anotações ato administrativo

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CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
DISCRICIONÁRIOS
1- INTRODUÇÃO
Os atos administrativos podem ser praticados de duas formas distintas, de forma
vinculada e de forma discricionária. As diferenças entre elas e os mecanismos de controle dos
atos administrativos serão objeto de análise do presente artigo.
É cediço o entendimento de que o princípio da legalidade sob o ponto de vista do
direito administrativo deve ser interpretado de forma distinta da legalidade civil. Se na
administração privada é válido fazer tudo o que a lei não proíbe, para a administração só tem
validade aquilo que for determinado em lei.
Ocorre que, considerando a impossibilidade de a administração prever todas as
hipóteses em abstrato a qual o agente público deve atuar, a lei atribui certa margem de
liberdade para que o administrador possa agir em determinados atos sem que isso ofenda o
atributo da tipicidade dos atos administrativos, esse fenômeno é denominado pela doutrina de
juízo de conveniência e oportunidade, também conhecido por mérito do ato administrativo.
Dessa forma, o presente artigo tem por escopo esclarecer o conceito de ato
administrativo, conceituar seus elementos, diferenciar ato vinculado e discricionário, explanar
quais são os limites da discricionariedade administrativa e, principalmente, estudar e definir o
grau de ingerência que o poder judiciário possui sobre tais atos.
Cabe ressaltar que o entendimento a respeito desse assunto vem mudando
paulatinamente, uma vez que é possível perceber uma evolução do entendimento
jurisprudencial a respeito do tema.
2- SEPARAÇÃO DOS PODERES E SUA IMPORTÂNCIA PARA O CONTROLE
ESTATAL.
O estudo referente à separação dos poderes do Estado em Executivo, Legislativo e
Judiciário remete-se à antiguidade com Heródoto e Aristóteles, tendo sido abordada,
posteriormente, por John Locke, e, por último, sistematizada por Charles de Montesquieu.
 A teoria da divisão de poderes atingiu seu ápice com Montesquieu. O autor é
responsável por aprofundar e dar grande sistematicidade ao tema. Em sua obra, evidenciou,
com clareza lapidar, a necessidade da separação de poderes para evitar leis tirânicas
executadas tiranicamente
A obra de Montesquieu, O espírito das Leis, introduziu o conceito do sistema de
freios e contrapesos às funções legislativas, executivas e judiciais, conceito esse adotado em
nosso atual ordenamento jurídico.
O sistema de Freios e contrapesos preceitua que as principais funções de um Estado
– legislativa, executiva e judiciária - sejam distribuídas entre esferas organicamente distintas,
de maneira que cada esfera seja capaz de exercer de forma legítima as suas atribuições
específicas bem como o controle sobre as demais funções exercidas pelas outras esferas,
buscando-se, deste modo, o equilíbrio das instâncias governamentais e a concretização dos
princípios constitucionais de um Estado Democrático de direito.
A separação de poderes – melhor definindo como funções do estado - de forma
horizontal, na maioria dos países do mundo, ou pelo menos naqueles genuinamente
democráticos, é o princípio basilar de organização de um Estado. A nossa atual Constituição
Federal em seu artigo segundo caracteriza a separação de poderes como “independentes e
harmônicos entre si”. Deste modo, cada função estatal estrutura-se de forma independente,
isto é, sem a interferência profunda de outros poderes.
Ressalta-se, na oportunidade, trazer as considerações feitas por José Cretella Júnior
(1997, p. 153) a respeito da independência dos poderes. “Logo, a independência é relativa,
porque cada Poder, na medida em que o poder constituinte o determina, serve de freio e
contrapeso a outro Poder”.
Montesquieu dizia, ainda, que um poder deve ser limitado por outro poder, sob pena
de expandir-se, em prejuízo da liberdade. De acordo com Montesquieu, a unidade da
soberania do Estado não significa unidade do poder do Estado. Dessa forma, o poder do
Estado deve ser repartido em órgãos e funções diferentes entre si, porém harmonizáveis.
