14 Direitos reais fruicao

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14.
DOS DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO
Como o próprio nome indica, transmite-se a outrem o atributo de gozar ou fruir a coisa, com maior ou menor amplitude.
São direitos reais de gozo ou fruição tipificados pelo art. 1.225 do CC: 
a) A superfície (inc. li). 
b) As servidões (inc. Ili). 
c) O usufruto (inc. IV).
d) O uso (inc. V).
e) A habitação (inc. VI)
f) A concessão de uso especial para fins de moradia (inc. XI, incluído pela Lei 11.481, de 2007). 
g) A concessão de direito real de uso. (inc. XII, do mesmo modo incluído pela Lei 11.481, de 2007)
Da superfície 
O direito real de superfície surgiu para substituir a enfiteuse, banida pela nova codificação, nos termos do art. 2.038 do CC/2002 ("Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil, Lei 3.071/16.
Quando do surgimento do instituto, apontava-se que a superfície seria bem mais vantajosa do que a enfiteuse, pelas diferenças marcantes entre os institutos. Primeiro, porque a superfície pode ser gratuita ou onerosa, enquanto a enfiteuse era sempre onerosa. Segundo, pois a superfície é temporária ou não, enquanto a enfiteuse é necessariamente perpétua, o que era uma grande desvantagem, pois a perpetuidade não é mais marca dos novos tempos. De toda sorte, até a presente data, passados mais de dez anos da vigência do CC/2002, a superfície não teve a concreção que se esperava.
A superfície é o instituto real pelo qual o proprietário concede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, gratuita ou onerosamente, o direito de construir ou plantar em seu terreno. Tal direito real de gozo ou fruição recai sempre sobre bens imóveis, mediante escritura pública, devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.369 do CC)
Trata-se do mais amplo dos direitos reais de gozo ou fruição, em que figuram como partes: 
a) O proprietário, também denominado fundieiro - aquele que cede o uso do bem imóvel para outrem; 
b) O superficiário - pessoa que recebe o imóvel, a fim de efetivar a construção ou plantação, tendo os atributos de uso e gozo. 
Observa-se na superfície a divisão de dois patrimônios distintos entre as partes, sobre os quais recaem encargos e ônus autônomos. Nessa linha, o Enunciado 321 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, assim dispõe: "Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel.
Nos termos do parágrafo único do art. 1.369 do CC, o direito de superfície não autoriza a realização de obras no subsolo, salvo se tal utilização for inerente à concessão.
Nota-se que, apesar da clareza do dispositivo do Código Civil, alguns estudiosos entendem que mesmo a superfície submetida a essa norma deve abranger o uso do solo e do subsolo. Nesse sentido, o Enunciado n. 568, aprovado quando da VI Jornada de Direito Civil (2013), in verbis: "O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato, admitindo-se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística". Assim, entendeu-se que é possível afastar, por força do contrato, a norma do parágrafo único do art. 1.369 do CC, considerada como preceito de ordem privada.
Ademais, amparou-se doutrinariamente o direito de sobrelevação, conhecido como direito de laje, situação muito comum em áreas favelizadas. Com isso, criou-se a superfície de segundo grau, verdadeiro direito real, que não está tratado no rol do art. 1.225 do CC/2002.
Feita tal pontuação, prescreve o Enunciado n. 249 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil (2004), que "A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.4 7 4". Ilustrando, é possível hipotecar o direito do superficiário pelo prazo de vigência do direito real. O enunciado doutrinário foi aprovado em momento anterior à alteração do art. 1.4 73 do CC pela Lei 11 .481/2007, que introduziu expressamente a possibilidade de hipoteca sobre a propriedade superficiária (inc. X). 
Pelo mesmo raciocínio, é perfeitamente possível adquirir por usucapião o direito à superficie, se houver interesse do usucapiente, assim como ocorre com outros direitos reais de gozo, caso das servidões.
Como restou claro, a superficie tratada pela codificação privada pode ser gratuita ou onerosa. Se a superficie for concedida onerosamente, as partes poderão convencionar se o pagamento da remuneração será feito de uma só vez ou de forma parcelada (art. 1.370 do CC)
O superficiário deve zelar pelo imóvel como se fosse seu, respondendo pelos encargos e tributos que incidem sobre o bem (art. 1.371 do CC). Ensina Pablo Stolze Gagliano que tal previsão onera por demais o superfíciário, que acabará arcando com os encargos e tributos de todo o imóvel, inclusive das áreas que não foram ocupadas, o que constituiria um absurdo.
De acordo com o texto legal, pode haver transferência da superfície a terceiros, bem como sua transmissão aos herdeiros do superficiário, com falecimento deste. Não se permitindo, porém, a estipulação de pagamento de qualquer quantia pela transferência, como ocorria com o laudêmio, na enfiteuse (art. 1.372 do CC).
Se ocorrer a alienação do imóvel ou do direito de superficie, o superficiário ou o proprietário terão, reciprocamente, direito de preferência em igualdade de condições (art. 1.373 do CC). Observa-se no comando uma preempção ou prelação legal em mão dupla, que atinge tanto o fundieiro quanto o superficiário.
