Direito positivo

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FILOSOFIA GERAL E JURÍDICA
Cássio Vinícius
Direito Positivo
 	Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
· Explicar o que é Direito Positivo jurídico.
· Estabelecer uma relação entre lei e Direito.
· Diferenciar o positivismo, ou juspositivismo, de jusnaturalismo.
Introdução
O Direito Positivo é geralmente apresentado como o conjunto de leis que constituem o ordenamento jurídico vigente de um dado Estado. Já o juspositivismo é a concepção filosófica acerca do Direito que identifica o Direito com a lei. Segundo tal posição, o Direito deve ser radicalmente distinguido de disciplinas como Ética, que trata de valores, restando nele apenas aquilo que seja estritamente jurídico, pois só assim é possível desenvolver algo que pode efetivamente ser considerado uma ciência jurídica.
Neste capítulo, você vai aprender sobre o Direito Positivo por contraste com a noção de Direito Natural, bem como sobre as principais ideias defendidas pelo posição juspositivista acerca do Direito.
Direito Positivo
A noção de Direito Positivo, na sua origem, contrasta com a ideia de Direito Natural. Nesse contexto, é interessante perceber que a definição mesma de Direito Positivo surge, em alguma medida, por contraste à noção de Direito Natural. Enquanto o Direito Natural é geralmente identificado como sendo de ordem superior, algo universal e imutável, o Direito Positivo é identificado como o conjunto de leis artificialmente criadas por um determinado Estado para regular a vida em sociedade em um tempo específico. Em outras palavras, o Direito Positivo é o ordenamento jurídico vigente em certo Estado.
Com base em tal definição, podemos extrair pelo menos duas diferenças marcantes entre o Direito Natural e o Direito Positivo:
1. a sua relação umbilical com a figura do Estado;
2. a sua especificidade espaço-temporal.
Diferentemente do Direito Natural, que independe da intermediação do Estado, as leis que compõem o Direito Positivo são fundamentalmente de- pendentes do Estado tanto na criação quanto na sua aplicação. No contexto da criação das normas, destaca-se a função legislativa do Estado, que positiva as leis que compõem o ordenamento jurídico. Já no contexto da aplicação de tais normas, destaca-se a função judiciária do Estado. Assim, é típico do Direito Positivo ser regulado e mantido graças ao monopólio do poder estatal.
Agora, se a relação entre o Direito Positivo e o Estado é necessária, torna-
-se possível compreender que ele é sempre espaço-temporal, pois o conteúdo mesmo do ordenamento jurídico depende da vontade circunstancial daqueles que possuem legitimidade para legislar em nome do povo. Quanto a isso, é interessante notar que, diferentemente do Direito Natural, que, por ser imu- tável, é inteiramente estático e imune ao decurso do tempo, o Direito Positivo é essencialmente mutável ou dinâmico.
Tal característica incide no Direito Positivo de dois modos distintos. Em primeiro lugar, as leis que compõem o ordenamento jurídico podem ser alte- radas via processo legislativo. Por exemplo, uma lei que proíbe certa conduta e prevê certa pena para quem a infringe pode ser revogada e substituída por uma lei que autoriza tal conduta. Em segundo lugar, o próprio ordenamento jurídico de um Estado pode ser substituído por outro. Nesse sentido, nem mesmo as cláusulas que chamamos de pétreas em nossa Constituição poderiam ser consideradas absolutamente imutáveis, pois algo é uma cláusula pétrea apenas relativamente a um dado ordenamento jurídico. E isso por si só não garante que tais cláusulas não possam ser de modo algum alteradas; apenas que, se elas forem efetivamente alteradas, estaremos saltando fora do nosso ordenamento jurídico.
Tendo em mente a ideia de que o Direito Positivo é fruto do monopó-
lio estatal e que ele é essencialmente espaço-temporal, torna-se possível distingui-lo do Direito Natural em função do modo pelo qual ambos são conhecidos. Enquanto o Direito Natural é conhecido em função de uma inspeção da própria natureza humana (pelo menos na concepção antropo- lógica do Direito Natural), o Direito Positivo é conhecido apenas por meio da sua promulgação. Assim, na medida em que a própria existência do
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10
) (
Direito
 