Desde então a ideia de controle tem acompanhado a evolução do Estado. José Afonso da Silva
(2003, p. 111), sobre isso, sustenta que:
“(...) os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente, mas também do
Judiciário, só se desenvolverão a bom termo, se esses órgãos se subordinarem ao
princípio da harmonia, que não significa nem domínio de um pelo outro nem a
usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles, há de haver
consciente colaboração e controle recíproco (que aliás integra o mecanismo), para
evitar distorções e desmandos.” (SILVA, 2003, p. 111)
O conceito do sistema de freios e contrapesos vem ao encontro do tema referente ao
controle judicial dos atos administrativos, uma vez que a concepção de controle exercido pelo
Estado é intrínseca ao próprio conceito de Estado Democrático de Direito. Desse modo, por
mais que determinados atos administrativos sejam de motivação discricionária da
administração pública, isso não quer dizer que o administrador pode se utilizar de tal atributo
para praticar atos que sejam contrários ao interesse público.
A administração pública, em sua função executiva, tem como finalidade primordial
atender e buscar o interesse público, realizando, dessa forma, atividades como: fomento,
prestação de serviços públicos e a organização da máquina administrativa. Esse conceito é
expresso através de dois princípios corolários do direito administrativo, princípio da
indisponibilidade do interesse público e supremacia do interesse público sobre o particular.
De acordo com a melhor doutrina, existem duas formas de sistemas de controle da
administração, o sistema Francês, também conhecido como sistema do Contencioso
Administrativo e o sistema Inglês, conhecido também por Jurisdição Única.
Segundo o sistema Francês, no momento que o administrador pratica um ato
administrativo, esse ato vai ser revisto ou controlado pela própria administração.
Excepcionalmente, o Poder Judiciário poderá exercer tal controle. A professora Fernanda
Marinela cita alguns exemplos: Questões concernentes a atividades públicas de caráter
privado, ao Estado e à capacidade das pessoas, à propriedade privada e concernente à
repressão penal.
Já pelo sistema da Jurisdição única, adotado no Brasil, quem dá a última palavra é o
Poder Judiciário; nada impede, entretanto, que a Administração edite e controle seus próprios
atos. Assim, é possível o controle pela Administração, mas caberá ao Judiciário exercer o
controle em última instância. Esse é o regime historicamente adotado pelo Brasil. A Emenda
Constitucional nº 07/77 tentou introduzir o contencioso administrativo, mas acabou não sendo
aplicado. Nessa esteira, Maria Silvia Zanela di Pietro (2009, p. 748).
“O fundamento constitucional do sistema da unidade de jurisdição é o artigo 5º,
inciso XXXV, da constituição Federal, que proíbe a lei de excluir da apreciação do
Poder Judiciária lesão ou ameaça a direito. Qualquer que seja o autor da lesão,
mesmo o poder público, poderá o prejudicado ir às vias judiciais.” (DI PIETRO
2009, p. 748)
3 - CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO:
Antes de qualquer abordagem, faz-se necessário apresentar o conceito de ato
administrativo, ressalta-se que não existe no ordenamento jurídico brasileiro um conceito
legal de ato administrativo, em razão disso, cada doutrinador traz um conceito diferente. 
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles (2006, p.149) define ato administrativo:
“Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pú-
blica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, trans-
ferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou imporobrigações aos administrados
ou a si próprias”. (Meirelles 2006, p.149).
No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (07-2006, p.368) define ato
administrativo como:
"Declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes - como, por exemplo, um
concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas públicas,
manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe
dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".
(Mello (07-2006, p.368)
Através dos conceitos aduzidos acima, entende-se por ato administrativo como sendo
uma manifestação de vontade da Administração Pública que deverá conter elementos e
atributos específicos, visando à criação, extinção ou modificação de direitos, buscando a
satisfação dos interesses coletivos. Lembrando que, ao administrador público só é licito fazer
o que é determinado em Lei.