Para encerrar o estudo do instituto, nota-se que há claras diferenças entre a superfície do CC/2002 e a do Estatuto da Cidade, sendo certo que a primeira norma não revogou a segunda nesse ponto. Nesse sentido, o Enunciado n. 93 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil (2002): "As normas previstas no Código Civil sobre o direito de superfície não revogam as normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001 ), por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano". Vejamos a tabela comparativa entre as duas modalidades de superfície: 
Em reforço, uma norma especial anterior, como o Estatuto da Cidade, deve prevalecer sobre uma norma geral posterior, como o CC/2002, eis que o critério da especialidade é mais forte que o cronológico. Em suma, as duas formas de superfície coexistem no sistema privado nacional
Das servidões 
Por meio desse instituto real, um prédio proporciona utilidade a outro, gravando o último, que é do domínio de outra pessoa. O direito real de gozo ou fruição constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários dos prédios, ou por testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.378 do CC). Os prédios envolvidos na servidão são assim denominados: 
a) Prédio dominante - aquele que tem a servidão a seu favor. 
b) Prédio serviente - aquele que serve o outro, em detrimento do seu domínio.
Pode ter as seguintes origens: 
- Negócio jurídico inter vivos ou mortis causa - institui-se o direito real por contrato ou testamento, conforme já exposto, devidamente registrado no CRI.
- Usucapião - prevê o caput do art. 1.379 do CC que o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião (usucapião ordinária de servidão).
Porém, nos termos do seu parágrafo único, se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de 20 anos (usucapião extraordinária de servidão).
 Como se pode notar, o CC/2002 consagra um prazo de 20 anos para a usucapião extraordinária de servidão, maior do que o prazo para usucapiãoextraordinária da propriedade (15 anos). Diante desse contrassenso legal, parte da doutrina entende pela aplicação do prazo máximo de 15 anos. Nesse sentido, contando com o apoio deste autor, o Enunciado n. 251 do CJF/STJ, da Ili Jornada de Direito Civil (2004): "O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil''. Pensamos que não só a servidão, mas também outros direitos reais de gozo ou fruição podem ser adquiridos por meio da usucapião administrativa, incluída pelo Novo CPC.
- Destinação do proprietário - "o proprietário, em caráter permanente (perpetui usus causa), reserva determinada serventia, de prédio seu, em favor de outro. Se, futuramente, os dois imóveis passam a pertencer a proprietários diversos, a serventia vem a constituir servidão''.
- Sentença judicial - não havendo acordo entre os proprietários, entendendo o juiz que o direito real deve persistir em ação confessória.
Não se pode esquecer que a servidão não se confunde com a passagem forçada. A servidão é facultativa, não sendo obrigatório o pagamento de uma indenização. A passagem forçada é compulsória, assim como é o pagamento da indenização. A servidão é direito real de gozo ou fruição. A passagem forçada é instituto de direito de vizinhança, presente somente na situação em que o imóvel encravado não tem saída para a via pública (art. 1.285 do CC). Pode-se dizer que a passagem forçada constitui uma servidão legal e obrigatória; ao contrário da servidão propriamente dita, que é convencional.
Na esteira da melhor doutrina, as servidões admitem as seguintes classificações:
1) Quanto à natureza dos prédios envolvidos: - Servidão rústica - em casos de prédios localizados fora de área urbana, ou seja, em terreno rural. Exemplos: servidão para tirar água, para condução de gado, de pastagem, para tirar areia ou pedras. - Servidão urbana - se o imóvel estiver localizado em área urbana. Exemplos: servidão para escoar água da chuva, para não impedir a entrada de luz, para passagem de som, para usufruir de vista ou de janela. 
li) Quanto às condutas das partes: - Servidão positiva - exercida por ato positivo ou comissivo. Exemplo: servidão de passagem ou trânsito. - Servidão negativa - decorre de ato emissivo ou abstenção. Exemplo: servidão de não construir edificação no terreno. 
Ili) Quanto ao modo de exercício: - Servidão contínua - exercida independentemente do ato humano. Exemplos: servidão de passagem de água, de som, de imagem, de energia. - Servidão descontínua - depende da atuação humana de forma sequencial. Exemplos: servidão de passagem ou trânsito de pessoas, de tirar água no terreno alheio, de pastagem. 
IV) Quanto à forma de exteriorização: - Servidão aparente - está evidenciada no plano real e concreto, havendo sinal exterior. Exemplos: servidão de passagem ou trânsito, servidão de imagem. - Servidão não aparente - não revelada no plano exterior. Exemplo: servidão de não construir. 
Observação 1 - Perfeitamente possível conciliar de forma livre e variável as duas últimas classificações. Assim, as servidões contínua e descontínua podem ser aparentes ou não aparentes. Observação 2 - Atente-se que ainda tem aplicação a Súmula 415 do STF: "Servidão de trânsito, não titulada, mas tornada permanente pela natureza das obras, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória''. 
Em regra, tais obras devem ser feitas pelo dono do prédio dominante, se o contrário não dispuser expressamente o título (art. 1.381 do CC). Com razão, segundo Maria Helena Diniz, a norma está fundada na constatação pela qual é o dono do prédio dominante que se beneficia do ônus real. Nos termos do art. 1.382 do CC, se a obrigação referente às obras incumbir ao dono do prédio serviente, por convenção entre as partes, este poderá exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao dono do dominante (abandono liberatório).
Ainda no que se refere ao exercício da servidão, o dono do prédio serviente não poderá embaraçá-lo, sob as penas da lei (art. 1.383 do CC). Em caso de incômodo no exercício, o dono do prédio dominante poderá fazer uso das ações possessórias, caso da ação de interdito proibitório e da ação de reintegração de posse.
Preconiza o art. 1.384 do CC que a servidão pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do prédio serviente e à sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prédio dominante. Também pode ser removida pelo dono deste e à sua custa, se houver considerável incremento da utilidade e não prejudicar o prédio serviente. Nota-se, em suma, que a remoção da servidão somente é possível se mantida a função social do direito real de fruição.
Da Extinção das Servidões
Art. 1.387. Salvo nas desapropriações, a servidão, uma vez registrada, só se extingue, com respeito a terceiros, quando cancelada.
Parágrafo único. Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.
Art. 1.388. O dono do prédio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao cancelamento do registro, embora o dono do prédio dominante lho impugne:
I - quando o titular houver renunciado a sua servidão;
II - quando tiver cessado, para o prédio dominante, a utilidade ou a comodidade, que determinou a constituição da servidão;
III - quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.
Art. 1.389. Também se extingue a servidão, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção:
I - pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa;
II - pela supressão das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro título expresso;
III - pelo não uso, durante dez anos contínuos
Do usufruto
O usufruto pode ser apontado como o direito real de gozo ou fruição por excelência.
a) Usufrutuário - como o próprio nome já diz, tem os atributos de usar (ou utilizar) e fruir (ou gozar) a coisa - GU. Repise-se que esses são os atributos diretos, que forma o domínio útil. 
b) Nu-proprietário - tem os atributos de reivindicar (ou buscar) e dispor (ou alienar) a coisa - RD. É assim chamado justamente por estar despido dos atributos diretos, que estão com o usufrutuário.
Nos termos do art. 1.390 do CC, o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades. O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.391 do CC). De imediato, fica claro que o usufruto pode ter origem na convenção das partes ou em usucapião (o que é bem raro, diga-se de passagem). Na prática, a situação mais comum de usufruto envolve a doação, em que o doador transmite a propriedade mantendo para si a reserva de usufruto (chamado de usufruto deducto ).
Quanto ao modo de instituição ou quanto à origem: 
- Usufruto legal - que decorre da lei e não da vontade das partes, sendo desnecessário o seu registro no Registro de Imóveis. Exemplos: usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores (art. 1.689, inc. 1, do CC), usufruto a favor do cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro (art. 1.652, inc. 1, do CC). 
- Usufruto voluntário ou convencional - decorre do exercício da autonomia privada, podendo ter origem em testamento ou em contrato (exemplo: doação). O usufruto voluntário decorrente de contrato admite a seguinte subclassificação, apontada por Flávio Augusto Monteiro de Barros:
* Usufruto por alienação - o proprietário concede o usufruto a terceiro e conserva a nua propriedade.
* Usufruto por retenção ou deducto - o proprietário reserva para si o usufruto e transfere a nua propriedade a um terceiro.
* Usufruto misto - é o que decorre da usucapião. Se houver justo-título e boa-fé, o prazo será de 1 O anos (usucapião ordinária) e sem justo título ou boa-fé, o prazo é de 15 anos (usucapião extraordinária). Aplicam-seas mesmas regras da usucapião de propriedade. 
* Usufruto judicial - estava tratado pelos arts. 716 a 724 do Código de Processo Civil de 1973, dispositivos que correspondem aos atuais arts. 867 a 869 do Novo CPC. No sistema anterior, o juiz poderia conceder ao exequente o usufruto de móvel ou imóvel, quando o reputasse menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crédito. Todavia, a nova legislação processual não trata mais de um usufruto judicial propriamente dito, mas da penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel. De acordo com o art. 867 do CPC/2015, o juiz pode ordenar a penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel ou imóvel quando a considerar mais eficiente para o recebimento do crédito e menos gravosa ao executado. Sendo ordenada essa penhora de frutos e rendimentos, o juiz nomeará administrador-depositário, que será investido de todos os poderes que concernem à administração do bem e à fruição de seus frutos e utilidades, perdendo o executado o direito de gozo do bem, até que o exequente seja pago do principal, dos juros, das custas e dos honorários advocatícios (art. 868 do CPC/2015). Portanto, em uma análise preliminar, constata-se que o usufruto judicial foi retirado do sistema legal brasileiro. 
Quanto ao objeto em que recai:
 - Usufruto próprio - recai sobre bens infungíveis e inconsumíveis. Ao final, o usufrutuário deve restituir os bens que recebeu. 
- Usufruto impróprio ou quase usufruto - recai sobre bens fungíveis e consumíveis. O usufrutuário se torna proprietário da coisa, podendo aliená-la a terceiros ou consumi-la. Por razões óbvias, ao final do usufruto, deverá ser restituído o equivalente à coisa, aplicando-se as mesmas regras do mútuo (art. 1.392, § 1.0, do CC). Desse modo, não sendo possível devolver coisa do mesmo gênero, caberá a restituição em dinheiro. 
Quanto à extensão:
 - Usufruto total ou pleno - abrange todos os acessórios da coisa, o que constitui regra, salvo previsão em contrário (art. 1.392, caput, do CC). 
- Usufruto parcial ou restrito - tem seu conteúdo delimitado na instituição, podendo não abranger todos os acessórios da coisa objeto do instituto. 
Quanto à duração: 
- Usufruto temporário ou a termo - quando da instituição já se estabelece seu prazo de duração (art. 1.41 O, inc. li, do CC). Se for usufrutuária a pessoa jurídica, seu termo máximo de duração será de 30 anos (art. 1.41 O, inc. Ili, do CC). 
- Usufruto vitalício - caso seja estipulado a favor de pessoa natural, sem previsão de prazo ou termo final, o usufruto é considerado vitalício e se extingue com a morte do usufrutuário (art. 1.411 do CC). Deve-se atentar ao fato de que a morte do nu-proprietário não é causa de extinção do usufruto, transmitindo-se tal qualidade aos seus herdeiros.
Superada a classificação do usufruto, prescreve o art. 1.393 do CC/2002, regra fundamental, que "Não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso".
No tocante à cessão do exercício do usufruto, sempre foi ela permitida (exemplos: possibilidade de ceder o bem usufrutuário em comodato ou locação).
A propósito da inalienabilidade do usufruto, entende-se que ele é impenhorável (por todos: STJ, AgRg no Ag 851.994/PR, 1.ª Turma, Rei. Ministro José Delgado, j. 11.09.2007, DJ 01.10.2007, p. 225).
Pois bem, a questão controvertida que surge da atual redação do art. 1.393 do CC é a seguinte: é ainda possível que o usufrutuário ceda ao proprietário o domínio útil, ou seja, os direitos de usar e fruir, de forma gratuita ou onerosa? Duas correntes bem definidas surgem na doutrina: 
1.ª Corrente - Está mantida a possibilidade de alienação do usufruto pelo usufrutuário ao nu-proprietário, hipótese de sua extinção por consolidação, nos termos do art. 1.41 O, 1, do CC/2002. Essa é a opinião de Ricardo Aronne, Carlos Alberto Dabus Maluf, José Fernando Simão, Carlos Roberto Gonçalves, Flávio Augusto Monteiro de Barros e Marco Aurélio S. Viana. 
2.ª Corrente - Não é permitida, de forma absoluta, a referida alienação, pois a intenção do legislador de 2002 foi a de retirar tal possibilidade do sistema. Em suma, não é possível que o usufrutuário transmita sua condição de forma onerosa mesmo ao nu-proprietário, eis que o usufruto tem clara natureza personalíssima (intuito personae). Essa é a opinião de Maria Helena Diniz, Caio Mário da Silva Pereira, Marco Aurélio Bezerra de Melo, Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, 164 estando a esse entendimento filiado o presente autor. 
A encerrar o estudo do usufruto, é preciso visualizar as hipóteses de sua extinção, tratadas pelo art. 1.41 O do CC. Em todas as situações a seguir listadas, há necessidade de cancelamento do registro no CRl, quando se tratar de bem imóvel:
» Extinção do usufruto por morte do usufrutuário, no caso de usufruto vitalício. A morte do nu-proprietário não gera a extinção do usufruto, seguindo o direito para os seus sucessores. 
» Extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de 30 anos da data em que se começou a exercer.
DO USO
O direito real de uso pode ser constituído de forma gratuita ou onerosa, havendo a cessão apenas do atributo de utilizar a coisa, seja ela móvel ou imóvel. Por isso se justifica as nomenclaturas usufruto anão, nanico ou reduzido. São partes do direito real em comento: 
a) Proprietário - faz a cessão real da coisa. 
b) Usuário - tem o direito personalíssimo de uso ou utilização da coisa.
Conforme o art. 1.412 do CC, o usuário utilizará a coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. Assim, a fruição somente é possível para atender às necessidades básicas da família, o que está em sintonia com a ideia de patrimônio mínimo. Levam-se em conta as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver (§ 1.º). Para tanto, a lei considera como componentes da família o cônjuge do usuário, os seus filhos solteiros e as pessoas do seu serviço doméstico (§ 2.º). A última norma é totalmente superada pela ampliação do conceito de família, conforme se verá no próximo capítulo desta obra.
