Resumo Estudos do Crime

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ESTUDOS DO CRIME
A ideologia político-criminal na base das penas restritivas de direito
Se a pena privativa de liberdade é a extrema ratio, existem medidas no ordenamento jurídico chamadas despenalizantes, ou seja, aquelas que buscam sanções que não a pena privativa de liberdade, como a privativa de direito, multas etc.
Nos crimes de pequeno potencial ofensivo, que têm pena máxima não superior a 2 anos, busca-se a composição civil. Se ela não for possível, é feita a transação penal por rito sumaríssimo. Suspensão condicional do processo, desde que cumpra requisitos impostos pelo Ministério Público. É feita em juízo. 
Todas essas medidas e vertentes despenalizadoras têm a ver com a criminologia.
A pena privativa de liberdade deve cumprir com a ideia de prevenção geral e especial minimalista. Só é legitimada quando cumpre com a prevenção geral e especial positivas.
A prevenção geral positiva é a manutenção das expectativas contra fáticas de vigência da norma. Manutenção das expectativas de que o mundo ético que rege o direito penal continua vigorando. É o limite da pena. Todas as vezes que se conseguir essa prevenção, evitando o encarceramento, deve-se dar primazia para isso, optando pela sanção menos severa.
A prevenção especial positiva é o efeito da pena na pessoa do delinquente para que ele não reincida. Teorias que defendam a reinserção social etc.
Dentro da ideia de prevenção geral e especial positiva há a ideia de eficiência defendida por algumas pessoas, que acreditam que quanto maior for o número de condenações e o número de encarceramento, mais eficiente será o direito penal. Há buscas incessantes por formas de condenação.
Teorias agnósticas da pena são aquelas que desacreditam no efeito preventivo da pena criminal. Acreditam que ela nãos serve para nada.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
A pena de prisão, no Brasil, tem duas espécies: reclusão e detenção. 
A reclusão é uma espécie de pena prevista para os crimes mais graves. A detenção é prevista para os crimes menos graves. Essa distinção é muito criticada porque é contra o princípio da individualização da pena. Só de estar previsto abstratamente como reclusão gera menores benefícios para o recluso. Por isso, entende-se que além dos aspectos objetivos, deve-se levar em conta também os aspectos subjetivos do agente na aplicação da pena criminal. 
Essa diferença era mais relevante no Código de Processo Penal para a pena preventiva. Como isso mudou, essa diferença não faz mais tanto sentido.
Quando o juiz determina pena de prisão para uma pessoa, fixa uma pena inicial, havendo regimes de cumprimento da pena privativa de liberdade. 
O sistema jurídico brasileiro adota um sistema progressivo de pena, que significa que se a pessoa começa cumprindo a pena no regime mais severo, não quer dizer que ela continuará nele. Pode ir para regimes mais leves. Há o regime fechado, semiaberto e aberto.
Diferença entre reclusão e detenção
a. Regime: Se a pessoa é condenada a cumprir pena de reclusão, a pena inicial pode ser em regime fechado; Se a pessoa é condenada a cumprir pena de detenção, a pena nunca será inicialmente de regime fechado. O regime é semiaberto ou aberto. Essa previsão já no código de como será o regime impede que se busque medidas de despenalização no ponto de vista minimalista.
b. Medidas de segurança: Na reclusão, será sempre detentiva; na detenção pode ser apenas o tratamento ambulatorial (como pode, não deve, ela pode ser detentiva também). Art. 97 do CP.
Regimes de cumprimento de pena
Os regimes são determinados essencialmente pela espécie e quantidade de pena e pela reincidência, somadas ao mérito do condenado.
Regime fechado – O sujeito cumpre a pena em estabelecimento de segurança máxima ou média.
Regime semiaberto: colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Tem menos direitos cerceados. 
Regime aberto – A pena é cumprida em casa de albergado ou estabelecimento similar. Na casa de albergado, a pessoa fica livre e trabalha durante o dia e dorme nessa casa. É o mesmo lugar onde se cumpre a restritiva de direito de limitação de fim de semana. O regime domiciliar está previsto no art. 117 da Lei de Execução Penal. Se não existe casa de albergado, a pessoa não pode ir para o presídio. Deve ter pena domiciliar. 
· Regras do regime fechado:
Trabalho obrigatório; isolamento noturno. O isolamento seria feito na hora de dormir, comportando uma ou duas pessoas por cela, o que não acontece na prática (art. 34, §1).
Trabalho externo: deve ter cumprido ao menos 1/6 da pena e deve ser resguardada a segurança dos detentos. 
Toda vez que os condenados foram sair para trabalhar, deve haver escolta policial, evitando a fuga dos detentos. Pode trabalhar também em iniciativa privada.
A previsão de ser um trabalho interno obrigatório é vista como inconstitucional por algumas pessoas, já que estabelecer essa obrigação para além da pena privativa de liberdade seria como uma pena corporal. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório. 
A iniciativa privada pode estar presente no regime fechado internamente também, quando uma empresa privada se estabelece dentro do presídio.
· Regras do regime semiaberto:
Não há previsão de isolamento durante o repouso noturno – direito de frequentar cursos
Trabalho externo, inclusive na iniciativa privada. Muitas vezes, quando uma pessoa vai para colônia agrícola industrial, a pessoa sai de lá para outro trabalho. Se torna parecido com o regime aberto. 
· Regras do regime aberto:
O condenado só será recolhido (em casa de albergado ou em estabelecimento penal adequado) nos feriados e dias de folga integralmente
Deve trabalhar, estudar, mostra-se merecedor do regime, sob pena de ser transferido para outro regime mais rigoroso.