Como já exposto, o conceito de ato administrativo varia de acordo com cada
doutrinador, mas na essência os conceitos se assemelham. Esclarece-se que, embora os atos
administrativos sejam típicos do Poder Executivo no exercício de suas funções específicas,
tanto o Poder Judiciário quanto o poder Legislativo também podem editar atos
administrativos, sobretudo relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna (ex.:
realização de concurso público, licitação etc.).
Os atos administrativos não se confundem com os contratos administrativos, uma vez
que estes são bilaterais e aqueles são atos unilaterais, e também não se confundem com atos
da administração, para que este seja caracterizado como ato administrativo, o agente público
precisa agir em posição de superioridade ao particular. Dessa forma, quer dizer que todo ato
administrativo é ato da administração, mas nem todo ato da administração é ato administrati-
vo.
3.1-ELEMENTOS OU REQUISITOS DE VALIDADE
De acordo com a lei que regulamenta a ação Popular, o ato administrativo é formado
por cinco elementos, quais sejam: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Esses ele-
mentos são denominados pela doutrina como requisitos de validade, haja vista que a prática
em desacordo com o estabelecido é causa de nulidade do ato. 
No caso de vício nos elementos competência ou forma, poder-se-á ter atos apenas
anuláveis, ou seja, passíveis de convalidação.
Competência é o poder outorgado em lei a um agente para a prática de um ato admi-
nistrativo. A respeito do tema, aduz Dirley da Cunha Júnior (2004, p. 97) que “para a expe-
dição do ato administrativo é necessário um agente público competente. Isto é, não basta a
presença da Administração Pública, precisando haver também um agente público que detenha
competência jurídica para tanto”. Noutro giro, Maria Sylvia Zanella Di Pietro sustenta que
“sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática de um ato” (2001 p. 188).
Esse elemento será sempre vinculado, uma vez que não cabe ao administrador deci-
dir quem praticará determinado ato, ficando restrito, quanto a este aspecto, ao que estabelece a
lei. A Competência possui algumas características, quais sejam: é de exercício obrigatório, ir-
renunciável, Não admite transação, imodificável, improrrogável e imprescritível.
A finalidade é outro elemento que será sempre vinculado e pode ser visto de duas
formas, a primeira é através do sentido amplo, sendo comum a todo ato administrativo que é a
satisfação do interesse público. A outra forma é o sentido estrito, sob este aspecto é o
atendimento do fim específico previsto em lei para a prática do ato. Assim, um ato que
determina a construção de um hospital, por exemplo, tem em sentido amplo a finalidade de
satisfazer o interesse público; em sentido estrito, visa à melhoria da saúde da população da
região.
Para Hely Lopes Meirelles: “A finalidade do ato administrativo é definida em lei,
assim não há liberdade de decisão do administrador público em determinar a finalidade do
ato”. (MEIRELLES, 2001, Pág. 144)
O elemento finalidade decorre do princípio da impessoalidade, dessa forma, sua
desobediência gera uma espécie de abuso de poder, podendo ocorrer através do excesso de
poder e desvio de finalidade, que será explicado posteriormente.
A forma é maneira pela qual o ato administrativo é exteriorizado. Em regra o ato
administrativo é solene, exige-se uma forma estabelecida em lei para a sua prática. Para José
dos Santos Carvalho Filho (2008. Pág 106) “A forma é o meio pelo qual se exterioriza a
vontade. À vontade, tomada de modo isolado, reside na mente como caráter meramente
psíquico, interno. Quando se projeta, é necessário que o faça através da forma.” 
 O desrespeito à forma invalida a prática do ato. Segundo a doutrina tradicional, a
forma, assim como os dois requisitos anteriores, é elemento que será sempre vinculado, não
podendo o administrador escolher forma diversa da prevista para a sua prática.
O elemento Motivo é composto por pressuposto de direito e de fato e serve de
fundamento para a prática do ato. Pressuposto de direito é a base legal em que o ato se
fundamenta; já pressuposto de fato é a situação que, encaixando-se na previsão legal, leva a
administração à prática do ato. Este elemento poderá ser vinculado ou discricionário,
conceitos esses que serão abordados no decorrer do artigo. Conforme Fernanda Marinela
(2005, p. 82-183) motivo é:
“É a situação de fato e de direito que gera a vontade do agente, quando da
prática do ato administrativo. Pode ser dividido em: pressuposto de fato,
enquanto conjunto de circunstâncias fáticas que levam à prática do ato, e
pressuposto de direito que é a norma do ordenamento jurídico e que vem a
justificar a prática do ato.” (MARINELA 2005, p. 82-183).
