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120 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Unidade IV 7 DIREITO DO CONSUMIDOR Nesta unidade, serão analisadas as principais normas envolvendo os direitos do consumidor, ou seja, um conjunto de regras jurídicas que visam a equilibrar as relações decorrentes do consumo de bens e serviços, envolvendo fornecedor e o consumidor como destinatário final do objeto dessa relação. 7.1 Código de Defesa do Consumidor (CDC) – Lei nº 8.078/90 O Código de Defesa do Consumidor (CDC) – Lei nº 8.078/90 – estabelece bases para proteger a parte mais frágil nas relações de consumo, ou seja, o consumidor. Mesmo assim, no dia a dia surgem situações não previstas em lei, e cabe aos órgãos de proteção ao cidadão e principalmente aos tribunais a interpretação do que a lei descreve. O consumidor no Brasil, cada vez mais atento aos seus direitos, deve sempre recorrer ao judiciário na proteção de seus interesses. Entretanto, é sempre recomendável que, em primeiro lugar, procure o serviço de atendimento ao consumidor, caso se trate de um fabricante ou fornecedor, e tente fazer uma composição. Isso porque, na verdade, quando existe a prova clara da lesão, o consumidor tem o direito de ser ressarcido. Caso haja a negativa do fornecedor ou do fabricante em compensar aquele dano verificado pelo consumidor, ele deve procurar um advogado e fazer valer seus direitos. O nosso CDC foi criado há mais de vinte anos; nesse tempo, muitas mudanças nas relações de consumo ocorreram, especialmente diante do ingresso, nos últimos sete anos, de quase 40 milhões de brasileiros, das Classes C, D e E no universo do consumo – sem contar a invasão das novas tecnologias no mercado consumidor. Diante desse quadro, faz-se necessária uma atualização na lei. Para o ministro do STJ, Herman Benjamin, Um bom Código de Defesa do Consumidor é aquele que garante direitos e impõe obrigações, mas, ao mesmo tempo, facilita a aplicação da lei, do regramento que aí está posto. E, por isso, a comissão de juristas responsável para reformular a lei se preocupa também com a aplicação do CDC, na medida em que não podemos judicializar toda e qualquer disputa de consumo. Nós temos que criar mecanismos alternativos que passam pela conciliação e também pelo fortalecimento da via administrativa dos Procon (TRIBUNAL..., 2012). Uma pesquisa divulgada pelo Ministério da Fazenda indica que, em 2020, o Brasil será o quinto mercado consumidor do mundo. A previsão é de que o gasto das famílias brasileiras com alimentação, 121 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL vestuário, eletroeletrônicos, eletrodomésticos, cuidados pessoais e automóveis, por exemplo, passará de R$ 2,2 trilhões em 2010 para R$ 3,5 trilhões até o final da década – o que se traduz na necessidade de um consumo mais consciente e de uma legislação ágil, que acompanhe o avanço das relações de consumo. O CDC, oficializado no artigo 4º da Lei nº 8.078/90, constitui-se numa verdadeira alma, no sentido de que visa a atender não apenas às necessidades dos consumidores e ao respeito à sua dignidade – de sua saúde e segurança, proteção de seus interesses econômicos, melhoria de sua qualidade de vida –, como também à imprescindível harmonia das relações de consumo. 7.2 Relação de consumo Será considerada relação de consumo, para os efeitos da lei, quando ao lado dos interesses figurarem um consumidor e um fornecedor. Essa relação jurídica de consumo envolve duas partes bem definidas: de um lado, o adquirente de um produto ou serviço, chamado de consumidor; de outro, o fornecedor ou vendedor de um produto ou serviço. A relação de consumo destina-se à satisfação de uma necessidade privada do consumidor, interesse particular que, não dispondo de controle sobre a produção de bens ou de serviços que lhe são destinados, submete-se ao poder e condições dos produtores e fornecedores dos bens e serviços, sendo chamada hipossuficiência ou vulnerabilidade do consumidor. Em outras palavras, como o consumidor não detém todo o conhecimento e acompanha todo o processo de produção ou prestação do serviço, será considerado sempre como a parte mais fraca da relação, e, portanto, tem especial proteção pelo CDC. Essa relação de consumo pode ser efetiva (exemplo: compra e venda de automóvel) ou potencial (exemplo: propaganda). Portanto, para termos relação de consumo, nos termos do CDC, não é necessário que o fornecedor concretamente venda bens ou preste serviço; basta que, mediante oferta, coloque os bens à disposição de consumidores potenciais. 7.3 Conceito de consumidor A Lei nº 8.078/90, que é o Código de Defesa do Consumidor, define consumidor como toda pessoa natural (ser humano) ou jurídica (empresa, por exemplo) que adquire (oneroso ou gratuito) ou utiliza (consome) o produto ou serviço como destinatário final. O consumidor pode ser efetivo – ou seja, aquele que concretamente adquire o produto ou serviço –, ou potencial – ou seja, aqueles que são alvos da oferta e/ou publicidade dos produtos e serviços colocados no mercado à disposição para compra. 122 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas (grupo de pessoas), ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. São exemplos os doentes de hospital e os alunos de escolas, que adquirem ou utilizam bens e serviços, ou, ainda, os associados a planos de saúde. As pessoas jurídicas também estão incluídas na lei, como consumidoras, mas apenas aquelas que são as destinatárias finais do produto, e não as que adquirem bens ou serviços como matéria-prima necessária ao desempenho de sua atividade lucrativa. Observação Assim, pode-se concluir que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza o produto ou serviço como destinatário final. 7.4 Conceito de fornecedor O CDC, em seu artigo 3º, define fornecedor como toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. É aquele responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor, com a característica da habitualidade. São fornecedores o supermercado e a grande loja de departamentos, mas também o feirante, o pequeno merceeiro e outros, no que toca a produtos. Logo, também são fornecedoras de serviços a companhia aérea e a agência ou a operadora de viagens, assim como o eletricista, o marceneiro, o encanador, pequenos empresários etc. O fornecedor pode ser o próprio Poder Público, por si, ou por suas empresas autorizadas que desenvolvam atividades de serviços públicos. Os serviços públicos também estão abrangidos pelo CDC. Dessa forma, o CDC inclui no rol dos fornecedores a pessoa jurídica pública e, por via de consequência, todos aqueles que em nome dela, direta ou indiretamente, prestam serviços públicos – vale dizer, toda e qualquer empresa pública ou privada que por via de contratação com a Administração Pública forneça serviços públicos. O ente despersonalizado também é considerado fornecedor pela nossa legislação. A massa falida (pessoa jurídica falida) possui no mercado produtos e, eventualmente, resultados dos serviços que ela ofereceu e efetivou, que continuarão sob a proteção da lei do consumidor. Por exemplo: a quebra de um fabricante de televisores não deve e nem pode eliminar a garantia do funcionamento dos aparelhos pelo prazo da garantia contratual e legal. Além disso, também estão dentro do conceito de ente despersonalizado as chamadas “pessoas jurídicas de fato”, ou seja, aquelas que, sem constituir uma pessoa jurídica, desenvolvem atividade123 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL industrial, comercial, de prestação de serviços etc. Por exemplo, a figura do “camelô”, ou vendedor ambulante, que não deixa de ser fornecedor, até mesmo porque supre de maneira relevante o mercado de consumo, estando, portanto, obrigado a obedecer às regras contidas no CDC, pois se enquadra no termo “ente despersonalizado”. No termo pessoa física, está inclusa em primeiro lugar a figura do profissional liberal como prestador de serviço e que não escapou da égide do CDC, não restando dúvida de que o profissional liberal é fornecedor. Contudo, em segundo lugar, pessoa física também corresponde àquele que desenvolve atividade eventual ou rotineira de venda de produtos, sem ter-se estabelecido como pessoa jurídica. Por exemplo, o estudante que, para pagar a mensalidade da escola, compra joias ou produtos de maquiagem para revender entre os colegas. O conceito de fornecedor é gênero; o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e o comerciante são espécies. 7.4.1 Espécie de fornecedores responsáveis • Fornecedor real (fabricante, produtor e construtor): fabricante é quem fabrica e coloca o produto no mercado. Incluem-se também o montador e o fabricante de peça ou componente. Produtor é quem coloca no mercado produtos não industrializados de origem animal ou vegetal. Construtor é quem introduz produtos imobiliários no mercado de consumo, respondendo pela construção, bem como pelo material empregado na obra. • Fornecedor presumido: importador do produto industrializado ou in natura, porque os verdadeiros fabricantes ou produtores não podem, em razão da distância, ser alcançados pelos consumidores. • Fornecedor aparente: também chamado de “quase fornecedor”, é quem apõe seu nome ou marca no produto final – aquele que se apresenta como fornecedor. Aplica-se a Teoria da Aparência, que se justifica pela “apropriação” que a empresa distribuidora faz do produto. Exemplo: franquia, em que o franqueador (titular da marca) é o fornecedor aparente. O concessionário franqueado tem responsabilidade solidária. • Comerciantes e demais participantes do ciclo produtivo e distributivo. 7.5 Conceito de produto Nos termos do artigo 3º, parágrafo 1º, do CDC, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, objeto da relação de consumo. São os bens econômicos, suscetíveis de apropriação, que podem ser duráveis, não duráveis, de conveniência, de uso especial etc. É qualquer objeto de interesse em dada relação de consumo, destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente como destinatário final. Os bens materiais são aqueles tangíveis, com consistência (peso, formato), que podem ser tocados; já os bens imateriais, são aqueles que, embora não tangíveis, ou seja, que não podem ser tocados, são 124 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 igualmente objeto de consumo (exemplo: programas/software de computadores que contêm o trabalho intelectual do seu criador). O produto durável é aquele que, como o próprio nome diz, não se extingue com o uso. Ele dura, ou seja, leva tempo para se desgastar, sendo um bem que pode e deve ser utilizado muitas vezes. O produto descartável não deve ser confundido com o produto não durável; um produto descartável é o durável de baixa durabilidade, sendo, na maioria das vezes, utilizado uma única vez. Exemplos: copos ou pratos de plástico ou de papelão. Já o produto não durável, é aquele que se acaba com o uso, não tendo qualquer durabilidade. Usado, ele se extingue ou, pelo menos, vai-se extinguindo. Estão nessa condição os alimentos, os remédios, os cosméticos etc. As bebidas são exemplos de extinção imediata, pela ingestão; já os sabonetes, são exemplos de extinção consumativa ou sequencial, pois vão se extinguindo enquanto são usados. Kotler e Armstrong (1988, p. 33) ponderam: A primeira classificação (bens duráveis, bens não duráveis e serviços), que se aplica igualmente tanto a bens de consumo como a bens industriais, distingue três categorias de bens, com base na taxa de consumo e na tangibilidade deles: bens duráveis – bens tangíveis, que normalmente sobrevivem a muitos usos (exemplos: roupas); bens não duráveis – bens tangíveis que normalmente são consumidos em um ou em alguns poucos usos (exemplos: carne, sabonete etc.); serviços – atividades ou satisfações que são oferecidos à venda (exemplos: corte de cabelo, consertos). Os produtos também podem ser classificados como in natura, quando não passam pelo sistema de industrialização, indo para o mercado consumidor diretamente do sítio ou fazenda, do local de pesca e da produção agrícola ou pecuária (hortas, pomares, pastos, granjas etc.). São produtos como legumes, cereais, grãos, carnes, vegetais e frutas. Os produtos in natura não perdem essa característica quando são vendidos embalados em sacos plásticos após serem limpos, lavados ou selecionados. Todas essas classificações de produto podem ser objeto das relações de consumo. Cumpre lembrar que um mesmo produto pode ser classificado de várias formas. Exemplo: maça é um produto in natura, material e não durável. Por outro lado, os produtos entregues como amostras grátis estão submetidos a todas as exigências legais do CDC, tais como qualidade, garantia, durabilidade, proteção contra vícios, defeitos etc. 7.6 Conceito de serviço Nos termos do artigo 3º, parágrafo 2º, do CDC (BRASIL, 1990), serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 125 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL No entendimento do termo remuneração, excluem-se os tributos, as taxas e as contribuições de melhoria, ou seja, as relações inseridas na área tributária que se referem ao fisco e contribuinte. Por, outro lado, incluem-se as tarifas ou preços públicos, cobrados pela prestação de serviços do Poder Público, ou mediante concessão ou permissão às empresas de iniciativa privada. Exemplo: transportes, telefonia, água, luz etc. Serviço é uma ação humana que tem em vista uma finalidade, sendo tipicamente toda atividade fornecida, ou melhor, prestada no mercado de consumo. O CDC tratou de definir também os serviços como duráveis e não duráveis. Os serviços não duráveis serão aqueles que, de fato, exercem-se uma vez prestados, tais como os de transporte, de diversões públicas, de hospedagem etc. São considerados serviços duráveis, tais como os contínuos, aqueles que: • tiverem continuidade no tempo em decorrência de uma estipulação contratual. São exemplos a prestação dos serviços escolares e os planos de saúde, bem como todo e qualquer serviço que no contrato seja estabelecido como contínuo; • embora típicos de não durabilidade e sem estabelecimento contratual de continuidade, deixam como resultado um produto. Por exemplo, a pintura de uma casa, a instalação de um carpete, a colocação de um box e os serviços de assistência técnica e de consertos. 7.7 Política Nacional de Consumo A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos e a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e a harmonia das relações de consumo: 7.7.1 Proteção da vida, saúde e segurança Têm os consumidores o direito de não serem expostos a perigos que atinjam sua incolumidade física, pelo fornecimento de produtos ou serviços. É um direito que inclui até mesmo a não colocação ou a retirada, do mercado, de produtos de alto grau de nocividade ou periculosidade. Se após a colocação no mercadoo fornecedor tomar conhecimento da periculosidade, deverá alertar o consumidor mediante anúncios publicitários e comunicar o fato às autoridades competentes. 7.7.2 Recall Por meio desse instrumento, a legislação pretende que o fornecedor impeça ou procure impedir, ainda que tardiamente, que o consumidor sofra algum dano ou perda em função de vício que o produto ou o serviço tenham apresentado após sua comercialização. De acordo com o artigo 10 do CDC (BRASIL, 1990): 126 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. Para efetivar o recall, o fornecedor deve utilizar-se de todos os meios de comunicação disponíveis (incluindo correspondência) e, claro, com despesas correndo por sua conta. Caso o consumidor não seja encontrado ou não atenda o chamado de recall, o fornecedor continua responsável por eventuais acidentes de consumo causados pelo vício não sanado. Havendo dano, o fornecedor responde por eles, não havendo excludente de responsabilização. Quando muito, poder-se-ia falar em culpa concorrente do consumidor, caso ele receba o chamado e o negligencie. Entretanto, nesse caso, de culpa concorrente, pelas leis do consumidor, o fornecedor continua sendo integralmente responsável. 7.7.3 Educação e informação do consumidor Esse direito básico abrange a educação formal nas escolas e a educação informal, a cargo do próprio fornecedor e dos órgãos públicos. A informação que o consumidor deve receber não é somente sobre os riscos do produto, mas, sim sobre quantidade, características, composição, qualidade e preço. O direito de informação pode ser contemplado sob três espécies: o direito de informar, o direito de se informar e o de ser informado. 7.7.4 Proteção contra publicidade enganosa e práticas comerciais abusivas Trata da oferta de produtos e lhe atribui o caráter vinculativo, ou seja, a oferta, criando a expectativa no público consumidor, deverá corresponder exatamente às características do produto. Em relação às cláusulas contratuais, o CDC dispõe sobre sua interpretação, da forma mais benéfica, ao consumidor em caso de obscuridade. Entretanto, se as cláusulas forem consideradas abusivas, o artigo 51 do CDC determina sua nulidade. 7.7.5. Prevenção de danos individuais e coletivos O Poder Público tem fiscalização administrativa preventiva sobre a fabricação, a comercialização e a utilização de produtos e serviços. 7.7.6 Inversão do ônus da prova A proteção conferida pelo artigo 6º, inciso VIII, do CDC (BRASIL, 1990) ao consumidor hipossuficiente deve ser analisada não apenas sob o prisma econômico e social, mas, sobretudo, quanto ao aspecto da produção de prova técnica. Trata-se de hipossuficiência técnica do consumidor o desconhecimento dos mecanismos de segurança utilizados pela instituição financeira em seus procedimentos. 