Em tese, a prisão domiciliar é uma espécie do gênero regime aberto. O sujeito deve ter mais de 70 anos, ser gestante, ter filho menor de 7 anos, deficiente físico ou mental. Art. 117 da LEP. 
No caso de haver progressão de regime fechado para o semiaberto e não haver colônia agrícola, a pessoa vai para casa de albergado. Se não houver essa casa, deve ir para a prisão domiciliar. 
Fixação do regime inicial
Para dosar a pena, se há previsão de pena privativa de liberdade desde o início, o juiz passa a fazer a dosimetria da pena para fixar o regime inicial de acordo os 3 existentes. 
Há regras para fixação de regime para pena de detenção e de reclusão. No próprio preceito secundário do tipo já há a previsão do regime. 
O preceito primário é a descrição do tipo, enquanto o preceito secundário é a previsão de consequências. 
Detenção:
Se é detenção, o sujeito nunca começa o cumprimento no regime fechado. Deve ser no máximo o semiaberto. 
A fixação do regime inicial pode ser obrigatória ou não obrigatória. Os critérios iniciais para sua aplicação são: espécie de pena, reincidência, quantidade de pena e, no caso de ser não obrigatória, as circunstâncias judiciais.
Se a pena for superior a 4 anos, independente da reincidência, só pode iniciar o cumprimento em regime semiaberto.
Se for reincidente, independente do tempo da pena, sempre deve iniciar no regime semiaberto.
Se a pena for de 4 anos ou menos, sendo o sujeito não reincidente (primário) e sendo detenção, pode iniciar em regime aberto, analisando circunstâncias judiciais de acordo o artigo 59 do CP. Fixação não obrigatória.
Reclusão
Também há casos em que a fixação do regime de cumprimento seja obrigatória e não obrigatória.
Critérios: reincidência, quantidade de pena, circunstâncias judiciais.
Se a pena for maior que 8 anos, o sujeito vai para o regime fechado. Caso de fixação de obrigatória do regime. 
Superior a 4 anos e sendo o sujeito reincidente, será sempre regime fechado. É um caso de fixação obrigatória do regime. 
Se a pena for entre 4 e 8 anos, sendo o sujeito primário, o regime pode ser fechado ou semiaberto, se utilizando de circunstâncias judiciais para definir, entre elas a culpabilidade. É caso de fixação não obrigatória. 
Se a pena for igual ou inferior a 4 anos, reincidente, poderá iniciar o cumprimentoda pena em regime semiaberto, analisando as circunstâncias judiciais. Caso de fixação não obrigatória.
Se a pena for inferior a 4 anos e não reincidente, pode iniciar em qualquer um dos 3 regimes, analisando as circunstâncias judiciais. A fixação não é obrigatória. 
Progressão e regressão
A fixação do regime inicial ocorre na sentença, que pode ser fechado, semiaberto e aberto. As previsões gerais do cumprimento estão no Código Penal e as especificidades estão na Lei de Execução Penal.
O regime de cumprimento de pena no Brasil é progressivo, o que quer dizer que mesmo que tenha começado no regime mais drástico de cumprimento de pena, pode ser que haja mudança nesse regime.
A pena privativa de liberdade não é um instrumento de reinserção social e de prevenção geral positiva, isso porque a pena não exerce sua função pedagógica, muitas vezes mostrando mais que a pessoa é um outsider. A pena não é individualizada.
Estudos empíricos provam que quanto mais se submete uma pessoa à uma infantilização decorrente do encarceramento em regime fechado feito no Brasil, mais se tem uma ideia contra a reinserção social, sendo um elemento criminógeno. 
A ideia é que dentro do possível, o Estado deve submeter uma pessoa a uma pena privativa de liberdade menos rigorosa possível. 
Os requisitos para progressão de pena são: (a) demonstração de mérito, ou seja, quando a pessoa estava cumprindo pena mais severa, obedeceu e não se mostrou uma pessoa contrária ao cerceamento de liberdade e ao tratamento que lhe foi imposto. O problema é a comprovação desse mérito, que é feita pelo administrador da penitenciária. A questão é que no geral essas pessoas aderem à uma visão extremamente retribucionista e punitivista da pena, escolhendo de forma aleatória quem fará a progressão de regime. (b) há também o critério temporal, que acontece após o cumprimento de 1/6 da pena fixada no regime anterior; (c) exame criminológico, que também é feito de maneira desumana, mas que deveria avaliar as condições da pessoa de aos poucos ser reinserida na sociedade.
Se o sujeito está no fechado, cumpriu 1/6 da pena e deveria ir para o semiaberto, mas não existe nem casa de albergado e nem colônia agrícola, ele vai para o regime domiciliar, que é uma espécie do regime aberto. Cumpre o domiciliar como se estivesse em regime semiaberto. Isso deve acontecer todas as vezes que o Estado não tem condições de oferecer possibilidade do cumprimento de pena em regime menos restritivo.
Não existe progressão por salto, isso só ocorre quando há negligência e ineficiência do Estado. Há decisão do STF nesse sentido (ver se virou súmula)
 
Para progredir do semiaberto para o aberto, é preciso que a pessoa cumpra alguns requisitos a mais que estão no artigo 114 da LEP. Deve comprovar que tem trabalho ou que tem condições de trabalhar, passando por um exame de cessação de periculosidade. 