Breve e derradeiro - como é o instituto -, determina o art. 1.413 do CC a aplicação ao uso, por analogia, das mesmas regras do usufruto, desde que não sejam com ele incompatíveis. Assim, incidem os mesmos casos de extinção por último estudados ( art. 1.41 O do CC). 
DA HABITAÇÃO.
O direito real de habitação constitui o mais restrito dos direitos reais de fruição, eis que apenas é cedida uma parte do atributo de usar, qual seja o direito de habitar o imóvel (fração do U do GRUD). São partes da habitação: 
a) Proprietário - transmite o direito.
 b) Habitante - tem o direito de habitar o imóvel a seu favor.
O caráter gratuito da habitação é claro no art. 1.414 do CC, pelo qual o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família. Eventual desrespeito a essa norma acarreta a retomada do imóvel, por desvio de função. 
Ademais, a norma deixa claro o caráter personalíssimo da categoria (intuitu personae), não sendo possível ceder o direito a terceiros, eis que o instituto visa à moradia específica do beneficiado. Dessa forma, não é viável juridicamente que o habitante institua um benefício semelhante em favor de terceiro, sendo proibido o direito real de habitação de segundo grau. Como a norma é de ordem pública, não cabe previsão em contrário no instrumento de instituição, sob pena de nulidade virtual (art. 166, VII, segunda parte, do CC). 
Por fim, são aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto (art. 1.416 do CC). Desse modo, como já ficou claro, cabem as formas de extinção previstas pelo art. 1.410 do CC.
Das concessões especiais para uso e moradia. Novos direitos reais de gozo ou fruição criados pela Lei 11.481/2007.
 Como visto, a Lei 11 .481/2007 introduziu dois novos direitos reais de gozo ou fruição noart. 1.225 do CC: a concessão de uso especial para fins de moradia (inc. XI) e a concessão de direito real de uso (inc. XII). Tais direitos reais referem-se a áreas públicas, geralmente invadidas e urbanizadas por favelas. Houve um claro intuito de regularização jurídica das áreas favelizadas, dentro da política de reforma urbana, para que a situação de antidireito passe a ser tratada pelo Direito. 
Anote-se que a concessão real de uso já constava do arts. 7.º e 8.º do Decreto-lei 271/1967 com as alterações da Lei 11.481/2007. Enuncia a primeira norma que "É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou partculares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indetenninado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas". Por outra via, a concessão de uso para fins de moradia consta da Medida Provisória 2.220/2001, que ainda continua em tramitação. Dispõe a Medida Provisória em seu art. 1.0 que "Aquele que, até 30 de junho de 200l, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural". Nos dois casos, deve ficar bem claro que os institutos constituem alternativas de regularização fundiária possível, eis que não se pode adquirir as citadas áreas públicas por usucapião (arts. 183, § 3.º, e 191, parágrafo único, da CF/1988). Espera-se, por questão de justiça e democrática distribuição das terras, que os institutos tenham a efetiva concreção prática. 
DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA
São direitos reais de garantia sobre coisa alheia o penhor, a hipoteca e a anticrese, que têm regras gerais entre os arts. 1.419 e 1.430 do CC.
Ainda sobre o requisito subjetivo, relembre-se de que este autor está filiado à corrente que sustenta que não há necessidade de autorização dos demais descendentes se o ascendente constitui direito real de garantia em favor de um dos seus descendentes (pai e filhos, por exemplo). Isso porque o art. 496 do CC, que faz tal exigência na venda de ascendente para descendente, não se aplica por analogia aos direitos reais de garantia, caso da hipoteca. Como se trata de norma restritiva da autonomia privada, não admite analogia ou interpretação extensiva.
Do penhor
 Corno primeiro direito real de garantia sobre coisa alheia, o penhor é constituído sobre bens móveis (em regra), ocorrendo a transferência efetiva da posse do bem do devedor ao credor (também em regra). Diz-se duplamente em regra, pois, no penhor industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar. Ademais, nem sempre o penhor recairá sobre coisa móvel, nos termos do que consta do art. 1.431 do CC.
São partes do penhor: 
a) Devedor pignoratício - aquele que dá a coisa em garantia, tendo a dívida em seu desfavor. Pode ser o próprio devedor ou terceiro. 
b) Credor pignoratício - tem o crédito e o direito real de garantia a seu favor. 
Como exemplo típico de penhor, cite-se a hipótese de alguém que quer um financiamento junto a Caixa Econômica Federal e que oferece joias em garantia real. Tais bens são entregues pelo devedor ao credor, até que a dívida seja efetivamente paga. Não se pode confundir o penhor (garantia real), em que os bens são empenhados, com a penhora (constrição judicial para garantia do processo), em que os bens são penhorados.
Nos termos do art. 1.433 do CC, o credor pignoratício tem os seguintes direitos: 
1) Direito à posse da coisa empenhada, o que decorre da própria estrutura do instituto. II) Direito à retenção da coisa, até que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo ocasionadas por culpa sua. III) Direito ao ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada. IV) Direito a promover a execução judicial, ou a venda amigável, se lhe permitir expressamente o ato de instituição, ou lhe autorizar o devedor mediante procuração. V) Direito a apropriar-se dos frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder. Tal direito representa aplicação do princípio da gravitação jurídica, pelo qual o acessório segue o principal. Os frutos são bens acessórios que saem do principal sem diminuir a sua quantidade. VI) Direito a promover a venda antecipada, mediante prévia autorização judicial, sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preço ser depositado. O dono da coisa empenhada pode impedir a venda antecipada, substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idônea. Consigne-se que tal venda antecipada é sempre judicial pela impossibilidade de pacto comissário real (art. 1.428 do CC).
Pois bem, o que é intrincado na abordagem do penhor é o estudo de suas modalidades quanto à origem e aos efeitos, a seguir expostas de forma esquematizada, com análise de suas regras fundamentais:
I) Do Penhor Legal - Segundo o art. 1.467 do CC/2002, são credores pignoratícios, independentemente de convenção e por força automática da lei: a) os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; b) o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
Além do penhor legal a favor do hospedeiro e do locador, o art. 31 da Lei 6.533/1978 consagra o penhor legal a favor do artista e do técnico de espetáculo sobre o equipamento e todo o material de propriedade do empregador, utilizado na realização do programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não cumpridas pelo empregador.
II) Do Penhor Convencional Comum - Trata-se da forma ordinária de penhor, que tem por objeto bens móveis ocorrendo a transmissão da posse do devedor ao credor. Cite-se o negócio de penhor de joias, celebrado com a Caixa Econômica Federal.
III) Do Penhor Convencional Especial - O CC/2002 consagra modalidades especiais de penhor convencional, que quebram com as regras básicas do penhor comum. Vejamos, de forma pontual, os seus preceitos: 
a) Do Penhor Rural - Duas são as modalidades básicas de penhor rural: o penhor agrícola e o penhor pecuário.
a.l) Do Penhor Agrícola - Podem ter por objeto os seguintes bens, descritos no art. 1.442 do CC: I) máquinas e instrumentos de agricultura; II) colheitas pendentes, ou em via de formação; III) frutos acondicionados ou armazenados; IV) lenha cortada e carvão vegetal; V) animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola. Nota-se que os bens acima são imóveis, seja por acessão física industrial seja por acessão física intelectual 
a.2) Do Penhor Pecuário -Tem por objeto os animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios, que podem ser tidos como imóveis por acessão intelectual ( art. 1.444 do CC).
b) Do Penhor Industrial e Mercantil - Tem por conteúdo máquinas, aparelhos, materiais e instrumentos instalados e em funcionamento, com ou sem acessórios. Ainda pode ter como objeto animais utilizados na indústria, sal e bens destinados à exploração das salinas, produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados, matérias-primas e produtos industrializados (art. l.447, caput, do CC). Como se percebe, mais uma vez, o seu objeto são bens imóveis por acessão intelectual, ou seja, bens móveis incorporados a imóveis.
Ainda pode ter como objeto animais utilizados na indústria,sal e bens destinados à exploração das salinas, produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados, matérias-primas e produtos industrializados (art. l.447, caput, do CC). Como se percebe, mais uma vez, o seu objeto são bens imóveis por acessão intelectual, ou seja, bens móveis incorporados a imóveis.
c) Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito - Conforme o art. 1.451 do CC, podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis.
d) Do Penhor de Veículos - Trata-se de inovação festejada do CC/2002 diante de sua suposta eficiência prática. Nos termos do art. 1.461 do CC podem ser objeto de penhor os veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.
A findar o tratamento do penhor, o CC/2002 enuncia no seu art. 1.436 as hipóteses de sua extinção, a saber: 
1) Extinguindo-se a obrigação principal, o que gera a extinção da obrigação acessória, representando aplicação do princípio da gravitação jurídica. II) Perecendo a coisa objeto do penhor. III) Renunciando o credor à garantia. Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia (§ 1.0 do art. 1.436). IV) Confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa (confusão). Operando-se a confusão tão somente quanto à parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto (§ 1.0 do art. 1.436). V) Dando-se a adjudicação judicial, a remição (resgate pelo pagamento) ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. Anote-se que o dispositivo menciona a remissão (perdão), o que está errado tecnicamente. Por isso, o PL 699/2011 pretende alterar o texto para remição. 
Da hipoteca 
A hipoteca é o direito real de garantia sobre coisa alheia com maior repercussão prática, recaindo sobre bens imóveis (em regra) e não havendo a transmissão da posse da coisa entre as partes. 
São partes da hipoteca: 
a) Devedor hipotecante - aquele que dá a coisa em garantia, podendo ser o próprio devedor ou terceiro. 
b) Credor hipotecário - tem o benefício do crédito e do direito real.
Por razões óbvias, a hipoteca deve ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis do local do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um bem (art. 1.492 do CC e art. 167, I, n. 2, da Lei 6.01511973). Como leciona Maria Helena Diniz, "só com o registro da hipoteca no Livro n. 2 ter-se-á a publicidade do ato e a fixação da data do nascimento do direito real, com eficácia erga omnes, estabelecendo o direito de sequela e a ordem de preferência. Daí a célebre frase de Lacerda de Almeida: 'Hipoteca não registrada é hipoteca não existente".
Superado o estudo das questões primordiais a respeito do registro da hipoteca, de acordo com o art. 1.4 73 do CC, podem ser objeto desse direito real de garantia:
I) Os bens imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles, caso dos frutos, das benfeitorias e das pertenças que estão incorporados ao principal. A hipoteca recai sobre o todo, o que é aplicação do princípio da gravitação jurídica.
II) O domínio direto, caso do antigo direito do senhorio na enfiteuse, instituto que foi parcialmente banido pelo art. 2.038 do CC/2002. 
III) O domínio útil, como ocorre em relação ao direito do usufrutuário, que pode ser hipotecado.
 IV) As estradas de ferro, devendo as hipotecas incidentes ser registradas no Município da estação inicial da respectiva linha (art. 1.502 do CC). 
V) As jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica e os monumentos arqueológicos (art. 1.230 do CC), independentemente do solo onde se acham. 
VI) Os navios, que constituem bens móveis especiais ou sui generis, eis que podem ser hipotecados. A hipoteca dos navios é regulada pela Lei 7.652/1988 e pelo Decreto 2.25611997. Nos termos do art. 12 da primeira norma, o registro de direitos reais e de outros ônus que gravem embarcações brasileiras deverá ser feito no Tribunal Marítimo, sob pena de não valer contra terceiros. 
VII) As aeronaves, do mesmo modo móveis especiais, diante da hipoteca que lhe pode recair. A hipoteca das aeronaves é regulamentada pela Lei 7.565/1986, que preconiza no seu art. 141 que o direito real em questão será constituído pela inscrição do contrato no Registro Aeronáutico Brasileiro e com a averbação no respectivo certificado de matrícula. 
VIII) O direito de uso especial para fins de moradia, o que foi incluído pela Lei 11.481 /2007 que passou a admitir tal direito real de gozo ou fruição. 
IX) O direito real de uso, igualmente incluído pela Lei 11.481/2007. 
X) A propriedade superficiária, também incluído pela Lei 11.481/2007. Por razões óbvias, tal direito real de garantia somente persiste enquanto viger a superfície, no caso de negócio temporário (§ 2.º do art. 1.4 73). 
XI) Os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e respectiva cessão e promessa de cessão.
Preceito que tem relação direta com a própria função negocial da hipoteca é o art. 1.475 do CC, segundo o qual é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado (cláusula de inalienabilidade). A hipótese é de nulidade textual, pois a norma prevê expressamente que a cláusula é nula ( art. 166, VII, primeira parte, do CC). Conforme já pronunciou o STJ, "o art. 1.475 do diploma civil vigente considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmissão importe no vencimento antecipado da dívida. Dispensa-se, assim, a anuência do credor para alienação do imóvel hipotecado em enunciação explícita de um princípio fundamental dos direitos reais" (STJ, AgRg no REsp 838.127/DF, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.02.2009, DJe 30.03.2009).
Superada a abordagem dos efeitos concretos da hipoteca, vejamos a classificação exposta pela doutrina contemporânea, levando-se em conta a origem da hipoteca: 173 
I) Hipoteca convencional - criada pela autonomia privada, ou por convenção das partes, conforme preceitos e regras até o presente momento estudadas. 
II) Hipoteca Legal - decorre da norma jurídica, nas hipóteses do art. 1.489 do CC, a favor das seguintes pessoas: a) às pessoas de direito público interno (art. 41 do CC) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas; b) aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior (art. 1.523, II, do CC), hipótese de causa suspensiva do casamento; c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; d) ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou toma da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; e) ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.Não se pode esquecer que não há prazo máximo para a hipoteca legal, exigindo-se apenas que a especialização seja renovada a cada 20 anos (ait. 1.498 do CC)
IV) Hipoteca judicial - Estava tratada pelo art. 466 do CPC, segundo o qual "a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos".
Por derradeiro, o Código Privado trata da extinção da hipoteca, nas seguintes situações descritas pelo art. 1.499 do CC: 
I) Pela extinção da obrigação principal, pois se repise que a hipoteca não pode existir sozinha, diante do seu caráter acessório; lI) Pelo perecimento da coisa, o que gera a perda de sua finalidade; III) Pela resolução da propriedade do bem hipotecado. IV) Pela renúncia do credor. V) Pela remição ou resgate conformeestudado. VI) Pela arrematação ou adjudicação do bem hipotecado
Anticrese
A anticrese é um direito real de garantia pouco usual no Brasil, sendo certo que houve propostas de sua retirada quando da elaboração do CC/2002. De fato, o instituto continua não tendo concreção na vigência da atual codificação, relevando-se uma categoria inútil e sem qualquer incidência prática. Por meio desse direito real de garantia, um imóvel é dado em garantia e transmitido do devedor, ou por terceiro, ao credor, podendo o último retirar da coisa os frutos para o pagamento da dívida. Como se percebe, a anticrese está no meio do caminho entre o penhor e hipoteca, tendo características de ambos. Com a hipoteca tem em comum o fato de recair sobre imóveis, como é corriqueiro. Do penhor, há a similaridade em relação à transmissão da posse. De diferente, a retirada dos frutos do bem. São partes da anticrese: 
a) Devedor anticrético -aquele que dá o imóvel em garantia, transferindo a sua posse ao credor.
 b) Credor anticrético - recebe o imóvel em garantia, ficando com a sua posse.
Essa estrutura da anticrese fica clara pelo art. 1.506 do CC, segundo o qual pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos. A lei permite estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros. Contudo, se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital (art. 1.506, § 1.º, do CC).
Deve ficar claro que o imóvel dado em anticrese pode ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese (art. 1.506, § 2.º, do CC). Isso é perfeitamente possível uma vez que o imóvel pode ser objeto de várias hipotecas, não havendo qualquer problema em conjugar os direitos reais de garantia sobre ele. 
Da alienação fiduciária em garantia
 A alienação fiduciária em garantia constitui um direito real de garantia sobre coisa própria com tratamento no CC/2002 (arts. 1.361 a 1.368-B, que dispõem sobre a propriedade fiduciária de bens móveis infungíveis, em termos gerais), no Decreto-lei 911/1969 (que trata especificamente da alienação fiduciária em garantia sobre bens móveis) e na Lei 9.514/1997 (alienação fiduciária em garantia sobre bens imóveis).
O art. 22 da Lei 9. 51411997 é o que melhor conceitua e explica a categoria, prevendo que a alienação fiduciária em garantia é "o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel". Em sentido muito próximo, dispõe o art. 1.0 do Decreto-lei 91111969 que "a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal.
Conforme exposto na obra específica escrita em coautoria com José Fernando Simão, fica nítido que o devedor fiduciante aliena o bem adquirido a um terceiro, o credor fiduciário, que paga o preço ao alienante originário da coisa. O credor fiduciário é o proprietário da coisa, tendo, ainda, um direito real de garantia sobre o bem que lhe é próprio. Com o pagamento de todos os valores devidos, o fiduciante adquire a propriedade, o que traz a conclusão pela qual a propriedade do credor é resolúvel.
a) Da alienação fiduciária em garantia de bens móveis (arts. 1.361 a 1.368-B do CC e Decreto-lei 91111969)
Na prática, o que muito se viu e ainda se vê é a alienação fiduciária em garantia de veículos, que são considerados, notadamente para fins contratuais, bens infungíveis, diante do número de chassi que os identifica.
De qualquer modo, havendo inadimplemento por parte do devedor, o credor tem a possibilidade de vender judicial ou extrajudicialmente a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor ( art. l .364 do CC).
Repise-se, em reforço, que a jurisprudência superior tem aplicado à alienação fiduciária a teoria do adimplemento substancial para afastar a busca e apreensão da coisa nos casos em que a mora do devedor é insignificante (STJ, REsp 469.577/SC, 4.ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25.03.2003, DJ 05.05.2003, p. 31
b) Da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis (Lei 9.51411997). Como visto, o art. 22 da Lei 9 .514/1997 conceitua a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel, sendo claro ao consagrar que a propriedade do credor fiduciário é resolúvel, pois pago o preço, o devedor fiduciante consolida a propriedade em seu nome (art. 25 da Lei 9.51411997). Anote-se que não há qualquer óbice para que o imóvel alienado seja dado mais uma vez em garantia, pela mesma modalidade. Nesse sentido, aliás, enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, em 2011 com a seguinte redação: "Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada desde a data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc" (Enunciado n. 506).
Consigne-se que a Lei 11.481/2007 introduziu um § l.º ao art. 22 prevendo que a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no Sistema de Financiamento Imobiliário. Ato contínuo, além da propriedade plena, podem ser objeto de alienação fiduciária em garantia: 
I) Os bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário. II) O direito de uso especial para fins de moradia. III) O direito real de uso, desde que suscetível de alienação. IV) A propriedade superficiária.
Com o pagamento integral da dívida e seus encargos, resolve-se, nos termos do art. 25, caput, da Lei, a propriedade fiduciária do imóvel. Ocorrendo o pagamento, no prazo de 30 dias, a contar da data de liquidação da dívida, o fiduciário fornecerá o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato (art. 25, § 1.º, da Lei 9.514/1997). Sendo apresentado esse termo de quitação, o oficial do competente Registro de Imóveis efetuará o cancelamento do registro da propriedade fiduciária (art. 25, § 2.0, da Lei 9.514/1997).