127 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Art. 14. [...] § 3 O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Observação Há, portanto, a responsabilidade objetiva do fabricante/produtor, ou seja, é ele que tem que provar que o dano não ocorreu por causa do produto ou serviço, mas por outra causa. Saiba mais Conheça mais sobre a política nacional de consumo lendo o artigo “Governo federal lança Plano Nacional de Consumo e Cidadania”, disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2013-03-15/governo-federal- lanca-plano-nacional-de-consumo-e-cidadania>. 7.8 Direitos básicos do consumidor Segundo o enunciado do artigo 6º do CDC (BRASIL, 1990), são direitos básicos do consumidor: I – a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos. 128 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Dos diversos fornecedores de produtos e serviços, mesmo aqueles que adotam todas as providências necessárias, até para evitar riscos ao consumo ou uso dos produtos, ainda que intrinsecamente, estão sujeitos a apresentarem algum risco ao consumidor. É nesse sentido, por exemplo, que os artigos 8º a 10º do CDC (BRASIL, 1990) estabelecem os seguintes deveres aos fornecedores de produtos e serviços. Art. 8º - Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança. § 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários. § 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, a expensas do fornecedor do produto ou serviço. § 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito. 7.8.1 Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço decorre de um vício capaz de frustrar a legítima expectativa do consumidor quanto a sua utilização ou fruição. A expectativa do consumidor estará frustrada se o produto ou serviço contiver riscos à integridade física (periculosidade) ou patrimonial (insegurança) do consumidor ou de terceiros. Assim, o vício do produto ou serviço pode originar dois tipos de responsabilidade para o fornecedor: a responsabilidade pelo vício e a responsabilidade pelo defeito, resultando em danos materiais e/ou morais que possam vir a ocorrer devido à existência do vício. 129 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL 7.8.1.1 Produtos com vícios O vício tem de ser substancial, levando-se em conta aspectos intrínsecos e extrínsecos (apresentação do produto ou serviços) que afetam a segurança do consumidor, considerando-se o uso e os riscos que razoavelmente se espera do produto ou serviço. Os vícios podem ser de criação (projeto e fórmula), de produção ou de fabricação, de informação ou comercialização. 7.8.1.2 Responsabilidade por vício do produto ou serviço Responsáveis são os fornecedores (sem distinção) por serviço ou produtos de consumo duráveis ou não duráveis. Aqui estão incluídas todas as espécies de fornecedor, sem limitação. A responsabilidade é solidária, ou seja, oconsumidor poderá propor a ação judicial contra todos os fornecedores, ou contra alguns, ou até mesmo contra um só. Há solidariedade passiva, ou seja, se o escolhido não ressarcir o consumidor integralmente, ele poderá intentar ação contra outro fornecedor. A responsabilidade dos fornecedores, além de solidária, é objetiva, ou seja, independente de culpa. 7.8.1.3 Espécies de vício Como regra geral, os vícios podem ser aparentes ou ocultos. Vício aparente (ou de fácil constatação), como o próprio nome diz, é aquele que aparece no singelo uso e consumo do produto ou serviço. Vício oculto é aquele que aparece há algum ou muito tempo após o uso e/ou que, por estar inacessível ao consumidor, não pode ser detectado na utilização ordinária. 7.8.1.4 Vícios de qualidade São os vícios capazes de tornar o produto impróprio ou inadequado ao consumo ou lhe diminuir o valor. Podem ser ocultos (exemplo: defeito no sistema de freios) ou aparentes (exemplo: vencimento de prazo de validade). A lei equiparou aos vícios de qualidade os vícios decorrentes de disparidades com as indicações do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária. Observação Os fornecedores não estão impedidos de colocar produtos com vícios no mercado, desde que haja abatimento do preço e informações adequadas ao consumidor. 7.8.1.5 Prazo para saneamento do vício O fornecedor, desde o recebimento do produto com vício, tem trinta dias para saná-lo definitivamente, sem qualquer ônus. É proibida a recontagem de tempo (prazo de trinta dias), toda vez em que o produto retornar com o mesmo vício, sendo permitida a recontagem no caso de surgimento de vícios diversos. Se o problema não for sanado no prazo de trinta dias, o fornecedor sofrerá as sanções legais (descritas a seguir) à livre escolha do consumidor. 130 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 O fornecedor e o consumidor podem convencionar redução ou ampliação contratual do prazo de trinta dias para saneamento do vício do produto, que nunca poderá ser inferior a sete e nem superior a 180 (cento e oitenta) dias, sendo sempre necessária a concordância do consumidor. 7.8.1.6 Sanções para os vícios de qualidade Caso o vício não seja sanado dentro do prazo legal trinta, o consumidor poderá exigir, alternativamente, à sua escolha: • a substituição do produto por outro em perfeitas condições de uso, da mesma espécie (marca, modelo); se não for possível, poderá haver substituição por outra espécie, mediante complementação ou substituição de preço; • a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de perdas e danos; • o abatimento proporcional do preço. Observação O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas supracitadas, ou seja, não precisa esperar o prazo de trinta dias, sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou as características do produto e diminuir-lhe o valor, ou se tratar de produto essencial (exemplos: medicamentos, alimentos etc.). 7.8.1.7 Vícios de quantidade Respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, o vício de quantidade se dá toda vez que ocorrer diferença na menor de qualquer tipo de medida da porção efetivamente adquirida e paga pelo consumidor, com relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, mensagem publicitária, oferta, contrato etc. Sanções para os vícios de quantidade Diferentemente do vício de qualidade, a norma do vício de quantidade não oferece prazo para o fornecedor sanar o problema. Assim, o consumidor poderá exigir o cumprimento imediato das alternativas, à sua escolha: • a complementação do peso ou medida; • a substituição do produto por outro, da mesma espécie, marca ou modelo (se não for possível, poderá haver substituição por outra espécie, mediante complementação ou substituição de preço); 131 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL • a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de perdas e danos; • o abatimento proporcional do preço. 7.8.1.8 Vícios de serviço Ocorrem quando os serviços mostram-se inadequados para os fins que deles se espera, não atendem as normas regulamentadas de prestabilidade ou se há disparidade em relação às indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. O serviço defeituoso é o que frustra a expectativa do consumidor em relação ao modo como ele é prestado, aos riscos que seu uso apresenta ou à época em que foi prestado, não podendo mostrar sinais de envelhecimento. Sanções para os vícios de serviço Caso o vício não seja sanado dentro do prazo legal, o consumidor poderá exigir, alternativamente, à sua escolha: • reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; • a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de perdas e danos; • abatimento proporcional do preço. Observação A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. Tendo em vista a natureza dos serviços que se prestam, pode ocorrer que, constatado o vício, o consumidor não queira mais que o mesmo prestador o reexecute, porque perdeu a confiança nele. Assim, o consumidor pode escolher um terceiro prestador de serviço de sua confiança para a reexecução dos trabalhos. 7.8.2 Prazo da garantia legal (decadência) Consiste na extinção dos direitos pela inércia dos titulares (consumidores), em determinado período de tempo. O CDC estabeleceu, no artigo 24, uma garantia legal, da qual o fornecedor não pode desonerar. Portanto, o direito de reclamar por vícios aparentes ou ocultos dos produtos ou serviços extingue-se em: • trinta dias, tratando-se de fornecimento de produtos ou serviços não duráveis; • noventa dias, tratando-se de fornecimento de produtos ou serviços duráveis. 132 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 A durabilidade está relacionada com o tempo médio de consumo dos produtos ou serviços. Por exemplo: produtos alimentares e vestuário são considerados não duráveis, enquanto eletrodomésticos e veículos são considerados duráveis. O termo inicial da decadência inicia-se a partir da efetiva entrega do produto ou do término da execução do serviço para os vícios aparentes e a partir do momento em que ficar evidenciado o defeito para os vícios ocultos. O início do prazo se dá com a entrega efetiva do produto ou com o término da execução do serviço. Em outras palavras, é preciso que o consumidor possa começar a usufruir do produto e do serviço. Observação 1: ressalte-se que o fornecedor pode oferecer maior garantia que a legal; é a chamada garantia contratual, que é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Observação 2: a lei não faz qualquer distinção entre produto novo ou usado, pois cabe ao fornecedor especificar na oferta e/ou contrato de compra e venda (ou na nota fiscal) as condições reais em que o produto está sendo vendido. Observação 3: a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços obsta a decadência. 7.8.3 Prazo de validade O prazo de validade do produto ou serviço garante ao consumidor que a mercadoria encontra- se em condições adequadas de consumo até a data marcada, e que, após essa data, o risco do serviço ou do consumo é do consumidor. Decorre também a proibição da comercialização de produtos fora do prazo, possibilitando a queda de preços das mercadorias que estão próximas do último dia do prazo de validade. 7.8.4 Produtos com defeito O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada ou a perda do valor pago. Odefeito causa, além do dano do vício – porque o produto ou serviço não cumpriram o fim ao qual se destinavam –, outros danos ao patrimônio material e/ou moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor. Temos então que o vício pertence ao próprio produto ou serviço, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou outros bens seus. O defeito vai além do produto ou do serviço para atingir o consumidor em seu patrimônio jurídico mais amplo. 7.8.5 Responsabilidade por danos Segundo o CDC (BRASIL, 1990), também há responsabilidade do fornecedor em relação aos danos causados por defeito no produto ou serviço prestado, ou por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. O Código refere-se a fornecedor, abrangendo todos os participantes do ciclo produtivo e distributivo; entretanto, em matéria de responsabilidade 133 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL por danos, mencionou alguns fornecedores, responsabilizado o fabricante, produtor, construtor e importador. O rol é taxativo, com responsabilidade solidária. O comerciante é responsabilizado por via secundária, ou seja, se os aspectos anteriormente relacionados não puderem ser identificados ou não houver condições suficientes para reparar os danos ocasionados, a responsabilidade do comerciante será então subsidiária. O responsável que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis. A responsabilidade dos fornecedores, além de solidária, é objetiva, ou seja, independente de culpa, havendo necessidade de provar apenas o nexo de causalidade entre o produto, o serviço e o evento-dano. O artigo 27 do CDC prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 7.8.6 Responsabilidade civil Entende-se por responsabilidade civil a circunstância de alguém ter de ressarcir algum prejuízo causado a outrem. Seria extremamente difícil para o consumidor demonstrar essa circunstância, mesmo porque ele é a parte vulnerável nas relações de consumo, tendo o CDC optado pela responsabilidade objetiva. Com efeito, dispõe o artigo 12 do CDC (BRASIL, 1990): O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. § 1º- O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentação; II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi colocado em circulação. § 2º - O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 134 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 § 3º - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 7.8.7 Causas excludentes Tenha-se em vista, por outro lado, que o §3º do artigo 12 do CDC (BRASIL, 1990) alerta para o fato de que a responsabilidade do fornecedor não é admitida em todos os casos, conforme parágrafo anterior. Esse dispositivo trata, portanto, de causas excludentes de responsabilidade. De qualquer forma, cumprirá ao fornecedor demonstrá-las, ao ensejo da inversão do ônus da prova. Há alguns anos atrás, uma renomada empresa fabricante de peças automotivas (freios de serviço para caminhões, tratores e ônibus) foi vítima de um roubo na descida da Rodovia Anchieta, quando um de seus caminhões transportava aquelas peças ao porto de Santos, com vista à sua exportação. Imediatamente, fez publicar em todos os principais jornais o alerta sobre esse fato, principalmente dizendo que os proprietários de carros de passeio correriam sérios riscos se colocassem esse tipo de freios, podendo sofrer acidentes. Resta claro que a empresa não colocou o produto no mercado, mas foi vítima de um ato ilícito. Outro exemplo de excludente de responsabilidade objetiva que nos ocorre é o de aparelhos de televisão, que trazem uma advertência bastante clara e em cor vermelha na parte de trás para alertar o consumidor a não mexer ali e nem abrir o aparelho, sob pena de levar choques elétricos. Ora, se o consumidor, não obstante tal advertência, simplesmente a desobedece e em consequência venha a sofrer algum dano à sua incolumidade física, não se poderá responsabilizar o fabricante do referido aparelho. O artigo 13 do CDC (BRASIL, 1990) trata da responsabilidade objetiva também do comerciante em consequência de acidentes de consumo por um defeito constatado, mas nas seguintes condições: O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; e III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis. 135 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL Seu parágrafo único, todavia, possibilita o chamado direito de regresso. Com efeito: “Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”. O artigo 14 trata também da responsabilidade objetiva, mas relativamente aos serviços, a saber: O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1 O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; ll - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido. Tomemos como exemplo o combate aos ratos pelo espargimento de um produto altamente tóxico, que causou a morte de quase uma dezena de operários e a intoxicação em dezenas deles. É exemplo ainda o serviço de dedetização, em face do qual o agente não explica corretamente as cautelas que o consumidor deve ter após essa intervenção, o que vem a ocasionar danos à sua saúde. Como acontece com relação aos produtos, também o § 3º do artigo 14 do CDC (BRASIL, 1990) traz algumas excludentes de responsabilidade: O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: • que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; • a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 7.8.8 Qualidade e segurança dos produtos e serviços Dispõe o artigo 8º do CDC (BRASIL, 1990): Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando- se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. 136 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 O risco normal e previsível refere-se à certa expectativa que o consumidor tem em relaçãoao produto ou serviço, ou seja, representa uma normalidade e previsibilidade do consumidor em relação ao uso e funcionamento rotineiro do produto ou serviço. Exemplo: se um liquidificador apresenta riscos na sua utilização, não se pode, evidentemente, colocar a mão dentro do copo com o aparelho ligado. O mesmo serve para os ventiladores. Esse seria o risco normal e previsível. 7.8.9 Informações necessárias e adequadas No artigo 8º, o dever de informar do fornecedor está relacionado ao aspecto do risco à saúde e segurança do consumidor, isto é, o fornecedor deve dar informações sobre os riscos que não são normais e previsíveis em decorrência da natureza dos produtos e dos serviços. Exemplo: se uma indústria cria um triturador cujo manuseio não é, ainda, do conhecimento padrão do consumidor, tem de dar-lhe informações corretas, claras, ostensivas e suficientes, visando a esclarecer todos os riscos inerentes à utilização do produto. 7.8.10 Impressos O parágrafo único do artigo 8º do CDC (BRASIL, 1990) especifica a obrigação do fabricante do produto industrializado de fornecer as informações em impressos que devem acompanhar a mercadoria. Exemplo: manual de instruções. Se o produto é importado e na origem indica-se que é feito por indústria, é ao importador que caberá fornecer as informações, e se elas já acompanharem o produto, será ele o responsável pela tradução, a ser oferecida em impresso próprio que deverá acompanhar o produto. Para dar guarida ao dever imposto no parágrafo único do artigo 8º do CDC (BRASIL, 1990), o legislador criou o tipo penal do artigo 63: “Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade. Pena – detenção de seis meses a dois anos e multa”. O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. 7.8.11 Direito de arrependimento O CDC dispõe sobre o direito de arrependimento do consumidor, que pode voltar atrás em sua declaração de vontade de celebrar a relação jurídica de consumo. Esse direito poderá ocorrer se a contratação for efetuada fora do estabelecimento comercial, especialmente se for por telefone ou em domicílio. Não precisa ser justificado pelo consumidor e não há a necessidade de motivo declarado, bastando a vontade de voltar atrás. 137 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL 7.8.12 Prazo de reflexão: sete dias (para evitar abusos) A contagem se dará a partir da conclusão do contrato de consumo ou do ato de recebimento do produto ou serviço. O prazo não começará em feriado e, se acabar em feriado, será prorrogado até o dia útil seguinte. Observação O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago. 7.8.13 Práticas comerciais abusivas São as condições irregulares de negociação nas relações de consumo, que ferem a boa-fé, os bons costumes, a ordem pública e a ordem jurídica. Essas condições têm que estar ligadas ao bem-estar do consumidor final. É o abuso contra o consumidor. 7.8.13.1 Hipóteses legais • Condicionamento do fornecimento de produto ou serviços: podem ocorrer duas hipóteses. A primeira é a venda casada, em que o fornecedor se nega a fornecer produto ou serviço, a não ser que o consumidor adquira também outro produto ou serviço. Não só a venda, mas qualquer outra forma de fornecimento pode ser objeto de prática abusiva. A outra é a condição quantitativa, que diz respeito ao mesmo produto ou serviço objeto do fornecimento. O fornecedor só vende se for “x” quantia do produto; se for mais ou menos, não vende. A proibição não é absoluta, já que a lei admite a justa causa. Exemplo: estoque limitado. • Recusa do atendimento à demanda do consumidor: desde que o fornecedor tenha estoque de produtos e esteja habilitado a prestar o serviço, não pode recusar-se a atender à demanda do consumidor. • Fornecimento não solicitado: o produto ou serviço só pode ser fornecido se houver solicitação prévia por parte do consumidor. Se ocorrer o fornecimento sem solicitação, o consumidor deve recebê-lo como amostra grátis, não cabendo nenhum pagamento. • Aproveitamento da hipossuficiência do consumidor: o fornecedor não pode valer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços. Aqui estão incluídas as técnicas mercadológicas, a propaganda e o marketing – as práticas comerciais de modo geral. 138 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 • Exigência de vantagem excessiva: vantagem excessiva é a vantagem exagerada, incomum, desproporcional. Basta a exigência para configurar a prática abusiva. • Serviços sem orçamento ou autorização do consumidor: para que o fornecedor possa dar início ao serviço, não basta só a apresentação do orçamento, tem que haver concordância expressa do consumidor. Serviço prestado sem autorização será considerado amostra grátis. • Divulgação de informações negativas sobre o consumidor: nenhum fornecedor pode divulgar informação depreciativa sobre o consumidor. • Colocar no mercado produtos e serviços em desacordo com as normas técnicas: se existir norma técnica expedida por órgão público ou mesmo entidade privada credenciada pelo Conmetro (Conselho Nacional de Metrologia e Qualidade Industrial), cabe ao fornecedor respeitá-la. • Inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação por parte do fornecedor: o CDC obriga o fornecedor a entregar ao consumidor orçamento prévio, discriminado o valor, as condições de pagamento, com as datas de início e término dos serviços. Salvo estipulação em contrário, o orçamento tem validade por dez dias, contados do seu recebimento pelo consumidor. Existem vários casos de práticas comerciais abusivas em desfavor do consumidor. O judiciário está sempre atento e combatendo esses ilícitos. Veja a seguir uma decisão que demonstra claramente o abuso contra o consumidor. “Indenização - dano moral - Concessão pela ré de financiamento fraudulento a terceiro, sem as devidas cautelas - Negativação indevida do nome da autora nos cadastros restritivos de crédito, o que a impediu de adquirir bens a prazo no comércio local - Responsabilidade da ré e dano moral caracterizados”. Procedência da ação que era mesmo de rigor - Porém, o quantum indenizatório foi fixado em valor módico, se comparado àqueles normalmente arbitrados por esta Col. Câmara em casos correlatos, razão pela qual será majorado, como pede a autora - Recurso provido.” (Apelação n° 0016905-72.2009.8.26.0032, Rei. Rizzatto Nunes, 23ª Câmara de Direito Privado, j . 19/05/2010, r. 08/06/2010). “Dano moral - Utilização de documentos falsos, por terceiro, para abertura de conta bancária em nome do autor - Inscrição dos dados pessoais da demandante, junto aos cadastros as entidades defensoras do crédito - Responsabilidade objetiva do Banco”. (Apelação 991030926409 (1258880000), Rei. Elmano de Oliveira, 23a Câmara de Direito Privado, j . 24/02/2010, r. 18/03/2010). “Responsabilidade civil - dano moral - Negativação de nome - Contrato que deu origem à restrição que foi celebrado com apresentação de documento de identidade falso e por pessoa diversa do autor - Fato não negado pelo banco - Responsabilidade deste, pois, 139 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL evidenciada - Quantum indenizatório mantido, convertido, de ofício, os salários-mínimospara reais e fixada a data da prolação da sentença como o dies a quo da incidência de correção monetária e dos juros de mora de 1% ao mês - Apelo desprovido, com determinação.” (Apelação 991050424328 (3005823600), Rei. Rizzatto Nunes, 23ª Câmara de Direito Privado, j . 28/05/2008, r. 09/06/2008). Fonte: Brasil (2012a). Responsabilidade civil – remessa de cartão de crédito sem solicitação do consumidor – prática abusiva – indevida cobrança de faturas mensais – ausência de prova da anuência e utilização do cartão pelo consumidor – dano moral configurado – nexo causal – montante indenizatório. 1. Apresenta-se ilegal o procedimento do banco que envia cartão de crédito ao consumidor sem a prévia solicitação. Termo de Compromisso originado do Ministério da Justiça. Prática abusiva – CDC, art. 39, III. Procedimento que colore a figura do ilícito, ensejando reparação por danos morais. Nexo causal configurado. 2. A fixação do montante indenizatório a título de dano moral segue critérios subjetivos do juiz, e deve ser consentâneo à realidade dos fatos. Proveram o apelo. Fonte: Ferraz (2011). Saiba mais Conheça mais casos como esse em: FERRAZ, S. V. Práticas comerciais abusivas e sociedade de consumo. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20409>. 7.9 Prescrição e decadência A decadência é conhecida como a perda do direito material em razão do decurso do tempo, ou seja, perde-se o direito de algo por ter acabado o tempo, seja de reclamar ou reaver o bem ou direito. Segundo Harada (2005, p. 504), o instituto da decadência é conceituado como “[...] o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de determinado prazo”. Com relação à prescrição, pode-se afirmar que é conhecida como a perda do direito de ação em razão do decurso do tempo. Em outras palavras, perde-se o direito de reclamar em juízo sua pretensão em função da perda do tempo. No dizer do autor, prescrição é um prazo concedido para que seja exercitado o direito, aplicando-se causas de suspensão e interrupção. 140 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 O CDC (BRASIL, 1990), entretanto, contrariou esses preceitos tradicionais, pois prevê em seu artigo 26 que: O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis. Em seu § 2º, diz que obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (vetado); III - a instauração de inquérito civil, até eu encerramento. Com relação ao início dos referidos prazos decadenciais, preveem os §§ 1º e 2º do mesmo artigo: § 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços; [...] § 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Em termos de defeitos – na nomenclatura bem entendida do Código de Defesa do Consumidor –, dispõe seu artigo 27: Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Segue uma decisão judicial em segundo grau de jurisdição, por meio de um recurso de apelação em que a magistrada sentenciante utilizou todos os conhecimentos repassados nesta unidade, em especial o instituto da prescrição e decadência tratada nesse último tópico. 141 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL Dados do Documento Processo: Apelação Cível nº Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Data: 2011-11-17 Apelação Cível n., de São José Relator: Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Apelação cível. Ação de indenização por vício do produto. Sentença que declarou a decadência. Art. 26, II, do cdc. reclamação que obstou a ocorrência da decadência. Prazo. Prescrição. Incidência do art. 27 docdc, e não do art. 26 do mesmo código. Não incidência do § 3, do art. 515 docpc. Recurso conhecido e provido para cassar a decisão a quo, retornando à origem para regular prosseguimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. , da comarca de São José (2ª Vara Cível), em que é apelante José Luiz Broering, e apelado DVA Veículos S/A: A Sexta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, cassar a sentença proferida, retornando os autos à origem para o regular prosseguimento do feito. Custas legais. Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Desembargador Jaime Luiz Vicari, presidente com voto, e o Exmo. Desembargador Altamiro de Oliveira. Florianópolis, 17 de novembro de 2011. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Relatora Relatório JOSÉ LUIZ BROERING, devidamente qualificado, aforou a presente “ação de indenização por vício de produto”, em face de, DVA VEÍCULOS S.A, igualmente qualificada, alegando, em síntese, que adquiriu da Requerida um caminhão da marca Volvo, pelo preço de R$ 73.000,00 (setenta e três mil reais). Aduziu que no decorrer de certa viagem a caixa de câmbio do caminhão quebrou, por vício do produto, realizando a troca da peça para poder prosseguir viagem, alegou ainda que após a troca da peça enviou documento à Requerida, cientificando a mesma acerca do problema e solicitando o reembolso da quantia paga, sendo que a mesma negou-se a realizar o pagamento devido. 142 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Requereu a condenação do Requerido ao pagamento de R$ 7.149,00 (sete mil cento e quarenta e nove reais), valor este pago na substituição da caixa de câmbio, bem como, ao pagamento de indenização por danos morais. Requereu a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Instrumento procuratório às fls. 12. Juntou documentos (fls. 13/21). O Requerido apresentou contestação (fls. 26/33), alegando, preliminarmente, a decadência, e no mérito, aduziu que o problema ocorreu em decorrência do desgaste natural de seus componentes, requerendo a improcedência da ação. Instrumento procuratório à fl. 34. Juntou documentos (fls. 35/37). Réplica às fls. 42/53. Laudo pericial às fls. 114/127. Manifestações sobre o laudo pericial apresentados (fls. 132/133) e (fls. 138/140). Complementação ao laudo pericial (fls. 145/148) e (fl. 175). Sobreveio a sentença (fls. 188/192), no qual julgou improcedente a presente ação, sendo acolhida a preliminar de decadência. O Requerente apelou (fls. 198/209), requerendo a reforma da sentença, alegando cerceamento de defesa, e no mérito, entende que a reclamação formulada pelo consumidor e enviada para o fornecedor, interrompeu o prazo decadencial. Houve apresentação das contrarrazões (fls. 219/223). Os autos ascenderam a esta Corte. Este é o relatório. Voto Trata-se de recurso de apelação interposto por José Luiz Broering em face de sentença expedida pela 2ª Vara Cível da Comarca da Capital, no qual julgou improcedentes os pedidos formulados na “Ação de Indenização por Vício do Produto” ajuizada contra DVA Veículos S/A, tendo em vista a ocorrência da decadência. 143 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL A controvérsia discutida nos autos refere-se a supostos vícios apresentados em um caminhão VOLVO NL/12 360 4X2T EDC, ano/modelo 1997, adquirido na concessionária ré, onde referido veículo apresentou problemas em sua caixa de câmbio, tendo por final quebrado a caixa de câmbio em viagem à Bahia. I - A aplicabilidadeda legislação consumerista: A legislação consumerista conceituou o consumidor em seu art. 2º, caput, como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Com efeito, há duas teorias a respeito da caracterização da relação de consumo: a primeira, subjetiva ou finalista, segundo a qual o critério de definição acerca do consumidor encontra-se na destinação final fática e econômica do produto ou serviço; e a segunda, objetiva ou maximalista, em que unicamente a destinação final fática assume relevância para a configuração da relação de consumo. Filio-me à teoria maximalista, que segundo, ROBERTA DENSA: “Não deve influenciar na definição de consumidor o uso do bem – se privado ou econômico-profissional –, bastando que “utilize ou adquira produto ou serviço na condição de destinatário final, ainda que meramente fático”. Desse modo, somente não será consumidor quem ”adquirir ou utilizar produto ou serviço que integra diretamente o processo de produção, transformação, montagem, beneficiamento ou revenda“ (In: Direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2005. p. 8). Cumpre assinalar que a matéria é extremamente divergente, sendo que a posição majoritária desta Corte, contudo, é no acolhimento da tese maximalista, pois, acredita-se, é a que se coaduna melhor coma “mem legis” do Código de Defesa do Consumidor, visto que tal teoria não cria outro requisito senão a necessidade de que a pessoa seja destinatária final do bem ou serviço para ser considerada consumidora. A propósito: “[...]. À luz da teoria maximalista, predominantemente aplicada por este egrégio Tribunal de Justiça, basta que a pessoa física ou jurídica enquadre-se no conceito de destinatário final fático do produto ou serviço adquirido para que sejam aplicadas as disposições constantes no CDC. [...]. (AI n. , de Curitibanos, relª. Desª. SALETE SILVA SOMMARIVA, j. em 05.06.2007) [grifei]” Neste norte, deve-se aplicar ao caso em apreço, a norma consumerista. II - Da Decadência: O autor suscitou, a inocorrência da decadência do direito do Autor argumentando que, por se tratar de produto durável, o prazo para reclamar pelos vícios é de 90 dias (art. 26, II, 144 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 do CDC), e que o magistrado a quo equivocou-se quando suspendeu o prazo decadencial, tendo em vista que no caso em espécie, trata-se de interrupção do prazo, obstando desta forma a decadência. Aduziu ainda, que no caso em espécie deveria aplicar-se o prazo prescricional de 5 anos, segundo dispõe o art. 27 do CDC. Razão lhe assiste, em parte. Considerando que a presente ação versa sobre responsabilidade por vício de produto, aplica-se o prazo decadencial previsto no art. 26, II, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis: “Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: (...) II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2º Obstam a decadência: I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca.” Ocorre que, no presente caso, existe causa obstativa da decadência (art. 26, § 2º, I, do CDC), consubstanciada no documento de fl. 17/19. Desse modo, a data de início da contagem do prazo é 14.06.02, dia em que a caixa de câmbio quebrou. O autor enviou reclamação à Apelada, noticiando os fatos (quebra da caixa de câmbio), obstando assim, a ocorrência da decadência. Cumpre assinalar que parte da doutrina se divide quanto aos efeitos da reclamação do consumidor, alguns no sentido de suspender o prazo decadencial, e outros no sentido de interromper. Rizzatto Nunes lembra que “Há na tradição jurídica nacional a posição firmada de que os prazos decadenciais estabelecidos não se interrompem nem se suspendem, enquanto os prazos prescricionais podem tanto interromper-se quanto suspender-se” (NUNES, 2009, p. 390). Com efeito, analisando-se o real sentido da norma (8.078/90) que visa proteger o consumidor, mudando posicionamento anterior, e acolhendo tese do renomado Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rizzato Nunes, penso que nas causas dispostas nos incisos I e III, parágrafo 2º do artigo 26 do CDC, não há falar em suspensão ou interrupção do prazo decadencial do direito de reclamar, pois ocorrendo a reclamação, impediria a ocorrência da decadência do direito. 145 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL Rizzato Nunes, cita Mirella D’Angelo Caldeira: “[...] a expressão obstar não foi adotada em nenhum desses dois sentidos, [...]” (interruptivo e suspensivo) “[...] mas sim, no sentido de exercício do direito, por dois motivos. Primeiro porque em se tratando de prazo decadencial, o mesmo é insuscetível à interrupção, suspensão ou extinção, devendo ocorrer de forma contínua e ininterrupta. Segundo porque o prazo decadencial refere-se ao exercício de um direito potestativo, isto é, no prazo previsto em lei, o consumidor tem que constituir o seu direito de reclamar por um vício existente no produto ou serviço, sob pena de perde-lo”(CALDEIRA, 2005, p. 47). A falta de norma expressa sobre o prazo prescricional para os casos de vício do produto ou do serviço não pode redundar em prejuízo do consumidor, pois ao aplicar o prazo exíguo 30 ou 90 dias, está se afrontando o objetivo principal da legislação consumerista, qual seja, proteger o consumidor hipossuficiente. Vejamos o escólio de Rizzato Nunes: “[...] a referida Seção II regula toda espécie de defeito que ocorre pelo fato do produto ou do serviço, de maneira que, sempre que o consumidor sofrer dano por defeito que diretamente, como lá está expressamente tratado, quer indiretamente, como consequência do não cumprimento da obrigação de resolver o vício, conforme estabelecido no inciso II do § 1º do art. 18, no inciso III do art. 19 e no inciso II do art. 20, aplica-se o período prescritivo fixado no artigo em comento”. E conclui: “Na verdade, toda e qualquer situação relativa a relação jurídica de consumo que gerar dano por defeito está enquadrada na norma do art. 27” (NUNES, 2009, p. 405). Como não há prazo para o exercício do direito de ação disposto no CDC, por analogia deve-se aplicar o prazo de cinco anos do art. 27 do CDC. De frisar ainda, na visão de Yussef Said Cahali, que: ”Na visão a reclamação do consumidor em razão do vício do produto, o prazo decadencial não tem curso; portanto, havendo negativa do fornecedor em consertar o produto, não há mais falar em decadência, eis que será dado início ao prazo prescricional de cinco anos, para que o consumidor recorra ao Judiciário com o espoco de ser ressarcido pelos danos sofridos” (Prescrição e Decadência. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 232). Neste sentido, colaciona-se o julgado do Des. Joel Dias Figueira: “Tratando-se de vício na mensagem publicitária de produto durável, aplica-se o prazo decadencial de 90 (noventa) dias previsto no art. 26, II, do Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, verificando-se, in casu, a existência de causa obstativa de incidência do instituto, consubstanciada na reclamação perante o fornecedor, não há falar em decadência”.(Apelação Cível n. , da Capital/Estreito, data. 22.07.2011) 146 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ademais, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem interpretando o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor de modo mais amplo, entendendo que o prazo de cinco anos, disposto na norma, deverá ser aplicada toda vez que existir ação de natureza condenatóriaem uma relação de consumo: “Consumidor. Recurso especial. Danos decorrentes de falha na prestação do serviço. Publicação incorreta de nome e número de assinante em listas telefônicas. Ação de indenização. Prazo. Prescrição. Incidência do art. 27 do CDC e não do art. 26 do mesmo código. - O prazo prescricional para o consumidor pleitear o recebimento de indenização por danos decorrentes de falha de prestação de serviço é de 5 (cinco) anos, conforme prevê o art. 27 do CDC, não sendo aplicável, por consequência, os prazos de decadência, previstos no art. 26 do CDC. - A ação de indenização movida pelo consumidor contra a prestadora de serviço, por danos decorrentes de publicação incorreta de seu nome e/ou número de telefone em lista telefônica, prescreve em cinco anos, conforme o art. 27 do CDC” (STJ, REsp 722510-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 01/02/2006). Dessa forma, por tudo que foi analisado, tem-se por certo que o provimento judicial objurgado não pode subsistir, sendo, portanto, imperiosa a sua desconstituição (cassação), haja vista que não caducou o direito do consumidor em reclamar pelo vício do produto adquirido na empresa apelada. De outra senda, verifica-se a impossibilidade da aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, tendo em vista que o Autor/Apelante requereu a produção da prova testemunhal, que no caso em tela, torna-se necessária para o deslinde da questio. Ademais, verifica-se que o Autor postulou a realização de nova perícia, visto que a perícia realizada não foi conclusiva, de modo que, a actio não se encontra neste momento, apta para julgamento. Assim, pelos fundamentos acima expostos, a sentença que julgou improcedente fundada na ocorrência da decadência, deve ser cassada, bem como seja determinado o regular prosseguimento do feito. Este é o voto. Gabinete Desa. Substituta Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt. Fonte: Poder Judiciário de Santa Catarina (2011). Lembrete O direito de reclamar por vícios aparentes ou ocultos dos produtos ou serviços extingue-se em: 147 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL • trinta dias, tratando-se de fornecimento de produtos ou serviços não duráveis; • noventa dias, tratando-se de fornecimento de produtos ou serviços duráveis. 7.10 Da proteção contratual 7.10.1 Cláusulas abusivas São cláusulas notoriamente desfavoráveis ao consumidor, parte mais fraca da relação. 7.10.2 Cláusulas exemplificativas • Cláusula de não indenizar: é nula a cláusula que contenha óbice ao dever legal de indenizar. A proibição atinge qualquer cláusula que tenha por objetivo exonerar, impossibilitar ou atenuar a responsabilidade do fornecedor. • Cláusula de renúncia ou disposição de direitos. • Cláusula de limitação da indenização com consumidor. • Cláusula que impeça o reembolso da quantia paga pelo consumidor etc. 7.10.3 Compra e venda a prestação Seja de móveis ou imóveis, a lei veda cláusula que estipule a perda total dos valores pagos pelo consumidor em caso de resolução do contrato por inadimplência. É permitida, contudo, a estipulação de pena ao consumidor pelo inadimplemento contratual, desde que essa pena seja equitativa. 7.10.4 Contratos de adesão São contratos cujas cláusulas tenham sido estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor, sem que o consumidor pudesse discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. A lei não veda, mas estipula certas condições; a principal diz respeito às cláusulas limitativas de direitos do consumidor devem ser regidas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, e que todo o escrito deva ter redação clara e legível. 7.10.5 Cobrança de dívidas Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo nem submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito a repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo engano justificável. Muitas vezes, a cobrança indevida decorre 148 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 da adoção, pelo credor, de critérios de cálculos e cláusulas contratuais financeiras não conformes com o sistema legal de proteção do consumidor, em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor. A seguir, um rol de exemplos de práticas abusivas em desrespeito ao direito do consumidor combatidas pela Justiça. “Contrato - Compra e venda - Rescisão - Perda dos valores já pagos - Acolhimento que ensejaria enriquecimento indevido, em face da ausência de prejuízo - Cláusula leonina configurada - Verba Indevida - Recurso não provido.” (Apelação Cível no 186.199-2 - São Paulo - Apelantes e apelados: Neide Maria de Oliveira Camargo e W.R.C. Incorporações Ltda. - RJTJESP, ED. LEX - 137/91) “No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo.” (Súmula nº 412 do STF). “Compromisso de Compra e Venda - Rescisão - Cláusula Penal - Perdas e danos consubstanciados na perda das quantias pagas - Pagamento de parcela substancial do preço que a torna excessivamente onerosa para o réu - Construtora, ademais, que lucrará com a rescisão contratual - Ofensa ao artigo 53, caput, de Código de Defesa do Consumidor, aplicável até mesmo aos atos pretéritos, ou em julgamento - Devolução das importâncias pagas ordenadas - Recursos providos para esse fim.” “Contrato - Rescisão - Cláusula penal - Perdas e danos consubstanciados na perda das quantias pagas - Interpretação que deve ser feita em favor do aderente - Acolhimento da cláusula, ademais, que conduziria a condenação do próprio direito - Devolução das importâncias pagas ordenadas - Recursos próprios para esse fim.” (Apelação Cível nº 197.165-2 - São Paulo - Apelante: Osvaldo Rodrigues - Apelada Construtora e Administradora Taquaral S.A. - RJTJESP, Ed. LEX - 139/41) “RESCISÃO CONTRATUAL - Contrato de Adesão e o Código de Defesa do Consumidor - Aplicação imediata - Excessiva onerosidade da cláusula penal - Ofensa ao art. 53, caput da Lei nº 8078/90.” “O contrato de adesão possibilita a intervenção judicial, para a correção de cláusulas excessivamente onerosas para a parte aderente. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, cujas normas são de ordem pública e de interesse social (art. 1o), considera nulas de pleno direito, cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas, no caso de resolução do contrato de compra e venda de coisa móvel ou imóvel, por inadimplemento do comprador (art. 53). Esta disposição, por ser de ordem pública, aplica-se aos contratos anteriores ao referido estatuto legal, de forma a nulificar a cláusula do contrato que estabelece a perda”. - (TJSP - Ap. Cível 197.165-2/3 - SP - 11a Câm. Civil Rel. Des. Pinheiro Franco - j. 22.10.92 - m. v.) 149 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL “Aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de execução diferida, não obstante ter sido pactuado antes da vigência deste diploma legal - art. 1o. Improcede o pedido de perdas das parcelas pagas, porque nula é a cláusula contratual que a estabelece, face a sua abusividade”. - (TJDF - Ap. Cível 31.902/94 - DF - 3a T. - Rel. Des. Nancy Andrighi - j. 16.05.94 - m. v.) “Ainda que pactuada anteriormente à vigência do Código de defesa do Consumidor, a cláusula penal que estipula a perda de todas as importâncias pagas é draconiana e deve ser reduzida aos seus limites, perdendo o promissário inadimplente apenas o sinal, assegurando o seu direito de reaver as demais quantias, corrigidas após odesembolso e com juros de 6% ao ano, a partir da citação”. - (Ac. Da 4a Câm. Civ. Do TAMG - Ap. Civ. 158.893-4 - Rel. Juiz Jarbas Ladeira - j. 6.10.93) “Eficácia na resolução. Desfazendo a relação contratual e os seus efeitos, a resolução determina o retorno ao estado anterior, inclusive a devolução das parcelas do preço já pagas, exceto o sinal, por força de expressa norma legal (CC, art. 1097)”. (RT 653/193) Fonte: Rosa (1998). 8 PUBLICIDADE E PROPAGANDA O anúncio publicitário não pode de forma alguma faltar com a verdade naquilo que anuncia, seja por afirmação ou por omissão, e nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambígua, iludir o seu destinatário. O anúncio deve apresentar o preço de forma clara, bem como as condições de seu pagamento, que podem ser à vista, a prazo, parcelado etc. Nos pagamentos a prazo ou parcelado, deve constar o valor da entrada (se houver) e das prestações, as taxas de juros e as demais despesas. A atividade publicitária deve respeitar a dignidade da pessoa humana, a intimidade, o interesse social, as instituições e símbolos nacionais, as autoridades instituídas e o núcleo familiar. Os anúncios não devem conter nada que possa induzir a atividades ilegais e/ou criminosas ou que pareça favorecer, enaltecer ou estimulá-las. Também não podem de maneira nenhuma exibir afirmações, apresentações visuais ou auditivas e nem mensagens que ofendam os padrões de decência prevalecentes no meio social, sob pena de serem considerados abusivos. A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações: • corretas: praticamente o óbvio ululante, pois é absolutamente inadmissível que o fornecedor dê informações incorretas; • claras: a norma pretende evitar o uso de linguagem técnica ou inacessível. Exemplo: bulas de remédios; 150 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 • precisas: a lei impede o uso de termos vagos e/ou ambíguos. Exemplo: bancos que informam que o cliente tem x dias para usar o cheque especial sem que lhe cobrem os juros correspondentes, mas não informam que, se o uso superar o dia x, os juros do período anterior serão somados e cobrados; • ostensivas: dirige-se especificamente àquelas informações impressas em letras miúdas, difíceis de serem lidas. A informação ou cláusula impressa dessa forma não tem validade alguma; • em língua portuguesa: seria um disparate aceitar o uso da língua alienígena no contexto nacional, fazendo vingar direitos contra os brasileiros; • em linguagem legível: principalmente a informações manuscritas ou apagadas. Exemplo: receita de médico com tinta opaca; Por outro lado, as informações sobre os produtos e serviços, nos moldes anteriormente apresentados, devem ser dadas em relação a: • características (tamanho, forma, cor etc.), qualidade (utilidade), quantidade, composição, garantia contratual e origem; • preço, observando-se dois aspectos: — preço à vista: preço só existe à vista. Não se pode confundir preço com forma de pagamento, que pode ser a prazo, em parcelas, financiada etc. A forma pode variar, mas o preço tem de ser o mesmo que foi estipulado à vista na compra. Por exemplo: se o preço à vista é R$ 100,00 e o pagamento é a prazo, o fornecedor não pode dizer que para sessenta dias o preço é R$ 120,00 (acréscimo ilegal). Só é possível cobrar juros em operação sustentada por instituição financeira (são as únicas autorizadas a cobrarem juros remuneratórios); — preço visível: o preço tem de estar à mostra, claramente visível ao consumidor, inclusive nos produtos das prateleiras dos supermercados e nas vitrines. A lei visa a impedir o constrangimento do consumidor, pois é prática bastante conhecida de venda (a gíria comercial diz “malho”) a de atrair o consumidor para dentro do estabelecimento, oferecendo-lhe os produtos sem que ele saiba quanto custa, e o preço só é revelado depois que ele se mostra interessado e diz que quer comprar. Com isso, o consumidor constrangido acaba adquirindo um bem com custo muito mais elevado do que pretendia. Consigne-se que o preço não declarado não precisa ser pago, se o consumidor considerá-lo abusivo e/ou fora do padrão esperado; • prazos de validade: todo produto perecível deve trazer informado o prazo de validade. Certos produtos devem apresentar dois prazos de validade distintos: um até que a embalagem seja aberta e outro para o consumo após sua abertura. São diversos os produtos que a pessoa abre e demora para consumir totalmente, como requeijão, biscoitos etc. O artigo 37 do CDC (BRASIL, 1990) considera enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo 151 Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 Ética e LegisLação: trabaLhista e empresariaL por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços, sendo a publicidade também enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. 8.1 Formas comuns de publicidade enganosa 8.1.1 O “chamariz” Modo enganoso de atrair o consumidor para que ele, uma vez no estabelecimento (ou telefonando para lá), acabe comprando algo de modo muitas vezes constrangido. Por exemplo: anuncia-se uma liquidação, com grandes descontos, e, quando o consumidor chega à loja, a liquidação é restrita a uma única prateleira ou estante. Outro caso é aquele em que se anuncia que “os primeiros dez ouvintes que ligarem terão desconto de 50% na compra de tal produto” – e, quando o consumidor liga, ainda que seja logo em seguida, recebe a resposta de que foi o 11º a ligar. 8.1.2 Informação distorcida Um anúncio é considerado enganoso se não corresponder à verdade, não se verificar; assim, a publicidade será enganosa se o consumidor pudesse não ter adquirido o produto ou o serviço se este tivesse sido anunciado corretamente. Exemplos: o fornecedor diz que o produto dura dois meses e em um mês ele está estragado; ou diz que o curso é grátis, exceto o material didático. 8.1.3 Ambiguidade Se o anúncio “brinca” com o sentido ambíguo de seu texto ou se utiliza da ambiguidade com o intuito de confundir, será enganoso. Se, ao ler o texto, assistir à imagem ou ouvir a mensagem falada, restar possível mais de uma interpretação e uma delas levar à “enganosidade”, o anúncio já será enganoso. Exemplo: um anúncio com foto de um aparelho de melhor qualidade, diferente da sigla, junto do preço ao pé da fotografia que indicava um aparelho de qualidade inferior. 8.2 Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agências e do veículo A responsabilidade é solidária de todos aqueles que participam da produção do anúncio e de sua veiculação. Tanto o anunciante quanto sua agência e o veículo são responsáveis solidários pelo dano que o anúncio causar e pelas infrações praticadas. Exceção: tanto a agência quanto o veículo anunciante não terão responsabilidade quando do anúncio não se extrai a “enganosidade” ou por cuja publicidade não é possível, por falta de condições reais, saber se é enganoso ou depende de uma ação real, concreta e posterior do fornecedor-anunciante. Exemplo: uma loja anuncia desconto de 50% nos preços das mercadorias, mas quando o consumidor comparece à loja, vê que os descontos são de apenas 20%. 152 Unidade IV Re vi sã o: C ris tin a/ Lu ca s - Di ag ra m aç ão : F ab io - 2 2/ 04 /1 3 8.3 Oferta e publicidade Poderíamos desde logo afirmar que oferta é gênero e que publicidade é espécie. Com efeito, a oferta de produtos e serviços se refere a toda e qualquer manifestação do anunciante-fornecedor, com o objetivo de propor sua colocação no mercado (prospectos distribuídos de mão em mão, malas diretas, mensagens veiculadas
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