Dessa maneira, entende-se por motivo algo que antecede a prática de determinado
ato, é o que legitima ou não o agente a exercer o ato administrativo, ou seja, é o elemento de
justificativa e pode ser compreendido como a situação fática, ou a norma legal, nas quais um
agente administrativo se funda para expedir um ato administrativo, a fim de cumprir o seu
papel de atender ao bem comum.
O elemento objeto é o conteúdo propriamente dito do ato administrativo, o efeito
jurídico imediato que a Administração busca alcançar. Esse elemento é a criação, modificação
ou a efetivação de situações jurídicas concernentes aos administrados ou à Administração
Pública. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 224) ensina que:
“o objeto deve ser lícito (conforme a lei), possível (realizável no mundo real e
juridicamente), certo (definidos quanto aos destinatários, efeitos, tempo e lugar), e
moral (em consonância com os padrões de comportamento aceitos pela sociedade)”.
(DI PIETRO 2010, p. 224)
Esse elemento poderá ser vinculado nos casos em que a lei o determinar
expressamente ou discricionário quando a lei deixar margem de escolha a critério do
administrador, que o escolherá entre as alternativas possíveis levando em consideração o caso
em concreto.
4 – ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Conforme assevera a melhor doutrina, os atos administrativos possuem alguns
atributos que os diferenciam dos demais atos privados. Da mesma forma do tópico anterior,
não existe consenso doutrinário sobre quais são esses atributos.
Entretanto, de acordo com a maioria dos doutrinadores, os principais atributos são:
presunção de legitimidade, autoexecutoriedade, imperatividade e tipicidade, segue abaixo
apenas uma sucinta explicação de cada um.
Presunção de legitimidade é a característica do ato administrativo que decorre do
princípio da legalidade. Com base nisso os atos administrativos são presumidamente
verdadeiros, isto é, desde a sua prática, o ato é considerado como legítimo e produzirá efeitos
até que se prove o contrário. Verifica-se, por conseguinte, tratar-sede presunção relativa- jure
et de jure.
Autoexecutoriedade é um importante atributo do ato administrativo que garante a
possibilidade de a administração praticar determinado ato sem necessitar de recorrer ao poder
judiciário, cabendo, em determinados casos, o uso da força, se necessário.
Por outro lado conforme do atributo da imperatividade a administração possui a
prerrogativa de impor de forma unilateral a sua vontade desde que pautada em lei. A
imposição perante o particular independe de que este repute o ato como válido ou não.
A doutrinadora Maria Silvia Zanella di Pietro preceitua, ainda, que o ato
administrativo é dotado do atributo da tipicidade. O presente atributo deixa de ser visto como
uma prerrogativa e passa a ser uma sujeição, uma vez que impede que a administração pública
pratique atos que não estejam previstos em lei.
5 - CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO E DISCRICIONÁRIO
Ato vinculado é ato em que o administrador não tem liberdade de escolha, não exerce
juízo de valor e não existe o atributo da conveniência e oportunidade para a prática do ato ad-
ministrativo. Todos os seus elementos estão definidos em lei como essencial para a validade
do ato. Preenchidos os requisitos legais, o administrador tem o dever de praticar determinado
ato. Ex: licença para construir; licença para dirigir. 
Diogenes Gasparini (2003, p. 76) dispõe que:
“São vinculados os praticados pela Administração Pública sem a menor margem de
liberdade. A Administração Pública edita-os sem qualquer avaliação subjetiva. A lei,
nesses casos, encarrega-se, em tese, de prescrever, com detalhes, se, quando e como
a Administração Pública deve agir.” (GASPARINI 2003, p. 76).
Ato discricionário é o ato em que o administrador tem liberdade, podendo exercer
um juízo de valor, analisando a conveniência e a oportunidade de realizar determinado ato ad-
ministrativo, mas sempre nos limites da lei, sob pena de ser arbitrário ou ilegal. Mesmo nos
atos administrativos os elementos competência, forma e finalidade serão sempre vinculados,
de forma que a discricionariedade poderá ser realizada somente dentro dos elementos motivo
e objeto. Dispõe (Di Pietro,2001,p.197) nesse sentido:
“a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a
possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e
escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito” (DI
PIETRO,2001,p.197)
Não se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade. Quando o agente
público age com arbitrariedade ele está agredindo a ordem jurídica, uma vez que se
comportou fora do que é permitido por lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e por isso é
cabível correção judicial. Fernanda Marinela diz que:
“(...) nestes atos, o motivo e o objeto são discricionários. É na análise desses
elementos que o administrador deve avaliar a conveniência e a oportunidade,
realizando um juízo de valor, sem desrespeitar os limites previstos pela lei. (...) A
soma do motivo e do objeto denomina-se mérito do ato administrativo, que consiste
na análise da conveniência do ato. Sendo assim, pode-se concluir que a
discricionariedade do ato discricionário está no mérito do ato administrativo”
(MARINELA 2005, p. 196).
Depreende-se dos conceitos que o mérito administrativo é, portanto, a liberdade
garantida em lei para que o administrador faça uma ponderação de valores, sempre se
utilizando dos princípios administrativos e dos princípios gerais do direito, de forma que
possa escolher e valorar qual ato é mais adequado para o alcance do interesse público.
6-CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DISCRICIONÁRIOS
Não há dúvidas a respeito da possibilidade do controle sobre os atos administrativos
discricionários quanto aos elementos competência, forma e finalidade, esses elementos serão
sempre vinculados e em qualquer caso o poder judiciário terá competência para a apreciação
desses elementos.
O poder judiciário não realiza, em regra, controle sobre os elementos motivo e objeto
dos atos administrativos discricionários, tal prerrogativa é de competência da própria
administração.
A diferença entre os atos discricionários e vinculados tem grande importância e é
nesse sentido que reside o grau de interferência do poder judiciário. Os grandes
questionamentos a respeito da discricionariedade do ato administrativo são: quais os limites
da administração ao produzir tais atos e qual o controle que o judiciário poderá exercer sobre
esse tipo de ato.
Nos atos administrativos vinculados, como todos os elementos estão previstos na lei,
o poder judiciário poderá examinar o ato em todos os seus aspectos. Já com relação aos atos
discricionários, o controle é possível, entretanto, deverá respeitar a discricionariedade
administrativa, ou seja, o juízo de conveniência e oportunidade.
Cabe ressaltar que a administração pública não pode praticar atos administrativos que
são contrários ao interesse público, muito menos invocar a prerrogativa do exercício da
discricionariedade para disfarçar a ilegalidade com o manto da discricionariedade do ato.
Com base nisso, algumas teorias foram elaboradas de modo a ampliar a possibilidade
do controle exercido pelo poder judiciário sob os atos administrativos discricionários:
Uma das teorias é referente ao desvio de poder também denominado de desvio de
finalidade, tal fenômeno ocorre quando o administrador pratica determinado ato com
finalidade diversa da prevista em lei. Aparentemente o ato é legal, o sujeito é competente, o
instituto é válido, entretanto existe divergência entre o motivo alegado e a real intenção do
agente público que pratica o respectivo ato. O grande exemplo utilizado pela doutrina é da
utilização do instituto remoção por interesse público, quando utilizada como forma de punição
ao servidor removido.
No mesmo sentido, a teoria dos motivos determinantes preceitua que os motivos
alegados para a prática do ato administrativo vinculam a sua validade, ou seja, mesmo quando
a administração pública estiver diante de atos discricionários, o motivo, uma vez invocado,
deverá ser verdadeiro, sob pena de invalidade do ato. Ex: o ato administrativo de exoneração
de cargo em comissão, ad nutum, não necessita de motivação. Caso o administrador decida
motivar o ato, dizendo que a exoneração é para conter gastos públicos, e posteriormente
nomeie outra pessoa para exercer o cargo, esse motivo não correspondeu com a realidade, o
ato será anulado, e o servidor primitivo não poderá ser exonerado naquela oportunidade.
Cabe aqui trazer uma mitigação à teoria dos motivos determinantes. Nos casos de
desapropriação, no momento em que a administração pública expede o decreto expropriatório
dizendo que determinado imóvel será desapropriado para a construção de um hospital, por
exemplo, é necessário para o ato ser válido que esse motivo seja verdadeiro e que o
administrador realmente tenha a intenção de realizar a construção do hospital.
Entretanto, se por algum motivo não for possível a construção do hospital ou se
posteriormente a administração entender que a construção de uma escola seria mais adequada
ao momento, nesse caso a Administração pode se utilizar do instituto da tresdestinação.
Veja o que diz sobre o tema o professor Alexandre Mazza:
Existem casos raros em que a própria ordem jurídica autoriza a válida substituição
da finalidade que inicialmente motivou a prática do ato administrativo. São casos de
tresdestinação autorizada pela ordem jurídica. A hipótese mais importante está
prevista no art. 519 do Código Civil: “Se a coisa expropriada para fins de
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que
se desapropriou, ou não for utilizada em obras ouserviços públicos, caberá ao
expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.(MAZZA, 2013,
P.101)
 Pelas palavras do ilustre professor, observa-se que tresdestinação é uma forma de
aproveitar o ato que foi praticado com vício do elemento finalidade desde que a nova
destinação do imóvel também atinja o interesse público. Sua aplicação é restrita ao uso da
desapropriação. 
Outros aspectos que poderão ser analisados sobre o crivo do poder judiciário são os
princípios da razoabilidade e proporcionalidade das decisões, ou seja, os atos administrativos
não são um fim em si mesmo, deve haver uma proporção entre o meio empregado e a
finalidade do ato.
Dessa forma, observa-se que não é dado ao poder judiciário o poder de substituir o
juízo de conveniência e oportunidade do agente público pelo seu, a análise deve ser pautar se
ato administrativo foi ou não executado nos estritos termos dispostos nas normas e princípios
jurídicos. Afinal, até mesmo os atos administrativos discricionários têm seus limites
previamente dispostos no ordenamento jurídico. Veja o que diz Fernanda Marinela:
“Quanto à possibilidade de controle do mérito dos atos administrativos pelo
Judiciário, encontram-se inúmeras orientações doutrinárias e jurisprudenciais.
Entretanto, segue-se, aqui, a orientação de que este controle não é possível. Na
verdade, ao Poder Judiciário cabe o controle da legalidade, devendo esta ser
compreendida, em seu sentido amplo, incluindo-se a análise de obediência à lei
propriamente dita, como também à Constituição e todos os seus princípios. (...)
Desta forma, o Poder Judiciário poderá, inclusive, analisar a conveniência e a
oportunidade do ato administrativo discricionário, mas tão-somente quando esta for
incompatível com o ordenamento vigente, portanto, quando for ilegal (MARINELA,
2005, p.197).”
Essa tendência doutrinária de aumentar o alcance do poder judiciário sob os atos
administrativos discricionários não implica invasão na discricionariedade administrativa, o
objetivo é colocar essa discricionariedade, que se manifesta muitas vezes por noções
imprecisas e abertas, em seus devidos limites.
7- EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Analisando os poucos julgados referentes ao assunto da discricionariedade dos atos
administrativos, verifica-se uma evolução do posicionamento dos tribunais superiores a res-
peito da interferência do poder judiciário nos atos administrativos discricionários.
Primeiramente tinha-se a ideia da impossibilidade da interferência judicial sobre os
atos discricionários, uma vez que o juízo de conveniência e oportunidade impedia tal controle.
Segue abaixo o entendimento do Superior tribunal de Justiça no julgamento do man-
dado de segurança STJ, MS 12629 / DF, Relator: Ministro Felix Fischer, Órgão Julgador:
Terceira Seção, Data do Julgamento: 22/08/2007, Data da Publicação: DJ 24/09/2007 p. 244
"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. ATO DE REDISTRIBUIÇÃO.
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. I - O ato de redistribuição de ser-
vidor público é instrumento de política de pessoal da Administração, que deve ser
realizada no estrito interesse do serviço, levando em conta a conveniência e oportu-
nidade da transferência do servidor para as novas atividades. II - O controle judicial
dos atos administrativos discricionários deve-se limitar ao exame de sua legalidade,
eximindo-se o Judiciário de adentrar na análise de mérito do ato impugnado. Prece-
dentes. Segurança denegada".154
Entretanto, com o passar do tempo, o STJ foi aos poucos posicionamento a respeito
do assunto, veja o que diz o julgamento do recurso especial STJ, REsp 778648 / PE, Relator:
Ministro Mauro Campbell Marques, Órgão Julgador: Segunda Turma, Data do Julgamento:
06/11/2008, Data da Publicação: DJe 01/12/2008
"[...] 2. Hoje em dia, parte da doutrina e da jurisprudência já admite que o Poder Ju-
diciário possa controlar o mérito do ato administrativo (conveniência e oportunida-
de) sempre que, no uso da discricionariedade admitida legalmente, a Administração
Pública agir contrariamente ao princípio da razoabilidade. Lições doutrinárias. 3.
Isso se dá porque, ao extrapolar os limites da razoabilidade, a Administração acaba
violando a própria legalidade, que, por sua vez, deve pautar a atuação do Poder Pú-
blico, segundo ditames constitucionais (notadamente do art. 37, caput) [...]".156
O Supremo Tribunal Federal também se pronunciou de forma favorável ao controle
dos atos administrativos discricionários, considerando a aplicação do princípio constitucional
da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV da CF, consoante se extraí do se-
guinte julgado, STF, RE-AgR 505439 / MA, Relator: Ministro Eros Grau, Órgão Julgador:
Segunda Turma, Data do Julgamento: 12/08/2008, Data da Publicação: DJe-162 DIVULG 28-
08-2008 PUBLIC 29-08-2008
"AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO ADMI-
NISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBI-
LIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF. 1. É le-
gítima a verificação, pelo Poder Judiciário, de regularidade do ato discricionário
quanto às suas causas, motivos e finalidade. 2. A hipótese dos autos impõe o reexa-
me de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do
STF. Agravos regimentais aos quais se nega provimento".
Noutras Palavras, não se admite, em regra, a invasão da discricionariedade adminis-
trativa pelo Poder Judiciário, mas indispensável é a análise dos limites desta discricionarieda-
de, uma vez que tais limites correspondem não ao mérito, mas sim à legalidade administrati-
va.
8- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Através de todos os conceitos apresentados, conclui-se que, embora alguns doutrina-
dores e entendimentos jurisprudenciais entenderem de forma contrária, o poder Judiciário po-
derá, de forma moderada, apreciar os limites do mérito administrativo, ou seja, apenas será
possível analisá-lo, com o fim de se verificar a sua conformidade ao ordenamento jurídico de
forma sistêmica.
Pelo aduzido, tem-se que compete ao Poder Judiciário verificar se o ato administrati-
vo foi realizado de acordo com o ordenamento jurídico, se foi praticado com os critérios de
razoabilidade e proporcionalidade vigentes na sociedade, em determinado momento histórico,
se a atuação do agente público foi proporcional ao objetivo esperado com a prática do ato, isto
é, razão entre meios e fins. Por fim, se o ato administrativo, nos termos em que foi realizado,
teve o condão de satisfazer ao interesse público e à sua finalidade específica.
Verificou-se, dessarte, que no conflito entre os princípios constitucionais da inafasta-
bilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV da Constituição Federal da República Fede-
rativa do Brasil de 1988, e o da separação e independência dos poderes da República, previsto
no artigo 2º, aquele deverá prevalecer, sempre que a Administração Pública atuar contra o in-
teresse público.
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