Positivo
)
 (
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Positivo
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Direito Positivo é dependente de um ato de vontade daqueles que possuem legitimidade para editar normas jurídicas, o seu conteúdo é efetivamente conhecido apenas quando é tornado público.
Outro modo de contrastar o Direito Positivo e o Direito Natural vem do modo com que cada um regula o comportamento. Quanto a isso, em O Posi- tivismo Jurídico, Norberto Bobbio (1995, p. 23) afirma que:
[...] os comportamentos regulados pelo Direito Natural são bons ou maus por si mesmos, enquanto aqueles regulados pelo Direito Positivo são por si mesmos indiferentes e assumem uma certa qualificação apenas porque (e depois que) foram disciplinados de um certo modo pelo Direito Positivo (é justo aquilo que é ordenado, injusto o que é vetado).
Ou seja, se tomamos como referência o Direito Natural, temos que as leis que regulam o comportamento não estão condicionadas aos desígnios do le- gislador, pois tratam-se de coisas que valem por si mesmas. Contrariamente, se consideramos tão somente o Direito Positivo, percebe-se que há uma relação de dependência entre aquilo que é considerado lícito ou ilícito e a própria letra da lei, do que resulta a ideia de que os valores positivados são fundamentalmente relativos à vontade daqueles que estão legitimados para legislar.
Da ideia de que o Direito Natural e o Direito Positivo regulam o comporta- mento de modo inteiramente distinto, resulta o melhor caminho para começar a apresentar a distinção entre duas posições filosóficas acerca do Direito: o jusnaturalismo e o juspositivismo, ou positivismo jurídico. Quanto a tal distinção, a primeira coisa que você precisa saber é que o Direito Natural não é o mesmo que o jusnaturalismo, tampouco o Direito Positivo é equivalente ao juspositivismo.
Por ora, basta saber que o jusnaturalismo é a posição filosófica que defende tanto a existência de um Direito Natural quanto a necessidade de que ele seja o fundamento de validade do Direito Positivo. Já o juspositivismo identifica
o Direito apenas com o Direito Positivo, ou seja, relaciona o Direito com a lei. Quanto a isso, em Filosofia do Direito, Paulo Nader (2012, p. 211) afirma:
Os positivistas estreitam o campo da abordagem do Direito, limitando-se à análise do Direito Positivo. O Direito é a lei; seus destinatários e aplicadores devem exercitá-la sem questionamentos éticos ou ideológicos. Para eles não existe o problema da validade das leis injustas, pois o valor não é objeto da pesquisa jurídica. Quanto à justiça, consideram apenas a legal, mesmo porque não existiria a justiça absoluta. O ato de justiça consiste na aplicação da regra ao caso concreto.
 (
Quadro
 
1.
 
Contraste
 
entre
 
Direito
 
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e
 
Direito
 
Positivo.
)Assim, diferentemente dos jusnaturalistas, que defendem que o Direito Positivo deve estar em conformidade com os ditames do Direito Natural, ao identificar o Direito com a lei, tal qual fazem os juspositivistas, há um completo afastamento de questões de caráter ético ou valorativo do campo do Direito. Nesse caso, sequer faria sentido levantar a questão sobre se uma lei qualquer é justa ou injusta, correta ou incorreta, pois, ao reduzir o Direito ao campo da legalidade, o próprio critério de estabelecimento do justo e do injusto é exclusivamente relativo ao ordenamento jurídico Positivo.
	
	Direito Natural
	Direito Positivo
	Definição geral
	É o conjunto de leis de ordem superior que supostamente fundamenta a validade do Direito Positivo.
	É o ordenamento jurídico vigente em certo Estado.
	Origem
	Ordem superior (humana ou divina).
	Estatal (legislativa e judiciária).
	Características
	Universal, eterno e imutável.
	Contextual, espaço/ temporal.
	Critério de regulação do comportamento
	Valores supralegais absolutos.Letra da lei.
	Aquisição do conhecimento
	Inspeção da natureza humana por meio da razão (Direito Natural
Antropológico) ou revelação divina por meio da fé (Direito Natural Teológico).
	Por meio da promulgação.
Juspositivismo
Seguindo a lição de Norberto Bobbio (1995), em O positivismo jurídico, o juspositivismo pode ser definido em função da resposta que dá a uma série de questões ao estudo do Direito. Nesta seção, abordaremos três dessas questões:
· a questão sobre o modo de abordar o Direito;
· a questão da coercibilidade do Direito;
· a questão das fontes do Direito.
Depois disso, na seção seguinte, trataremos de duas outras questões:
· a questão sobre as características do ordenamento jurídico;
· a questão sobre a função interpretativa da jurisprudência.
A questão sobre o modo de abordar o Direito
O contraste entre jusnaturalismo e juspositivismo pode ser visto em função do modo como cada um aborda o Direito. Nesse ponto, a questão chave é saber se Direito trata de fatos ou de valores. Enquanto o juspositivismo encara o Direito como uma questão ligada aos fatos, o jusnaturalismo encara o Direito como uma questão ligada aos valores. Para distinguir a noção de fato da noção de valor, geralmente recorre-se à noção de juízo.
De um ponto de vista filosófico, um juízo é uma afirmação acerca de algo. Juízos podem ser de dois tipos: de fato ou de valor. Um juízo de fato visa informar um estado de coisas na realidade, isto é, algo passível de conhecimento com base em uma investigação científica acerca do mundo. Contrariamente, um juízo de valor não é algo que visa informar sobre como as coisas estão na realidade, pois trata-se sobretudo de uma avaliação acerca dos fatos.
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Dada a distinção entre juízo de fato e valor, torna-se possível entender que, ao abordar o Direito enquanto um conjunto de fatos, o juspositivista pretende investigar a própria manifestação do fenômeno jurídico na sociedade. Assim, tal qual um físico que estuda os fenômenos físicos e o biólogo que estuda os fenômenos biológicos, o jurista investiga o Direito como ele é e, com base
nisso, tem a pretensão de desenvolver uma ciência jurídica. Nessa mesma linha, Norberto Bobbio (1995, p. 131) afirma que:
o Direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogo àqueles do mundo Natural; o jurista, portanto, deve estudar o Direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade Natural, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor.
O jusnaturalista, em contrapartida, ao abordar o Direito como algo do campo dos valores, não tem por finalidade desenvolver uma ciência do Direito, com base nos fatos jurídicos. Ele não se propõe a investigar especificamente como o Direito é, em um tempo ou lugar específico, mas está interessado em saber, sobretudo, como o Direito deveria ser, de modo absoluto.
A questão sobre a coercibilidade do Direito
Além da distinção no modo de abordar o Direito, o contraste entre o jusna- turalismo e o juspositivismo pode ser colocado na questão da importância da coercibilidade para a definição mesma do Direito. Nesse ponto, a questão central é saber se o Direito depende ou não de um elemento coercitivo.
No que diz respeito ao juspositivismo, na medida em que tal concepção do Direito o aborda como um fato ou fenômeno, o elemento coercitivo surge como constitutivo do Direito. Se o Direito é visto como uma ciência que toma como objeto de estudo o ordenamento jurídico vigente em uma dada sociedade, a figura do Estado e o seu poder coercitivo são inseparáveis da sua definição. Quanto a isso, Norberto Bobbio (1995, p. 147) afirma que “[...] definir o Direito em função da coerção significa considerar o Direito do ponto de vista do Estado. A definição coercitiva se funda, portanto, numa concepção estatal do Direito”. Contrariamente, para o jusnaturalismo, na medida em que concebe o Direito em função do valor (ou daquilo que ele deveria ser), não há qualquer neces- sidade de vincular ao Direito a questão sobre o poder coercitivo, tampouco considerá-lo como algo dependente do Estado. Em última análise, o Direito não emanaria diretamente do Estado, mas de um valor absoluto acima dele. Quanto a isso, é interessante perceber que isso não significa que o jusnatura- lismo simplesmente seja obrigado a negar o papel do poder coercitivo para o
Direito, apenas que isso não é algo necessário para a sua definição.
A questão das fontes do Direito
Na sua formulação mais tradicional, a distinção entre juspositivismo e jusna- turalismo é apresentada em função da questão acerca das fontes do Direito. Para o que nos importa, tal questão diz respeito ao fundamento de validade das normas jurídicas. Quanto a isso, o problema de base é saber se existe ou não um Direito de ordem superior do qual o Direito Positivo retira a sua validade.
Enquanto o jusnaturalismo sustenta o dualismo jurídico, bem como a ideia de que a validade do Direito Positivo é dependente do Direito Natural, cuja ordem é superior e é composto por um conjunto de valores, o juspositivismo opera de modo reducionista, sustentando o monismo jurídico. Nesse contexto, a noção de validade não está ligada a um Direito de ordem superior, mas depende de uma série de procedimentos lógico-formais que estão ligados à noção de vigência das normas jurídicas. Assim, se colocamos isso nos termos da questão sobre o modo de abordar o Direito, do lado juspositivista, temos a ideia de que a validade deve ser encontrada na ordem dos fatos, do ordenamento jurídico como ele é, e, do lado jusnaturalista, a ideia de que a validade do Direito Positivo encontra-se fundamentada em uma série de valores absolutos.
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Juspositivismo e a questão do ordenamento jurídico
Na base do juspositivismo está aquilo que ficou conhecido como teoria do or- denamento jurídico, cuja formulação tradicional se encontra no pensamento de Hans Kelsen (1881 d.C.–1973 d.C.). Tal teoria apresenta o ordenamento jurídico em função de três características constitutivas: unidade, coerência e completitude. Quanto a isso, é interessante notar que tais atributos são peculiares às leis tomadas como um todo, isto é, em conjunto, não sendo atribuíveis às leis quando tomadas isoladamente. Vejamos brevemente cada uma das características supracitadas.
Atribuir a característica da unidade a um ordenamento jurídico significa, em essência, que ele não é um mero conjunto de leis, mas que tal conjunto está estruturado de tal modo que é em si mesmo uma coisa só, uma unidade. Nesse contexto, embora o jusnaturalismo, de modo algum, negue que o Direito possa ser entendido como uma unidade, o modo que concebê-la é inteira- mente distinto. Para o jusnaturalismo, a unidade sobretudo material, pois ela é atribuída em função do próprio conteúdo das leis. Já para o juspositivismo, a unidade é atribuída com base exclusivamente na forma do ordenamento jurídico, pois ela diz respeito apenas ao procedimento por meio do qual as leis são positivadas (BOBBIO, 1995).
Para capturar tal diferença, Kelsen propõe uma distinção entre ordenamento estático e ordenamento dinâmico. Nesse contexto, o jusnaturalismo considera que o ordenamento jurídico é estático, pois as normas que constituem o Direito Natural — que fundamentam a validade do Direito Positivo — são encadeadas logicamente de tal modo que é possível deduzir delas um valor absoluto. Con- trariamente, o juspositivista entende que o ordenamento jurídico é dinâmico, não porque fundamenta-se em um valor universal, eterno e imutável, mas por ser fruto da vontade daqueles que estão legitimados para legislar.
A propósito da coerência, tal característica é atribuída ao ordenamento jurídico em função da impossibilidade de que nele existam normas jurídicas incompatíveis vigendo simultaneamente. Nesse contexto, todo ordenamento jurídico possui explícita ou implicitamente uma norma jurídica que afirma que, se existirem normas jurídicas conflitantes, pelo menos uma delas deve ser inválida. Disso resulta a ideia de que a compatibilidade com o orde- namento jurídico vigente é uma condição necessária para a sua validade (BOBBIO, 1995).
Agora, se no caso do jusnaturalismo a questão da coerência do ordenamento jurídico é autoevidente e sequer suscita maiores reflexões, para o juspositivismo
— na medida em que considera o ordenamento jurídico como dinâmico — a própria noção de coerência depende da postulação de uma série de critérios por meio dos quais seja possível dissolver qualquer eventual incompatibilidade entre as normas jurídicas do ordenamento. Quanto a isso, sem entrar em maiores detalhes, é possível mencionar o critério da temporalidade, o critério da hierarquia e o critério da especialidade.
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normas
 
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segundo
 
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critério
 
cronológico,
 
a
 
nor-
 
ma
 
posterior
 
prevalece
 
sobre
 
a
 
norma
 
precedente
 
(
lex
 
posterior
 
derogat
 
priori
); segundo o critério hierárquico, a norma de grau superior (isto
 
é, estabelecida por uma fonte de grau superior) prevalece sobre aquela
 
de grau inferior (
lex superior derogat inferiori
); segundo o critério da
 
especialidade, a norma especial prevalece sobre a geral (
lex specialis
 
derogat
 
inferiori
).
É
 
claro
 
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por
 
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não
 
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No que diz respeito à característica da completitude do ordenamento jurídico, é possível dizer que ela vem para garantir que nele não existam quaisquer lacunas legais. Nesse contexto, para que um ordenamento jurídico seja considerado completo, deve haver normas jurídicas suficientes (implícita ou explicitamente) que permitam ao juiz decidir todo e qualquer caso concreto que seja submetido a ele.
De um ponto de vista jusnaturalista, se é verdade que, assim como acontece com a característica da coerência, a atribuição de completitude ao ordenamento jurídico também é algo autoevidente e independe de considerações ulteriores, de um ponto de vista juspositivista, nada poderia ser mais diferente. Norberto Bobbio chama a atenção para a importância da questão da completitude do ordenamento jurídico do seguinte modo:
Das três características nas quais se baseia a teoria do ordenamento jurídico, a da completitude é a mais importante, visto que é a mais típica e representa o ponto central, o coração do coração (se é lícita uma tal expressão) do posi- tivismo jurídico. A característica da completitude é estreitamente ligada ao princípio da certeza do Direito, que é a ideologia fundamental deste movimento jurídico (BOBBIO, 1995, p. 207).
Nesse contexto, se um ordenamento jurídico não pudesse ser completo, em função das suas lacunas, restaria em aberto uma grande incerteza jurídica, pois, no lugar de julgar com base na lei, o juízes acabariam sendo obrigados a ou bem negar-se a julgar certas causas, ou bem julgar de acordo com as suas próprias convicções (o que, por sua vez, acabaria colapsando a função do juiz com a função do legislador). Seja como for, ambas as alternativas são totalmente inaceitáveis para o juspositivismo. Em outras palavras, conforme a lição de Norberto Bobbio (1995, p. 207):
[...] o princípio da completitude do Direito se apresenta necessário para con- ciliar entre si dois outros temas juspositivistas fundamentais: aquele segundo o qual o juiz não pode criar o Direito e aquele segundo qual o juiz não pode jamais recusar-se a resolver uma controvérsia qualquer.
Para dar conta do problema suscitado pela eventual incompletude do or- denamento jurídico e das suas duas consequências indesejadas, duas teorias foram oferecidas pelos juspositivistas: a teoria do espaço jurídico vazio e a teoria da norma geral exclusiva.
A teoria do espaço jurídico vazio ataca a própria ideia de que um or- denamento jurídico possa conter lacunas. Nesse contexto, tomando como referência um fato qualquer, abrem-se duas possibilidades: de um lado, se o fato é regulado pelas normas do ordenamento jurídico,então não faz sentido
suscitar a questão da lacuna jurídica; de outro lado, se o fato não é regulado pelo ordenamento, de um ponto de vista jurídico, ele é irrelevante. Nesse último caso, na medida em que o fato está fora dos limites do ordenamento jurídico posto, ele escapa da própria esfera jurídica, sendo, a rigor, considerado juridicamente neutro — nem lícito, nem ilícito.
A teoria da norma jurídica exclusiva, ao negar a ideia de que exista um espaço jurídico vazio, entende que, se algo é um fato, então neces- sariamente está sujeito à avaliação jurídica. Para tal, além de todas as normas jurídicas previstas no ordenamento jurídico, deve haver, implícita ou explicitamente, uma norma de fechamento jurídico. Tal norma pode ser expressa do seguinte modo: se algo não é proibido por lei, então é permitido. Disso resulta a ideia de que aquilo que poderia eventualmente aparecer como uma lacuna do legislador, devido à norma de fechamento, mostra-se como algo permitido por ele.
A despeito das críticas levantadas contra tais teorias que sustentariam a ideia de que o ordenamento jurídico é completo, é importante tecer alguns comentários acerca de um dos corolários de tal concepção: a ideia de interpretação estática das normas jurídicas. Ora, se vinculado à ideia de que o ordenamento jurídico é algo coerente e completo está o mencionado princípio da certeza (isto é, tanto a ideia de que o juiz não pode se eximir de julgar quanto a ideia de que ao juiz não é dado o poder de criar leis), resulta que a interpretação jurídica — da qual resulta a aplicação do Direito — consiste apenas em reproduzir os postulados normativos necessariamente contidos no ordenamento jurídico.
De tal concepção resulta o compromisso do juspositivismo com a exis- tência de duas atividades radicalmente distintas a propósito do Direito. De um lado, temos a atividade legislativa, que, por ser criativa, visa de- senvolver as leis que compõem o ordenamento jurídico, e, de outro lado, temos a atividade propriamente jurídica de aplicar o Direito positivado pelo legislador no caso concreto. Tal aplicação se realiza tão somente com base na reprodução da vontade legislativa que se expressa no ordenamento jurídico. Nesse contexto, para o juspositivismo, interpretar a lei equivale a declará-la, e, na medida em que se exclui qualquer possibilidade de produção legislativa por parte do intérprete, tal declaração consiste em uma operação fundamentalmente mecânica.
BOBBIO, N. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995. NADER, P. Filosofia do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
Leituras recomendadas
BITTAR, E. C. B., ALMEIDA, G. A. de. Curso de filosofia do Direito. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
FERRAZ JÚNIOR, T. S. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão dominação. São Paulo: Atlas: 1990.
MASCARO, A. L. Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2016.
MORRIS, C. Os grandes filósofos do Direito: leituras escolhidas em direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
NADER, P. Introdução ao estudo do direito. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. REALE, M. Introdução à filosofia. São Paulo: Saraiva, 2015.
REALE, M. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. VILLEY, M. Filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra.