peça profissional: 150 linhas (5 páginas de 30 linhas cada); e b) cada questão discursiva: 30 Linhas (1 página). O Edital eo caderno de prova poderão alterar os respectivos espaços. DICAS PARA SOLUCIONAR A PEÇA PROFISSIONAL E AS QUESTÕES DISCURSIVAS (SISTEMA DE PASSOS) Agora, apresentarei as minhas dicas para solucionar a peça profissional e as questões discursivas. Elas são fruto de muitos anos de experiência prática obtida em sala de aula, tanto como monitor, quanto como professor-assistente e também como professor-titular. Tais dicas deverão ser aplicadas no seu rascunho, que não será analisado pela banca e que servirá apenas como o seu norte para elaboração da peça e das respostas. Vale ressaltar que, quando você começar a elaborar a peça e as questões, o “começo, o meio e o fim” deverão estar “mentalizados”. Deixa eu explicar melhor: no momento efetivo da escrita, os problemas apresentados pela banca examinadora já deverão estar previamente pesquisados e solucionados. Caso assim não proceda, você correrá o sério risco de não lembrar de importantes pontos a serem inseridos na resposta, o que poderá levar à reprovação. Mas, com certeza, isso não acontecerá, pois você estudará intensamente, treinará muito e obterá a tão sonhada aprovação! Controle o tempo da prova da seguinte forma, sempre começando pela PEÇA PROFISSIONAL: I) SISTEMA DE PASSOS: desenvolver o sistema de passos no Rascunho em aproximadamente 60 (sessenta) minutos: 1.º Passo: identificação dos dados principais do problema • nome das partes; • função/profissão; • datas de admissão, extinção do contrato individual de trabalho e ajuizamento da exordial; • motivo da extinção do contrato individual de trabalho; • remuneração e salário; • duração do trabalho e intervalos; e • outras peculiaridades, como por exemplo, insalubridade e periculosidade, transferência etc. 2.º Passo: identificação e previsão legal da peça profissional; endereçamento, procedimento e outras peculiaridades da peça • utilizar as réguas processuais ministradas em sala de aula e marcar os atos processuais do problema. O próximo ato é o que você deverá fazer. Exemplo: se o problema mencionar diversos atos, reclamação trabalhista, audiência, contestação e, por fim, sentença, a próxima peça será um recurso (embargos de declaração ou recurso ordinário); • mencionar a previsão legal da peça. Exemplo: Reclamação Trabalhista Tradicional – art. 840, § 1.º, da CLT, combinado com o art. 282 do CPC/1973 (art. 319 do CPC/2015), aplicado subsidiária e supletivamente ao Processo do Trabalho por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC/2015; • apontar o endereçamento; • mencionar o procedimento (rito). Nas iniciais, escrever qual é o procedimento; e • consignar outras peculiaridades da peça, como, por exemplo, preparo (custas e depósito recursal). 3.º Passo: teses (fundamentos jurídicos, legais, jurisprudenciais e doutrinários) - trata-se do passo mais importantes, que levará a aprovação) • é aconselhável abrir um tópico para cada tese. Exemplo: Dos Turnos Ininterruptos de Revezamento; • em cada tese, é aconselhável desenvolver silogismo (premissa maior; premissa menor e conclusão), ou seja, fatos, fundamentos e conclusão. • nos fundamentos, observar a seguinte ordem de pesquisa (utilize os índices para se basear): a) Lei em sentido amplo: • CF; e • legislação infraconstitucional (CLT, CPC, CC, CDC, legislação esparsa etc.). b) Jurisprudência Consolidada dos Tribunais Superiores: • Súmulas do STF (Vinculantes e “Normais”); • Súmulas do STJ; e • Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes Normativos do TST. • Observações: a Banca FGV já cobrou doutrina, mesmo sem a possibilidade de consulta a obras, o que levou o candidato a conhecer a Tese “de cabeça”, como, por exemplo, a controvérsia sobre a prescrição de ofício na Justiça do Trabalho, a inaplicabilidade do art. 940 do CC/2002 na seara trabalhista. 4.º Passo: pedidos ou conclusões • colocar as conclusões da causa de pedir em formato de pedido; e • colocar os dados finais da peça (notificação do reclamado; protesto por provas; encerramento da peça etc.) II) ESCRITA DA PEÇA PROFISSIONAL (caderno definitivo): em aproximadamente 2 (duas) horas. Assim, em aproximadamente 3 (três) horas de prova, você já terminou a peça. III) questões discursivas: utilizar o Rascunho apenas para fazer apontamentos. Você deverá utilizar o tempo aproximado de 2 (duas) horas tanto para o rascunho quanto para a redação das questões no caderno definitivo. Aqui, desenvolvi um SISTEMA DE PASSOS MITIGADO, focado apenas nos apontamentos centrais das questões: 1.º Passo: identificação da(s) matéria(s) • Direito do Trabalho e/ou Processo do Trabalho; e • é cada vez mais comum questões interdisciplinares, inclusive com outras matérias, como Direito Civil ou Direito Empresarial. 2.º Passo: identificação do(s) tema(s) • Exemplo: princípio da irrecorribilidade imediata ou direta das decisões interlocutórias e mandado de segurança. 3.º Passo: desenvolvimento das respostas • nos fundamentos, observar a seguinte ordem de pesquisa (utilize os índices para se basear): a) Lei em sentido amplo: • CF; e • legislação infraconstitucional (CLT, CPC, CC, CDC, legislação esparsa etc.); b) Jurisprudência Consolidada dos Tribunais Superiores: • Súmulas do STF (Vinculantes e “Normais”); • Súmulas do STJ; e © desta edição [2017] • Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes Normativos do TST. Com efeito, temos 2 (duas) espécies de respostas: 1.ª) resposta direta + fundamentação jurídica, legal e jurisprudencial (é a mais comum); e 2.ª) dissertação. Concluindo esse capítulo da obra, acredite no seu potencial, tenha fé inabalável em Deus e estude com dedicação, disciplina, organização e método! Assim, logrará êxito em seu objetivo! Quantas batalhas já foram vencidas até aqui – noites em claro, renúncia do convívio da família e dos amigos, elevado investimento financeiro com a faculdade, livros e cursos preparatórios. Pensamento positivo e ânimo firme! Dedique-se com afinco para conseguir a tão sonhada “Vermelhaça no bolso” e exercer a sua profissão com ética e disciplina! Bons estudos e mãos à obra! 2017 - 04 - 18 © desta edição [2017] Prática Trabalhista - Edição 2017 PRIMEIRA PARTE - TEÓRICA - DIREITO DO TRABALHO PRIMEIRA PARTE - TEÓRICA - DIREITO DO TRABALHO 1. Introdução O Direito do Trabalho pode ser conceituado como o ramo da ciência jurídica dotado de um conjunto de princípios, regras, instituições e institutos próprios que disciplinam a relação de emprego e algumas relações de trabalho semelhantes. A finalidade do Direito do Trabalho é estabelecer normas protetivas para o empregado com o escopo da promoção de condições dignas de labor. Assim, o grande objetivo do Direito Laboral é a melhoria da condição social do trabalhador. Esse ideário encontra respaldo constitucional no princípio da dignidade da pessoa humana plasmado no art. 1.º, III, da CF/1988. 2017 - 04 - 18 Prática Trabalhista - Edição 2017 PRIMEIRA PARTE - TEÓRICA - DIREITO DO TRABALHO 2. PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 2. Princípios do Direito do Trabalho 2.1. CONCEITO, FUNÇÕES E ESPÉCIES Princípios são regramentos básicos que fundamentam todo o ordenamento jurídico, um determinado ramo do direito ou um instituto jurídico próprio. São mandamentos de otimização, representando vetores e alicerces do sistema jurídico vigente. Por serem de enorme importância, exercem uma tripla função: a) Informativa: inspiram e informam o legislador na elaboração da norma. b) Normativa ou Integrativa: são utilizados como métodos de integração do ordenamento jurídico vigente, suprindo lacunas (arts. 4.º da LINDB, art. 140 do CPC/2015 e 8.º da CLT): Art. 4.º da LINDB – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais dedireito. Art. 140 do CPC/2015 – O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Art. 8.º da CLT – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. c) Interpretativa: são utilizados como parâmetros de interpretação das normas jurídicas. O saudoso jurista uruguaio Américo Plá Rodriguez trouxe importantes ensinamentos sobre os Princípios do Direito do Trabalho, classificando-os da seguinte forma: a) Princípio da Proteção (Protetivo, Protetor, Tutelar ou Tuitivo): a.1) Princípio in dubio pro operario (in dubio pro misero); a.2) Princípio da Norma Mais Favorável (da Aplicação da Norma Mais Favorável ao Trabalhador); a.3) Princípio da Condição Mais Benéfica (da Cláusula Mais Vantajosa); b) Princípio da Indisponibilidade (Irrenunciabilidade ou Inderrogabilidade) dos Direitos Trabalhistas; c) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego; d) Princípio da Primazia da Realidade (Primazia da Realidade sobre a Forma). Vamos estudá-los. 2.2. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO (PROTETIVO, PROTETOR, TUTELAR OU TUITIVO) O princípio da proteção, também conhecido como princípio protetivo, protetor, tutelar ou tuitivo, é o mais importante dos princípios do Direito do Trabalho. É o “Princípio dos Princípios do Direito do Trabalho”. Todos os demais princípios decorrem do princípio da proteção. Com efeito, no plano dos fatos, há uma clara desigualdade entre os sujeitos da relação jurídica trabalhista (empregado e empregador). O empregado é conhecido como hipossuficiente, ou seja, é a parte mais fraca nessa relação. Uma desigualdade somente é solucionada com a criação de outra desigualdade. Nesse contexto, o Direito do Trabalho visa trazer uma superioridade jurídica ao empregado, observando-se o princípio da igualdade, isonomia ou paridade de armas. Conforme consagrada assertiva de Rui Barbosa, proferida na Oração aos Moços, e pautada nos ensinamentos de Aristóteles, observar a igualdade é tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades. Assim, o Estado, exercendo o seu dirigismo estatal básico, através de normas jurídicas cogentes, imperativas ou de ordem pública (de observância obrigatória), impõe direitos trabalhistas mínimos, promovendo o respeito na relação empregatícia de um patamar civilizatório mínimo. Diante da atual crise mundial, há uma forte tendência de flexibilização e desregulamentação das leis trabalhistas. A flexibilização significa amenizar o rigor da proteção das normas trabalhistas em prol de uma respectiva adequação às relações trabalhistas modernas e ao contexto atual da Economia. De outra sorte, a desregulamentação significa a retirada da proteção trabalhista em normas jurídicas, privilegiando a livre negociação entre as partes (princípio do negociado sobre o legislado). Neste diapasão, em uma sociedade democrática de direito moderna, a flexibilização deverá ser estudada e admitida em situações pontuais, mas a desregulamentação deverá ser rechaçada. Os direitos trabalhistas foram conquistados com muita luta e suor da classe trabalhadora, que conseguiram inclusive a constitucionalização dos mais importantes direitos laborais. Alinhavando o raciocínio, a desregulamentação representaria um retrocesso social. O princípio da proteção deve ser estudado em 3 (três) âmbitos: a) Princípio in dubio pro operario (in dubio pro misero). b) Princípio da norma mais favorável (da aplicação da norma jurídica mais favorável ao trabalhador). c) Princípio da condição mais benéfica (da cláusula mais vantajosa). 2.2.1. Princípio in dubio pro operario (in dubio pro misero) Uma determinada norma trabalhista poderá ser dúbia, comportando várias interpretações. Neste caso, aplicando-se o princípio em comento, o intérprete deverá optar, entre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais favorável ao empregado. Exemplo: um determinado regulamento de empresa estipula uma gratificação aos seus funcionários, sendo que esse direito trabalhista tem como base de cálculo o salário. A palavra salário comporta várias interpretações possíveis: salário mínimo, piso salarial, salário básico, salário contratual etc. Assim, o interprete deverá adotar a interpretação mais favorável ao empregado, qual seja, a do salário contratual, que representa a maior base de cálculo. Uma importante indagação surge no estudo desse princípio – ele também será aplicável no âmbito do Direito Processual do Trabalho, em especial no campo da valoração das provas? Embora haja controvérsia doutrinária e jurisprudencial, prevalece o entendimento que não, devendo ser aplicadas as regras de distribuição do ônus da prova previstas nos art. 818 da CLT e art. 373 do CPC/2015, in verbis: Art. 818 da CLT – A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Art. 373 do CPC/2015 – O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1.º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2.º A decisão prevista no § 1.º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3.º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4.º A convenção de que trata o § 3.º pode ser celebrada antes ou durante o processo. Portanto, caso o empregado ingresse com reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho e não comprove suas alegações, ainda que o juiz do trabalho tenha dúvida se o obreiro é ou não titular do direito pleiteado, deverá proferir sentença de improcedência. Isso evita que o obreiro utilize o Poder Judiciário Trabalhista como uma “aventura judicial”. 2.2.2. Princípio da norma mais favorável (da aplicação da norma mais favorável ao empregado) O princípio da norma mais favorável estabelece que, em havendo mais de uma norma trabalhista igualmente aplicável ao caso concreto, deverá ser aplicada a norma mais favorável, independentemente da sua posição na escala hierárquica. Exemplo: o art. 7.º, XVI, da CF/1988, estabelece que o adicional de hora extra deve ser de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal. Como o próprio texto indica, foi estipulado o patamar civilizatório mínimo, nada impedindo que uma categoria de empregados tenha o direito de um valor maior. Nesse contexto, art. 20, § 2.º, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da OAB) estipula o adicional de hora extra para o advogado empregado de, no mínimo, 100%. Concluindo, no caso de um empregado advogado, será aplicado o Estatuto da OAB.Art. 7.º da CF/1988 – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (...) Art. 20 da Lei 8.906/1994 – A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. § 1.º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação. § 2.º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. § 3.º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento. Com efeito, no tocante à hierarquia das normas jurídicas, podemos perceber uma substancial diferença do Direito do Trabalho em comparação com o Direito Comum. No Direito Comum, é adotado o princípio do racionalismo dogmático ou normativismo jurídico de Hans Kelsen, também conhecido como princípio da supremacia da Constituição ou da compatibilidade vertical. Esse princípio estabelece que toda norma inferior deverá respeitar, ser compatível e encontrar seu fundamento de validade na norma superior, estando no ápice da pirâmide a Constituição Federal. Trata-se de um critério rígido, inflexível, com controle de constitucionalidade. Em contrapartida, no Direito do Trabalho é adotado um critério mais flexível e variável. No ápice da pirâmide aplicamos o princípio da norma mais favorável, de forma que será aplicada a norma mais favorável ao trabalhador independentemente de sua posição na escala hierárquica. Portanto, no Direito do Trabalho, somente haverá inconstitucionalidade ou ilegalidade quando houver a supressão ou redução dos direitos trabalhistas. Continuando o nosso estudo do princípio da norma mais favorável, ele também deverá ser observado no momento da elaboração da norma jurídica, conforme verificamos na redação do art. 7.º, caput, da CF/1988, in verbis: Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. O princípio em análise está previsto expressamente na Consolidação das Leis do Trabalho, conforme podemos observar na redação do art. 620 da CLT: Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. É importante frisar que esse princípio não é absoluto, encontrando limites nas normas proibitivas governamentais de política econômica e salarial. Veja a redação do art. 623 da CLT: Art. 623. Será nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a nulidade será declarada, de ofício ou mediante representação, pelo Ministro do Trabalho e Previdência Social, ou pela Justiça do Trabalho em processo submetido ao seu julgamento. Por fim, vamos estudar uma situação de complexa solução – em alguns momentos, existem dois diplomas normativos aplicáveis ao caso concreto, sendo que cada um deles apresenta regras favoráveis e desfavoráveis ao trabalhador. Para resolver esse impasse, a doutrina e jurisprudência trabalhista apresentam 3 correntes: a) Teoria do Conglobamento: defende a aplicação do diploma normativo que, no conjunto de normas, for mais favorável ao trabalhador, sem fracionar os institutos jurídicos. É a posição tradicional. b) Teoria da Acumulação ou da Atomização: defende a aplicação dos dois diplomas normativos, extraindo-se de cada um as regras mais favoráveis ao trabalhador, isoladamente consideradas. Perceba que um terceiro instrumento normativo será criado, formado pelo conjunto das regras jurídicas mais favoráveis ao trabalhador dos outros dois instrumentos. Embora a aplicação dessa teoria resulte na criação de um diploma normativo superprotetor ao trabalhador, ela é muito criticada por não respeitar regras básicas de hermenêutica jurídica, como o princípio da unidade. c) Teoria do Conglobamento Mitigado, Orgânico, por Instituto, Intermediária ou da Incindibilidade dos Institutos: defende a criação de um terceiro diploma normativo, formado pelas regras jurídicas mais favoráveis ao trabalhador, respeitando-se a unidade do instituto ou matéria (critério da especialização). Comparando a teoria em comento com as outras duas teorias, a diferença reside na criação de um terceiro instrumento normativo, o que a aproxima da Teoria da Acumulação, mas compara os institutos ou matérias (exemplos: férias, duração do trabalho, estabilidades etc.), respeitando a sua unidade, aproximando da Teoria do Conglobamento. Concluindo, o nome Conglobamento Mitigado significa a aplicação das regras jurídicas mais favoráveis ao obreiro, respeitada a unidade não de todo o diploma normativo em análise, mas somente do instituto ou matéria. A Lei 7.064/1982, que dispõe sobre a situação de trabalhadores brasileiros contratados ou transferidos para prestar serviço no exterior, acolheu a Teoria do Conglobamento Mitigado, ao mencionar no art. 3.º, II, que: Art. 3.º A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe- á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I – os direitos previstos nesta Lei; II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e Programa de Integração Social – PIS/PASEP. A doutrina e a jurisprudência modernas defendem a aplicação da Teoria do Conglobamento Mitigado. 2.2.3. Princípio da condição mais benéfica (cláusula mais vantajosa) O princípio da condição mais benéfica, também conhecido como princípio da cláusula mais vantajosa, aduz que as condições mais benéficas previstas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa prevalecerão, serão incorporadas definitivamente ao contrato de trabalho, não podendo ser suprimidas ou reduzidas no curso da relação empregatícia. Com efeito, ainda que haja a superveniência de diploma normativo menos protetivo, ele não atinge os contratos de trabalho já existentes, mas apenas os novos contratos. O princípio em comento consubstancia a Teoria do Direito Adquirido, que é aquele já incorporado definitivamente ao patrimônio jurídico de alguém, encontrando amparo legal no art. 5.º, XXXVI, da CF/1988 e no art. 6.º da LINDB: Art. 5.º, XXXVI, da CF/1988 – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Art. 6.º da LINDB – A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídicoperfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...) § 2.º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. O próprio Tribunal Superior do Trabalho consagra o princípio da condição mais benéfica, conforme podemos observar nas Súmulas 51, inc. I e 288, I: Súmula 51 do TST. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT (incorporada a OJ 163 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula n. 51 – RA 41/1973, DJ 14.06.1973) SÚMULA 288 TST. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (nova redação para o item I e acrescidos os itens III e IV em decorrência do julgamento do processo TST-E-ED-RR- 235- 20.2010.5.20.0006 pelo Tribunal Pleno em 12.04.2016) - Res. 207/2016, DEJT divulgado em 18, 19 e 20.04.2016 I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT); II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro; III - Após a entrada em vigor das Leis Complementares n.ºs 108 e 109 de 29/5/2001, reger-se-á a complementação dos proventos de aposentadoria pelas normas vigentes na data da implementação dos requisitos para obtenção do benefício, ressalvados o direito adquirido do participante que anteriormente implementara os requisitos para o benefício e o direito acumulado do empregado que até então não preenchera tais requisitos. IV - O entendimento da primeira parte do item III aplica-se aos processos em curso no Tribunal Superior do Trabalho em que, em 12/4/2016, ainda não haja sido proferida decisão de mérito por suas Turmas e Seções. Por derradeiro, surge a seguinte indagação – as condições mais favoráveis, previstas em sentença normativa, acordo coletivo ou Convenção Coletiva, também serão incorporadas definitivamente aos contratos de trabalho, como ocorre nas cláusulas mais vantajosas previstas no contrato de trabalho ou no regulamento de empresa? Sobre o assunto, temos 3 (três) correntes na doutrina e na jurisprudência: a) Teoria da Aderência Ilimitada: as condições mais benéficas incorporam-se definitivamente aos contratos de trabalho. É a posição minoritária. b) Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo: as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho apenas vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. c) Teoria da Aderência Limitada por Revogação (ou da Ultratividade): as condições mais benéficas vigoram até a edição de um novo diploma normativo, que poderá revogar ou manter a vantagem. É a posição atual do TST: Súmula 277 do TST. Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho. Eficácia. Ultratividade (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012 – Res. TST 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012). As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. Nesse sentido, é importante o estudo do recente Precedente Normativo 120 do TST: PN 120 Sentença Normativa. Duração. Possibilidade e limites (positivo) – (Res. TST 176/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência. Por derradeiro, insta consignar recente notícia do Supremo Tribunal Federal, de 14 de outubro de 2016: ““Ministro suspende efeitos de decisões da Justiça do Trabalho sobre ultratividade de acordos O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu nesta sexta-feira (14) medida cautelar para suspender todos os processos e efeitos de decisões no âmbito da Justiça do Trabalho que discutam a aplicação da ultratividade de normas de acordos e de convenções coletivas. A decisão, a ser referendada pelo Plenário do STF, foi proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 323, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen), questionando a Súmula 277 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Segundo a entidade, ao estabelecer que as cláusulas previstas em convenções ou acordos coletivos integram os contratos individuais de trabalho, mesmo depois de expirada sua validade, a súmula contraria os preceitos constitucionais da separação dos Poderes (artigo 2º da Constituição Federal) e da legalidade (artigo 5º). A Confenen relata que a alteração jurisprudencial na justiça trabalhista “despreza que o debate relativo aos efeitos jurídicos das cláusulas coletivas no tempo sempre esteve localizado no plano infraconstitucional, fato evidenciado pela edição da Lei 8.542/1992, que tratou do tema, mas foi revogada”. Argumenta que a teoria da ultratividade das normas coletivas sempre esteve condicionada à existência de lei, não podendo ser extraída diretamente do texto constitucional. Ao conceder a liminar o ministro justificou que “da análise do caso extrai-se indubitavelmente que se tem como insustentável o entendimento jurisdicional conferido pelos tribunais trabalhistas ao interpretar arbitrariamente a norma constitucional”. Ele ressaltou que a suspensão do andamento de processos "é medida extrema que deve ser adotada apenas em circunstâncias especiais", mas considerou que as razões apontadas pela Confederação, bem como a reiterada aplicação do entendimento judicial consolidado na atual redação da Súmula 277 do TST, "são questões que aparentam possuir relevância jurídica suficiente a ensejar o acolhimento do pedido".”1 2.3. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE (IRRENUNCIABILIDADE OU INDERROGABILIDADE) DOS DIREITOS TRABALHISTAS Em regra, os empregados não podem dispor de seus direitos trabalhistas. Assim, em regra, os direitos trabalhistas não admitem renúncia ou transação. Caro leitor que está se preparando arduamente para a aprovação no Exame de Ordem ou Concurso Público almejado, veja o teor dos arts. 9.º e 444 da CLT, bem como da Súmula 276 do TST, in verbis: Art. 9.º da CLT – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Art. 444 da CLT – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Súmula 276 do TST. Aviso-prévio. Renúncia pelo empregado (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O direito ao aviso-prévio é irrenunciável pelo empregado.O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Sobre o tema, convém apontarmos as principais diferenças entre renúncia e transação: Renúncia: é um ato unilateral, tendo por objeto um direito certo. A parte tem um direito e dispõe desse direito voluntariamente. Transação: é um ato bilateral, tendo por objeto um direito duvidoso (res dubia). As partes fazem concessões recíprocas para prevenirem ou terminarem um litígio. No tocante à possibilidade ou não de renúncia ou transação de direitos trabalhistas, a doutrina moderna vem defendendo o seguinte: a) Antes da celebração do contrato de trabalho: a indisponibilidade dos direitos trabalhistas é absoluta, por ser o momento em que o trabalhador demonstra maior fragilidade, precisando da celebração do contrato para sustento próprio e de sua família; b) No curso do contrato de trabalho: a indisponibilidade é relativa, admitindo-se a renúncia e a transação quando a lei ou a jurisprudência consolidada assim dispuser. Nesse momento, não obstante a possibilidade excepcional de disposição dos direitos trabalhistas, o empregado ainda goza de grande proteção, pela presença marcante da hipossuficiência e do estado de subordinação inerente ao contrato de trabalho; c) Após a extinção do contrato de trabalho: a indisponibilidade é relativa, sendo que a renúncia e a transação são admitidas quando a lei ou a jurisprudência consolidada assim dispuser. A diferença em relação ao momento anterior reside na maior flexibilidade da disposição dos direitos trabalhistas após a extinção do contrato de trabalho, pois a subordinação ainda existe, mas de forma mais rarefeita, o que permite maior poder de negociação. Concluindo, o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas não é absoluto. A renúncia e a transação são excepcionalmente admitidas, se houver autorização em lei ou na jurisprudência consolidada. Exemplos de renúncia admitida: art. 500 da CLT e Súmula 51, II do TST: Art. 500 da CLT – O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho. Súmula 51 do TST. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT (incorporada a OJ 163 da SBDI-I – Res. TST 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005). II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ 163 da SBDI-I – inserida em 26.03.1999) Exemplos de transação admitida: arts. 846 e 850 da CLT e OJ 270 da SDI-1/TST: Art. 846 da CLT – Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação. § 1.º Se houver acordo lavrar-se-á termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes, consignando- se o prazo e demais condições para seu cumprimento. § 2.º Entre as condições a que se refere o parágrafo anterior, poderá ser estabelecida a de ficar a parte que não cumprir o acordo obrigada a satisfazer integralmente o pedido ou pagar uma indenização convencionada, sem prejuízo do cumprimento do acordo. Art. 850 da CLT – Terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 (dez) minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovará a proposta de conciliação, e não se realizando esta, será proferida a decisão. OJ 270 da SDI-I/TST. Programa de incentivo à demissão voluntária. Transação extrajudicial. Parcelas oriundas do extinto contrato de trabalho. Efeitos (inserida em 27.09.2002) A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo. Sobre esse assunto, verifique importante notícia veiculada no site do STF em 30.04.2015. Sugerimos também ler a íntegra do relatório e o voto do relator (“STF reconhece validade de cláusula de renúncia em plano de dispensa incentivada”: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=290618. OBS.: Notícia STF – Quinta-feira, 30 de abril de 2015 STF Reconhece validade de cláusula de renúncia em plano de dispensa incentivada Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na sessão desta quinta- feira (30) que, nos casos de Planos de Dispensa Incentivada – os chamados PDIs –, é válida a cláusula que dá quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas decorrentes do contrato de emprego, desde que este item conste de Acordo Coletivo de Trabalho e dos demais instrumentos assinados pelo empregado. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 590415, que teve repercussão geral reconhecida pelo STF. Ao dar provimento ao RE, os ministros fixaram a tese de que “a transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado”. Com a decisão neste caso, segundo informou o presidente da Corte, serão resolvidos 2.396 processos sobre o mesmo tema, que estavam sobrestados aguardando o posicionamento do Supremo. Na instância de origem, a Justiça do Trabalho de 1.º grau em Santa Catarina julgou improcedente o pleito de uma ex-empregada do Banco do Estado de Santa Catarina (Besc) que, depois de ter aderido ao PDI, ajuizou reclamação requerendo verbas trabalhistas e questionando a validade dessa cláusula. O juízo de primeiro grau concluiu pela improcedência do pleito, considerando válida a cláusula de renúncia constante do plano, aprovado em convenção coletiva, que previa a quitação ampla de todas as parcelas decorrentes da relação de emprego. A decisão foi confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12.ª Região (TRT-12). O Tribunal Superior do Trabalho (TST), contudo, deu provimento a recurso de revista da trabalhadora. O acórdão do TST asseverou que o art. 477 (§ 2.º) da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) prevê que a quitação somente libera o empregador das parcelas especificadas no recibo de quitação. E que os diretos trabalhistas são indisponíveis e, portanto, irrenunciáveis. O Banco do Brasil (sucessor do Besc) interpôs recurso extraordinário ao STF contra essa decisão. O representante da instituição frisou, durante a sustentação oral no Plenário, que o acórdão do TST teria violado ato jurídico perfeito e ainda o art. 7.º (inc. XXVI) da Constituição Federal, que prevê reconhecimento das Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho. De acordo com ele, o desprovimento do recurso acabaria por levar ao desaparecimento desse importante meio de “desjudicialização”, por gerar insegurança jurídica, e o desinteresse na sua utilização, pois deixaria de atingir seus objetivos. O advogado da empregada, por sua vez, demonstrou que a importância dada a convenções e acordos não pode ser um “cheque em branco” na mão dos sindicatos. Para ele, a renúncia não pode ser considerada válida, por conta do que prevê o art. 477 (§ 2.º) da CLT. O dispositivo prevê que o recibo de quitação, na dissolução do contrato de trabalho, só é válido quanto às parcelas nele especificados. Relator Em seu voto (leia a íntegra), o relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, explicou que no direito individual do trabalho, o trabalhadorfica à mercê de proteção estatal até contra sua própria necessidade ou ganância. Essa proteção, de acordo com o relator, tem sentido, uma vez que empregado e empregador têm peso econômico e político diversos. Mas essa assimetria não se coloca com a mesma força nas negociações coletivas de trabalho, em que os pesos e forças tendem a se igualar. A incidência da proteção às relações individuais de trabalho é diversa da sua incidência nas negociações coletivas. Na negociação coletiva, o poder econômico do empregador é contrabalançado pelo poder dos sindicatos que representam os empregados. Essas entidades têm poder social, político e de barganha, ressaltou o ministro. E, em matéria de negociação coletiva, os norteadores são outros, disse o relator. Atenua-se a proteção ao trabalhador para dar espaço a outros princípios. Nesse ponto, o ministro Barroso salientou a importância dos planos de dispensa incentivada, uma alternativa social relevante para atenuar o impacto de demissões em massa, pois permite ao empregado condições de rescisão mais benéficas do que teria no caso de uma simples dispensa. O ministro explicou que o modelo da Constituição Federal aponta para a valorização das negociações e acordos coletivos, seguindo a tendência mundial pela auto composição, enfatizada, inclusive, em convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT). No caso concreto, a previsão de que a adesão ensejaria rescisão e quitação ampla constou do regulamento que aprovou o PDI, do acordo coletivo de trabalho aprovado em assembleia com participação dos sindicatos e do formulário que cada empregado preencheu para aderir ao plano, além de constar do termo de rescisão do contrato de trabalho (TRCT). Acordo coletivo Na votação, o ministro Luiz Fux apontou que “a transação extrajudicial, depois de homologada judicialmente, tem força de coisa julgada, que consta como título executivo judicial”. Segundo ele, sendo voluntária, depois de aderir, a parte firma acordo com força de coisa julgada, o que não poderia ser discutido, salvo se buscasse previamente a anulação do PDI. Também o ministro Gilmar Mendes concordou com o relator no sentido de que, no âmbito do direito coletivo do trabalho, a Constituição valoriza, de forma enfática, as convenções e acordos coletivos. Para o ministro Ricardo Lewandowski, não se trata, no caso, de um contrato individual de trabalho, no qual o trabalhador precisa ser protegido, uma vez que a empresa possui força para compeli-lo a agir até contra sua própria vontade. Nessa situação em que se confrontam sindicato e empresa, existe paridade de armas. Sindicato e empresa estão em igualdade de condições. O presidente lembrou, ainda, que é preciso fomentar formas alternativas de prevenção de conflitos no Brasil, país onde tramitam cerca de 95 milhões de processos, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 2.4. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO O objetivo desse princípio é a preservação do vínculo empregatício, melhorando a condição social do trabalhador. Assim, no Direito do Trabalho, presume-se (presunção relativa – juris tantum) que o contrato de trabalho foi celebrado por prazo indeterminado. Dessa forma, o ordenamento jurídico trabalhista vigente até admite a celebração do contrato de trabalho por prazo determinado, também conhecido como contrato a termo, mas apenas nas hipóteses expressamente definidas em lei, conforme verificamos na leitura do art. 443 da CLT: Art. 443 da CLT. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1.º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. § 2.º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. O Tribunal Superior do Trabalho corrobora a importância da existência desse princípio, nos termos da sua Súmula 212: Súmula 212 do TST. Despedimento. Ônus da prova (mantida – Res. TST 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003) O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Nessa obra, estudaremos o instituto da sucessão de empregadores. Um dos princípios que fundamentam a possibilidade jurídica da sucessão de empresas é o princípio da continuidade da relação de emprego, com fulcro nos arts. 10 e 448 da CLT, in verbis: Art. 10 da CLT – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 da CLT – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Por fim, podemos mencionar como outros exemplos de aplicação do princípio em análise: a) proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa; b) estabilidade e garantias no emprego; c) aviso-prévio; e d) suspensão e interrupção do contrato de trabalho. 2.5. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE O princípio da primazia da realidade também é conhecido como princípio da primazia da realidade sobre a forma. Com base nesse princípio, quando houver o confronto entre a verdade real e a verdade formal, prevalecerá a verdade real. Assim, sempre que uma forma relacionada ao vínculo empregatício não corresponder à realidade dos fatos, esta deverá prevalecer, tendo em vista a hipossuficiência do trabalhador e o estado de subordinação inerente ao contrato de trabalho. Conforme art. 9.º da CLT, serão nulos de pleno direito quaisquer atos praticados na relação de emprego com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da proteção prevista na Consolidação das Leis do Trabalho. Por isso, o contrato de trabalho é conhecido como contrato-realidade. Para o Direito do Trabalho, prevalece os fatos que acontecem na prática, rechaçando-se uma forma fraudulenta que não corresponda à essa realidade. Na prática, verificamos muitos comportamentos patronais praticados como forma de fraudar a proteção trabalhista, como, por exemplo, o cartão de ponto britânico ou inglês, a falta de anotação na CTPS, a “pejotização” etc. O cartão de ponto chamado de britânico ou inglês é verificado quando aponta horários de entrada e saída invariáveis do empregado, o que traduz claramente fraude patronal. É impossível no mundo dos fatos um determinado empregado ingressar e sair do ambiente de trabalho exatamente no mesmo horário todos os dias. Nesse sentido é o teor da Súmula 338, III, do TST: Súmula 338 do TST. Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova (incorporadas as OJ’s 234 e 306 da SBDI-I – Res. TST 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005). (...) III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ 306 da SBDI-1 DJ 11.08.2003) Também, é cada vez mais comum no ambiente de trabalho o fenômeno da “pejotização”, que é o comportamento patronal que exige do trabalhador a criação de pessoa jurídica como condição para a prestação dos serviços. Nesse
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