Estando no fechado, autorizado pelo juiz para progredir para o regime semiaberto e não tendo colônia agrícola, cumpriria na casa de albergado. Não tendo essa possibilidade também, progrediria para o regime domiciliar.
Prisão domiciliar – Prevista no artigo 117 da LEP. Passou a ser uma espécie de medida cautelar alternativa à prisão preventiva. A prisão processual acontece antes do trânsito em julgado, e é o caso de prisão em flagrante, preventiva e temporária. 
Nos casos do artigo 117, não deveria ser vista como uma progressão de pena, e sim um benefício concedido pela condição da pessoa. 
Pode ser uma pena restritiva de direitos e pode também acontecer quando houver hipótese de inércia do Estado – Súmula vinculante 56.
Regime aberto e prisão domiciliar
Hipóteses do artigo 117 da LEP
Hipótese onde não há casa de albergado
Prisão domiciliar em execução provisória (prisão processual) – quando a pessoa tem doença grave em regime fechado/semiaberto – sem condições de tratamento
Prisão Processual
A prisão-pena deriva de uma sentença condenatória com trânsito em julgado. É a prisão que é pena definitiva. 
A prisão processual é aquela que acontece no curso da investigação e o processo deve ser excepcional. A regra deve ser, portanto, a liberdade e ninguém pode ser preso senão em flagrante delito ou por decisão judicial fundamentada. 
É sinônimo de prisão cautelar.
Prisão em flagrante – quando está cometendo um crime ou acabou de cometê-lo. Leva à audiência de custódia, que é preliminar e em que o juiz determina se mantém ou não a prisão. A prisão em flagrante dura 24h. Se estiverem presentes os requisitos da preventiva, o juiz converte. Se não estiver, a pessoa é posta em liberdade.
As hipóteses de prisão em flagrante, em que a prisão é possível, estão descritas no artigo 302 do CPP, com um rol taxativo. 
Prisão preventiva – A prisão em flagrante pode se tornar preventiva ou ela pode ser decretada em vários casos. Pode ser decretada na investigação ou durante o processo. Pode ser pedida por delegado e Ministério Público. Artigo 312 do CPP. 
Serve para impedir que o réu continue praticando crimes; evitar que não atrapalhe o andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas; e também para garantir que ele não fuja.
O artigo 313 do CPP prevê as hipóteses em que pode haver a prisão preventiva. Segundo o artigo 311, poderá ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. 
Prisão temporária – Prevista no art. 1º da Lei 7.960/898 determinada pelo juiz para a eficácia da investigação criminal. Deve ter período determinado (5 dias, prorrogável por 30 dias, que é prorrogável por mais 30 no caso de crime hediondo).
Medidas cautelares diversas da prisão – Art. 319 do CPP. Entre a liberdade e a prisão. O juiz avalia, mesmo estando presentes os requisitos que sejam indispensáveis, pode optar por uma medida cautelar diversa da preventiva, entre elas o recolhimento domiciliar, que é diferente da prisão domiciliar. Pode ser uma medida cautelar no âmbito da investigação ou do processo, que substitui a preventiva.
Dessa forma, a preventiva só será decretada se não houver a possibilidade de uma medida cautelar prevista.
Regressão
Requisitos para regressão: O sujeito comete falta grave, que estão previstas no art. 50 da LEP; cometimento de novo crime doloso, em que ocorre a unificação das penas pelo juiz
As autoridades administrativas que tomam conta do estabelecimento prisional que dizem sobre o cometimento de falta grave; Uma crítica a esse tipo de prática é a teoria da judicialização, que é uma das garantias fundamentais que devem estar presentes nos estatutos de quem cumpre pena privativa de liberdade, e defende a ideia de que decisões acerca de situações que podem prejudicar o réu no âmbito da execução deveriam passar pelo juiz de execução.
A detração é que tudo o que foi cumprido como sanção, pelo mesmo fato criminoso, é abatido da condenação final.
A remição pode ser pelo trabalho ou pelo estudo. A remissão pelo trabalho é que a cada três dias de trabalho, abate um dia no cumprimento da pena. Art. 126 da LEP. 
Não existe remição pelo trabalho no regime aberto porque um dos requisitos para estar no regime aberto é o trabalho.
Penas Criminais
Pena alternativa
Decorre de uma sanção penal condenatória que evita a imposição de uma pena privativa de liberdade. Pode ser uma pena restritiva de direito ou multa. Pode ser direta, quando está prevista como próprio preceito secundário do tipo, sendo aplicada pelo juiz sem substituição. As diretas podem ser diretas-aditivas ou diretas-cumulativas (o juiz é obrigado a aplicar a prisão e a pena alternativa) ou diretas-alternativas (o juiz opta entre prisão e elas). As penas diretas podem ser substitutivas, estando previstas no art. 43 e seguintes do CP. 
As penas alternativas indiretas não estão previstas no tipo penal, e elas substituem a pena. 
A Lei 9714/98 criou novas espécies de penas restritivas de direitos, agora totalizam-se no código penal 9 outras penas substitutivas além de multa. 
Qualquer crime culposo pode ser substituído pela pena alternativa. 
As penas restritivas de direitos que estão previstasna parte geral no código penal substituem a pena privativa de liberdade de acordo o art. 44 do CP.
44, §3º - reincidência específica. O juiz pode substituir a pena caso a pessoa seja reincidente, a não ser que seja específica, ou seja, que a pessoa não seja condenada duas vezes pelo mesmo crime. 
Há quem diga que a especificidade tenha a ver com o bem jurídico ofendido, e não ao tipo específico.
Nos crimes que envolvem violência ou grave ameaça, o artigo 44 inviabiliza a substituição por pena alternativa. Apesar disso, quando há crimes com pequeno potencial ofensivo, mesmo que envolva violência ou grave ameaça, pode haver substituição pela restritiva de direitos, segundo entendimento jurisprudencial. Ex.: crime de lesão corporal leve, ameaça e vias de fato.
O período depurador é o período de 5 anos após a extinção da pena e a prática de um novo crime. Tecnicamente, a pessoa voltaria a ser ré primária.
 
Quem cumpre pena por crime hediondo pode ter a pena substituída; se fosse privado disso, atentaria contra o princípio da individualização da pena.
Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, não importando se crime culposo ou doloso; caso a pena imposta seja superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos ou multa ou por duas restritivas de direitos.
A pena restritiva de direitos se converte em privativa de liberdade quando ocorrer descumprimento injustificado da restrição imposta.
Se sobrevier condenação por outro crime a pena privativa de liberdade, o juiz decidirá sobre a conversão, podendo deixa de aplica-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. O juiz decide no momento em que faz a unificação das penas (parte do código que fala sobre a dosimetria da pena). Pode decidir por cumprir em casa de albergado, por exemplo.
Prevalece o entendimento de que a pena de multa, por ser pecuniária, não poderia ser substituída por uma pena privativa de liberdade. Apesar disso, essa lógica é atenuada quando a multa é um benefício de quem já foi condenado a uma pena privativa de liberdade. Por isso, Guilherme acredita que ela poderia ser convertida em pena privativa de liberdade em substituição, porque já era um benefício de substituição.
Medidas alternativas e penas alternativas – A medida é um termo mais genérico, sendo tudo aquilo que evita a prisão. Dentro das medidas alternativas existem as penas alternativas. A pena deriva de uma sentença penal condenatória, mas não é prisão. São as penas restritivas de direitos e a multa.
A lei de crimes hediondos antes da reforma dizia que todo crime desse tipo deveria ser cumprido integralmente em regime fechado. Houve, durante muito tempo, correntes que dissessem que essa previsão feriria o princípio da individualização da pena e a ideia de que o Direito Penal não pode ser utilizado para expiação, punição ou castigo. Foi declarada inconstitucional com isso.
Após a alteração, agora quem pratica crime hediondo inicia em regime fechado e tem o direito a progressão, mas o lapso temporal para acontecer essa progressão é diferente e está prevista no art. 2º da Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos). Será de 2/5 se for réu primário e 3/5 se for reincidente. 
Prestação de serviços
Previsão no art. 46 do CP.
Só é aplicável à pena privativa de liberdade superior a seis meses. 
Esse trabalho geralmente é realizado para trabalhos públicos. Quando são privados, são de interesse da sociedade. 
As tarefas são distribuídas de acordo as aptidões do condenado e são realizadas em uma hora de tarefa por dia. 
Cada 1h dessa prestação elimina 1 dia da pena privativa de liberdade.
Se a pena substituída for superior a um ano, o condenado pode cumprir a prestação de serviço em menor tempo, desde que fique prestando durante pelo menos metade do tempo da pena de prisão fixada.
A prestação de serviços pode ser alterada de acordo o art. 148 da LEP. A prestação não pode ser ofensiva à dignidade do sujeito.
Prestação Pecuniária
Art. 45, §1º.
Para definir o valor da pena pecuniária, o juiz se utiliza do binômio: condição do condenado e dano causado pelo mesmo. 
É substituição da pena privativa de liberdade. Pode haver reconversão no caso de inadimplência total ou parcial; se o inadimplemento for total, restabelece-se a pena privativa de liberdade no todo; se o inadimplemento for parcial, o juiz deverá abater da pena fixada (art. 44, §4º)
Pode ser inominada, a favor da vítima e de outra natureza.
Quando é inominada, a destinação não é para a vítima. Caso de não ter vítima ou o juiz assim o decidir. 
Quando é a favor da vítima, não vai para uma entidade específica pública de destinação social, e sim para a própria vítima do caso. (art. 45, §1º)
A prestação de outra natureza acontece quando o sujeito a pagar não tem condição de pagar entre 1 e 360 salários mínimos. Quando não tem dinheiro para uma instituição, que requer um valor maior, ou para a vítima. Geralmente é colocada uma outra obrigação. Pode ser destinada à própria vítima, mas sem ser pecuniária. (art. 45, §2º). Para haver essa mudança, o juiz não pode ser completamente arbitrário, ou seja, não pode ofender a dignidade do executado. Além disso, deve haver a concordância da outra parte. 
Limitação de fim de semana
Art. 48, CP.
Decorre da ideia de intervenção mínima, despenalização, só recorrer às penas drásticas em pena de extrema necessidade.
É uma limitação construtiva dos finais de semana. É uma sanção pedagógica, que teria o efeito de fazer com que o efeito cumprisse uma pena que tem um caráter restritivo de liberdade mínimo, e o Estado ofereceria uma série de oportunidades para que o sujeito volte à sociedade sem delinquir, como uma ideia de ressocialização.
Seria uma prisão em regime aberto ao contrário. A pessoa fica livre durante os dias de semana, não indo para a casa de albergado. Aos sábados e domingos, deve permanecer na casa de albergado ou outro estabelecimento adequado por ao menos 5 horas diárias. Adere a um programa profissionalizante.
Apesar dessa previsão, isso é uma pena totalmente inexistente. 
É diferente da pena privativa de liberdade em regime aberto porque essa é uma condenação à prisão, e o regime aberto é uma das espécies de cumprido. O cumprimento se dá com base na autodisciplina do condenado, trabalhando e permanecendo encarcerado nos dias de folga e no período noturno (art. 36, §1º).
Dura o tempo da pena privativa de liberdade substituída.
Interdição temporária de direito
Art. 47 do CP.
Cabe sempre que não constituir efeito da condenação.
O juiz pode substituir a pena privativa de liberdade pela interdição temporária sendo ela não restritiva de direitos prevista no próprio tipo, mas em substituição, o que é raro de acontecer.
Pode ser convertida em pena de prisão, conforme hipóteses previstas em Lei. 
O recolhimento domiciliar é diferente da prisão domiciliar, porque a primeira é uma medida cautelar. A prisão domiciliar deve seguir os requisitos do artigo 117 da LEP.
Perda de bens e valores
É uma pena muito parecida com a pena de confisco. 
Art. 45, §3º do CP.
Confisco-efeito – Previsão no artigo 91, II do CP. Efeitos todas as vezes que surgem uma condenação. Não é uma pena, e sim uma consequência da sentença condenatória transitada em julgado de o Estado confiscar para si tudo o que faz parte da ação criminosa e todo o lucro que foi auferido ilicitamente. É em favor da União. Recolhimento dos instrumentos do crime e do produto ou proveito auferido.
Confisco-pena – Sempre substitui a pena restritiva de direitos quando o juiz resolver condenar o sujeito com consequência da sua condenação a fornecer uma determinada quantia em dinheiro ao Fundo Penitenciário Nacional. Não tem natureza indenizatória. O valor pecuniário transcende o lucro obtido ilicitamente, podendo afetar o patrimônio do condenado. Por isso é uma espécie de confisco mesmo. Tem efeito pedagógico e preventivo especial muito grande nos crimes de colarinho branco. O teto inultrapassávelé o prejuízo causado (indenização para a vítima) e o proveito obtido. Paga o maior dos valores.
O confisco-efeito é diferente do confisco-pena porque o primeiro é pago à união e o segundo ao Fundo Penitenciário Nacional; O efeito atinge só o que foi obtido ilicitamente e o segundo pode atingir o patrimônio do condenado, mas tem um limite no quantum de indenização (não pode ser maior do que deve à vítima) e no lucro auferido (no caso de não haver vítima, por exemplo. É efeito porque decorre do ilícito e deve ser devolvido para a União).
No Fundo Penitenciário Nacional o valor é destinado para os órgãos administrativos responsáveis pela execução da pena. 
O confisco-pena é criticado porque se assemelharia à pena de confisco. Há quem argumente ser inconstitucional porque atinge o patrimônio do agente, e não apenas o valor que envolve os lucros e o dano causado. 
Prestação de outra natureza (inominada) – se o sujeito não possui condições de cumprir pena restritiva de direitos de caráter pecuniário, ele cumprirá outra medida fixada pelo juiz, e isso para alguns ofende princípios e garantias fundamentais. Para Guilherme depende. Se o juiz substituir por alguma obrigação prevista em lei, não será inconstitucional. O que não pode acontecer é uma substituição que ofenda a pessoa. Essa pena só substitui a prestação pecuniária, mas não substitui a perda de bens e valores. 
Penas Restritivas como Incidente de Execução
Além da aplicação, pelo juiz da condenação, das penas restritivas de direitos, na forma examinada, a Lei de Execução Penal (art. 180) prevê outra possibilidade de aplicação, pelo juiz de execução, dessas mesmas sanções.
É possível que a pena seja substituída no curso da execução, mas isso acabou se tornando “letra-morta”, pois com a ampliação das penas restritivas de direito, a substituição acaba sendo feita na sentença. 
Os critérios para a substituição acontecer no curso da execução estão presentes no artigo 180. Só pode acontecer se o sujeito estiver em regime aberto (progredido ou começado no aberto); deve ter cumprido ¼ da pena e deve ter as condições subjetivas de bom comportamento, etc.
Livramento condicional – Não é um regime de cumprimento da prisão, tanto que a pessoa pode estar em condicional em qualquer regime. É um benefício que o sujeito sai mediante determinadas condições, como tendo bom comportamento e tendo cumprido 1/3 da pena. Só atinge a criminalidade grave e o condenado por 2 ou mais anos. 
Sursis – só pode acontecer se houver condenação menor que 2 anos. Suspensão da execução na pena privativa de liberdade. Só acontece na fase executória.
Conversão da pena restritiva de direito e multa em pena privativa de liberdade
Toda pena restritiva de direito que substitui a prisão pode ser convertida em prisão quando o sujeito frustra as condições, não cumprindo a sentença que substitui ou quando ele é condenado. 
A conversão da pena restritiva de direito, quando é de caráter pecuniário é que se questiona se poderia substituir. 
Para alguns, a multa nunca poderia ser substituída por ser dívida de valor e decorrente do artigo 51. É mais convincente trabalhar com essa hipótese.
A temporalidade não existe, por isso para alguns a pena restritiva de direito pecuniária não seria possível ser convertida em pena privativa de liberdade. 
A pena que é originalmente pecuniária não é condicional. Ou a pessoa cumpre ou não cumpre e, por isso, não haveria possibilidade de substituição pela pena privativa de liberdade. Para quem acredita que é possível substituir a pena restritiva de direitos pecuniária em pena privativa de liberdade, o juiz deveria mensurar o valor a ser pago com o tempo de pena a ser cumprido. 
No caso de o sujeito ser insolvente, o juiz deveria substituir por outra pena alternativa e não pela pena restritiva de liberdade.
 
Penas restritivas de direitos na legislação especial
As penas restritivas de direito no Código Penal são sempre autônomas, podendo ser diretas ou substitutivas.
A legislação especial, como CTB e Lei de Crimes Ambientais, prevê algumas penas restritivas de direitos de caráter pecuniário e com regramento e condições de aplicação próprias.
No CTB (art. 292) há previsão de pena de suspensão ou proibição de obter permissão ou autorização para dirigir veículos, podendo ainda ser cumulada com outras medidas. Não há penas como essa no Código Penal.
Na Lei de Crimes Ambientais (art. 8º) há previsão de prestação de serviço à comunidade, interdição temporária de direitos, prestação pecuniária e recolhimento domiciliar, etc.
A legislação especial pode recorrer ao Código Penal par aplicação das penas restritivas de direitos, porém não pode acontecer se houver previsão de uma medida mais tênue na lei especial, pois não se pode retroagir em malefício do réu. 
Fixação da pena de multa 
Possui um caráter bifásico, ou seja, passa por duas fases; 
A multa pode ser direta (quando prevista no preceito secundário do tipo) ou substitutiva (quando substitui a pena privativa de liberdade); 
Na primeira fase, o juiz fixa a quantidade de dias-multa, que varia entre 10 até 360, levando em conta as circunstâncias judiciais (art. 59) e causas de aumento e/ou diminuição, que são as agravantes, atenuantes, agravantes e minorantes; 
Agravantes e atenuantes sempre estão previstas na parte geral do Código Penal, e nunca é definido o quantum a ser aumentado ou diminuído; As majorantes e minorantes podem ser gerais, ou seja, previstas na parte geral (ex: tentativa).
Na segunda fase, o juiz fixa o valor do dia-multa, que varia entre 1/30 a 5 vezes o salário mínimo; para fixar o valor, considera-se a situação econômica do réu; a depender da situação econômica do sujeito ser vantajosa, a pena de multa pode ser triplicada. Ela é atualizada monetariamente desde a data do fato; pode ser fixado pagamento integral ou parcelado; pode ser descontada dos vencimentos; 
Pode haver ao mesmo tempo multa substitutiva e multa direta? Sim, pode acontecer em casos do sujeito ser condenado a uma pena de multa direta e ao mesmo tempo ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos e multa;
Entender que a culpabilidade justifica a pena é uma visão neo-retribucionista. Além de ser preciso para a constituição de crime, serve como instrumento de legitimação para que consiga chegar à quantidade de pena que a pessoa merece em relação a determinado crime. É uma tentativa de minimizar uma retribuição mais severa, menos humanizada.
A culpabilidade serve como instrumento de legitimação da pena. E isso em outras circunstâncias judicias, atenuantes, etc. ainda é dizer que a pena é um castigo, mas mais humanizado pela ideia de proporção ao fato. A ideia de quanto mais grave a crime, mais grave à pena não tem uma ideia de prevenção. 
Dosimetria da pena
Dosimetria da pena é uma etapa em que sai de uma pena prevista abstratamente e passa para uma fase mais concreta e específica. É a segunda fase da individualização da pena, que é dividida em três: legislativa (abstrata), judiciária (concreta) e a executória.
Em um primeiro momento, a pena está prevista em abstrato, que é a previsão legislativa. Fixa pela quantidade e gravidade da pena. 
Depois que o tipo penal prevê em abstrato uma espécie de moldura o mínimo e o máximo, o juiz vai determinar essa pena concretamente. Nesse momento, ele passa por um processo de dosimetria. A dosimetria é um procedimento extremamente complexo. Não significa só dosar a quantidade de pena. O juiz também fixa:
a. A espécie de pena, se vai condenar pela privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. Esse momento pode acontecer antes da fixação da pena ou depois. A função do juiz é escolher a quantidade de pena e fixar o regime de pena inicial. Diz respeito a quando a pena está prevista no próprio tipo.
Tipo penal – preceito secundário do tipo, optando pela pena A ou B. Se a multa não está na previsão do tipo, dosa a quantidade de pena.
b. A quantidade e o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Depois que escolhe a quantidade, vaiescolher se vai cumprir em regime fechado, semiaberto ou aberto. Pena base, provisória e definitiva. 
c. Depois que fixa a quantidade e o regime, vê se é possível a substituição da prisão ou da pena privativa de liberdade. Essa possibilidade leva em consideração basicamente os critérios para substituição presentes no art. 44. 
d. Além disso, averigua a possibilidade de sursis, que é a suspensão condicional da pena. 
1ª fase da dosimetria – O juiz leva em conta as circunstâncias judiciais. Art. 59 do CP. A pena base é fixada levando em conta essas oito circunstâncias, que em tese são as características relacionadas à infração penal. Em relação à quantidade de pena que vai ser aumentada ou diminuída, isso não é pacífico. O que é consensual é que a pena base ficará no mínimo todas as vezes que as circunstâncias judiciais forem mais favoráveis do que desfavoráveis, mas não há como fixar a pena abaixo do mínimo indicado (apenas na terceira fase, de minorantes e majorantes).
Todas as vezes que o sujeito pratica um fato criminoso sem estar acobertado a uma causa de justificação, geralmente doloso, gera a culpabilidade.
· A culpabilidade é a valoração da culpa ou dolo do agente, reprovabilidade. É basicamente uma categoria em que o juiz questiona a censurabilidade da pessoa a partir da sua vontade criminosa. Questiona se havia possibilidade de conduta diversa e a imputabilidade. Para além disso, a possiblidade de conduta diversa e o erro de proibição exclui o ilícito.
· Após a culpabilidade, a outra circunstância utilizada pelo juiz é a análise de antecedentes criminais, ou seja, se já há outra condenação com trânsito em julgado. 
· Conduta social – relacionamento do indivíduo com outras pessoas, incluindo família, amigo, trabalho. Se equivale, de uma certa maneira, a antecedentes.
· Personalidade do agente – questão de periculosidade e personalidade voltada para a infração penal. O juiz pode aumentar a pena com base nisso. 
· Motivo (motivo mediato) – Motivo de relevante valor moral, social. Vai incidir na segunda fase. 
· Circunstâncias do crime. Se o motivo tem a ver com a gravidade subjetiva do crime, como se fosse uma repetição da culpabilidade envolvendo elementos repugnantes, a circunstância tem a ver com uma gravidade objetiva. Ou seja, se o modo como ele agiu é mais censurável ou não.
· Consequência do crime – Tem a ver com o grau de ofensa que o comportamento trouxe ao titular do bem jurídico (da vítima). Ou, em casos onde a vítima é difusa, o grau de ofensa que trouxe à sociedade. O montante de prejuízo que gerou.
· Comportamento da vítima – Nos crimes em que o sujeito se aproveitou da vítima. Quando a defesa da vítima é dificultada, a pena base é fixada acima do mínimo. Se o comportamento da vítima facilitou a prática da infração, a pena não vai ser fixada acima do mínimo. 
· Critérios para Fixação da Pena Base
· Não pode ultrapassar a metade da pena (grau médio). De 1 a 4 anos, não pode ultrapassar 2 anos me meio. 
· Se os critérios forem favoráveis, não haverá alteração da pena mínima, já que o limite mínimo, na primeira fase, não pode ser ultrapassado. 
· Pena base
· Ainda na 1ª fase – quantum de aumento ou diminuição não deve ser superior a 1/8. Há quem acredite que deve ser 1/6 da pena mínima. Não pode aumentar ou diminuir em menos de 1/6 para cada circunstância judicial. Não pode fixar acima do mínimo da pena base.
· Pena provisória
· 2ª fase – quantum não pode ser maior que 1/6. Não deve ir muito além do limite máximo das majorantes e minorantes, que é fixada em 1/6 da pena base em abstrato. Leva em conta as agravantes e atenuantes, que estão sempre previstas na parte geral, e não no tipo específico. As agravantes estão previstas no art. 61 e as atenuantes no art. 65 do CP.
· Há corrente que diz que não poderia ser diferente de 1/3 a 1/5 da pena base por analogia ao Código Eleitoral e o Código Penal Militar.
· 3ª fase – Como não há previsão no tipo do aumento e diminuição de pena, utiliza-se por analogia a 2ª fase. As minorantes e majorantes se distinguem das agravantes e atenuantes porque não estão previstas de forma geral. Podem ser gerais ou especiais. São gerais quando estão previstas na parte geral e especiais quando estão no tipo específico, ou seja, na parte especial. 
· Prevê aumento ou diminuição de tanto a tanto tempo. Ex.: art. 14 (minorante geral); art. 121, §1º (minorante especial)
· Conflito ou concurso entre circunstâncias atenuante e agravante
· Pode se dar na primeira fase, podendo ter circunstâncias que prejudicam e circunstâncias que melhoram uma situação.
· Art. 67.
· A primeira circunstância preponderante é a menoridade relativa (menor de 21 anos na data do fato); motivo; personalidade do agente e a reincidência.
· Ex.: se houver um menor relativo que tiver praticado um crime de forma reincidente e com motivo fútil, não vai preponderar a agravante, porque a menoridade relativa prepondera sobre todos os outros critérios.
· Preponderam as circunstâncias subjetivas em relação às objetivas.
· No caso de uma circunstância agravante e atenuante, uma não vai anular a outra. Vai permanecer a que prepondera sobre a outra, que seria a circunstância subjetiva.
· Se houver uma agravante objetiva, por exemplo, e uma atenuante objetiva, nesse caso elas se anulam.
· Havendo mais de uma agravante e mais de uma atenuante, o ideal é que a pena respeite as preponderantes.
· Conflito de circunstâncias judiciais
· Pode ocorrer na 1ª fase da dosimetria da pena.
· Há quem diga que por analogia segue a regra do art. 67, ou seja, à maneira que se resolve conflitos de agravantes e atenuantes, preponderando subjetivas sobre objetivas; dessa maneira, para essa corrente, as circunstâncias judiciais preponderantes são (art. 59): motivos; personalidade; reincidência (antecedentes); culpabilidade; conduta social, e somente subsidiariamente as circunstâncias objetivas (comportamento da vítima, consequências e circunstâncias do crime)
· 
· Pode haver uma circunstância judicial que é ao mesmo tempo agravante ou atenuante. Acontece um conflito aparente, de forma que o juiz opta, podendo aumentar na 1ª ou na 2ª fase. Não pode aplicar nas duas para não constituir bis in idem. Há corrente jurisprudencial que acredita que a aplicação de dá na segunda fase para cumprir com o princípio da especialidade, até mesmo porque o motivo se especifica na segunda fase.
· O sujeito beneficiado pelo sursis fica sujeito ao período de prova. Tem determinadas injunções, que são espécies de penas restritivas de direitos. 
· Art. 78, §2º. No sursis especial, diferente do simples, tem a reparação do dano.
· Revogação da suspensão
· Se o sursis é revogado, não é computado o tempo já passado porque não há detração. 
· Prorrogação do período de prova
· Art. 81, §2º. Se durante o período de prova surgir uma nova acusação, esse período é prorrogado automaticamente até o trânsito em julgado do novo processo.
· Se ele não for absolvido, cumprirá a pena toda anterior e ainda a pena nova, somando os dois. A sentença condenatória leva à revogação do sursis.
· É muito censurável o argumento de que o sursis é subsidiário à pena restritiva de direito, pode acontecer de o condenado ficar várias vezes em situações mais favoráveis cumprindo sursis do que aquele que teve a pena substituída. Seria mais interessante que não houvesse essa relação de subsidiariedade.
· Livramento condicional
· O livramento condicional ocorre durante a execução. Da mesma forma que os benefícios ou as penas que não privativa de liberdade se sujeitam a requisitos, o livramento condicional também se sujeita. 
· É um grande equívoco dizer que o livramento condicional é um regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Por mais que seja no âmbito da execução da pena privativa de liberdade, o sujeito pode ser beneficiado dele estando em qualquer regime. O livramento condicional coloca o sujeito em condições muito mais brandas do que por exemplo o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, mas o principal argumento é que osujeito pode estar no fechado, semiaberto e aberto. Geralmente é beneficiado pela condicional quando está no regime fechado.
· Além disso, há outro fator muito importante que revogado o livramento condicional, o sujeito tem que cumprir a pena privativa de liberdade referente ao período que estava cumprindo o período de prova. Não é abatido.
· Última fase do cumprimento do regime de prisão, mas não é uma espécie de regime. O livramento condicional tem critérios subjetivos e objetivos. 
· Os requisitos objetivos são os incs. I, II, IV e V do art. 83 do CP. O requisito que diferencia o livramento condicional simples e especial é a reincidência, que afeta o tempo de cumprimento da pena pra haver o livramento.
· Se houver reincidência em crime doloso, só pode ter o livramento condicional se cumprir metade da pena prevista. Se não houver a reincidência, só pode haver o livramento com o cumprimento de 1/3 da pena. 
· No caso de crimes hediondos, se o sujeito for primário, o benefício do livramento condicional será concedido se houver o cumprimento de 2/3 da pena. 
· Se for reincidente específico em crime hediondo, ainda que por crimes diferentes, não terá direito ao livramento condicional. 
· Os requisitos subjetivos tem previsão no inc. III e parágrafo único do art. 83, que diz respeito ao comportamento carcerário satisfatório. Não se confunde com bom comportamento. Significa que esse comportamento é mais brando do que o bom comportamento, basta que o condenado passe por uma avaliação que comprova que ele está apto à liberdade. Isso é muito problematizável porque dizer se o comportamento é satisfatório ou não é muito discricionário. 
· Além disso, há que se falar do bom desemprenho no trabalho que lhe foi atribuído. Esse requisito fica sujeito à inércia e ineficiência do Estado em relação à infraestrutura. Se isso ocorrer, não pode ser utilizado em desfavor do sujeito.
· Como terceiro requisito há a aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto. Isso lembra muito a progressão do regime semiaberto para o aberto.
· Crimes dolosos têm um requisito especial que é a possibilidade de constatar que o preso não voltará a delinquir. Com isso, busca-se não conceder tal benefício para condenados que apresentem periculosidade. Utiliza-se perícia psiquiátrica para determinar esse diagnóstico. 
· Período de prova e condições
· O livramento condicional submete o sujeito à um período de prova. A duração desse período é idêntica ao período de pena que o sujeito teria que cumprir. O período de prova tem início com a audiência admonitória, que é realizada no estabelecimento onde o preso cumpre a pena (Art. 137 da LEP).
· Para além das condições legais de prova que são espécie de injunções, são condições obrigatórias o sujeito obter ocupação lícita, dentro de um prazo razoável, caso seja apto ao trabalho (há uma certa tolerância em relação a esse requisito porque se sabe que não é fácil para um preso conseguir trabalho quando sai da prisão); comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação, cabendo ao juiz fixar o intervalo dessa comunicação, que na maioria das vezes costuma ser mensal; não mudar do território da comarca do juízo. 
· CONCURSO MATERIAL OU REAL
· O concurso é a prática de duas ou mais condutas, dolosas ou culposas, omissivas ou comissivas, produzindo dois ou mais resultados, idênticos ou não, mas todas vinculadas pela identidade do agente, não importando se os fatos ocorreram na mesma ocasião ou em duas diferentes. 
· O concurso homogêneo é o que tem resultados idênticos, enquanto o heterogêneo tem resultados distintos.
· O juiz soma as penas, sendo o concurso homogêneo ou heterogêneo. 
· Mesmo havendo concurso, as penas devem ser dosadas individualmente.
· Além disso, se o sujeito for reincidente quando praticou o crime, não constitui bis in idem. Seria se utilizasse no mesmo crime como circunstância judicial e agravante. 
· Se no concurso material, há pluralidade de ação e de resultado, no formal há pluralidade de ação e um único resultado. (falou duas coisas diferentes, to loka)
· Há quatro tipos de concurso:
· Perfeito: responde pelo crime mais grave, com um acréscimo. Há um desígnio e vários resultados, com o dolo abrangendo todos eles.
· Imperfeito: