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Estado, Governo e Administração Pública: Conceitos, elementos, poderes e organização; Natureza, fins e princípios. @Emilyf.Drew Estado, Governo e Administração Pública “O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado”. Estado: Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário; Sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção; Sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; Na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 14, I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada. O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo: É o componente humano do Estado; Território: A sua base física; Governo soberano: O elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo. A vontade estatal apresenta-se e se manifesta através dos denominados Poderes de Estado: Legislativo Executivo Judiciário, Independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, a estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados. Com efeito, o Estado é uma organização dotada de personalidade jurídica que é composta por povo, território e soberania. Logo, possui homens situados em determinada localização e sobre eles e em nome deles exerce poder. Nestes moldes, o Estado tem natureza de pessoa jurídica de direito público. Trata-se de pessoa jurídica, e não física, porque o Estado não é uma pessoa natural determinada, mas uma estrutura organizada e administrada por pessoas que ocupam cargos, empregos e funções em seu quadro. É de direito público porque administra interesses que pertencem a toda sociedade e a ela respondem por desvios na conduta administrativa, de modo que se sujeita a um regime jurídico próprio, que é objeto de estudo do direito administrativo. A execução de funções exclusivamente administrativas constitui, assim, o objeto do Direito Administrativo, ramo do Direito Público. A função administrativa é toda atividade desenvolvida pela Administração (Estado) representando os interesses de terceiros, ou seja, os interesses da coletividade. Devido à natureza desses interesses, são conferidos à Administração direitos e obrigações que não se estendem aos particulares. Se, por um lado, o Estado é uno, até mesmo por se legitimar na soberania popular; por outro lado, é necessária a divisão de funções das atividades estatais de maneira equilibrada, o que se faz pela divisão de Poderes, a qual resta assegurada no artigo 2º da Constituição Federal. Poder Executivo: A função típica de administrar, gerir a coisa pública e aplicar a lei; Poder Legislativo: A função típica de legislar; Poder Judiciário: A função típica de julgar. Em situações específicas, será possível que no exercício de funções atípicas o Legislativo e o Judiciário exerçam administração. Destaca-se o artigo 41 do Código Civil: Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. Estado é verdadeira pessoa administrativa, eis que concentra para si o exercício das atividades de administração pública. A expressão pessoa administrativa também pode ser colocada em sentido estrito, segundo o qual seriam pessoas administrativas aquelas pessoas jurídicas que integram a administração pública sem dispor de autonomia política (capacidade de auto-organização). Em contraponto, pessoas políticas seriam as pessoas jurídicas de direito público interno: União, Estados, Distrito Federal Municípios. Princípios Constitucionais Expressos São princípios da administração pública, nesta ordem: Princípio da legalidade: Para o particular, legalidade significa a permissão de fazer tudo o que a lei não proíbe. Como a administração pública representa os interesses da coletividade, ela se sujeita a uma relação de subordinação, pela qual só poderá fazer o que a lei expressamente determina (assim, na esfera estatal, é preciso lei anterior editando a matéria para que seja preservado o princípio da legalidade). A origem deste princípio está na criação do Estado de Direito, no sentido de que o próprio Estado deve respeitar as leis que dita. Princípio da impessoalidade: Por força dos interesses que representa, a administração pública está proibida de promover discriminações gratuitas. Discriminar é tratar alguém de forma diferente dos demais, privilegiando ou prejudicando. Segundo este princípio, a administração pública deve tratar igualmente todos àqueles que se encontrem na mesma situação jurídica (princípio da isonomia ou igualdade). Por exemplo, a licitação reflete a impessoalidade no que tange à contratação de serviços. O princípio da impessoalidade correlaciona-se ao princípio da finalidade, pelo qual o alvo a ser alcançado pela administração pública é somente o interesse público. Com efeito, o interesse particular não pode influenciar no tratamento das pessoas, já que se deve buscar somente a preservação do buscar somente a preservação do interesse coletivo. Princípio da moralidade: A posição deste princípio no artigo 37 da CF representa o reconhecimento de uma espécie de moralidade administrativa, intimamente relacionada ao poder público. A administração pública não atua como um particular, de modo que enquanto o descumprimento dos preceitos morais por parte deste particular não é punido pelo Direito (a priori), o ordenamento jurídico adota tratamento rigoroso do comportamento imoral por parte dos representantes do Estado. TODO ATO IMORAL SERÁ DIRETAMENTE ILEGAL OU AO MENOS IMPESSOAL. Princípio da publicidade: A administração pública é obrigada a manter transparência em relação a todos seus atos e a todas as informações armazenadas nos seus bancos de dados. Daí a publicação em órgãos da imprensa e a afixação de portarias. Artigo 37, §1º, CF. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Somente pela publicidade os indivíduos controlarão a legalidade e a eficiência dos atos administrativos. Os instrumentos para proteção são o direito de petição e as certidões. (art. 5°, XXXIV, CF), além do habeas data e - residualmente - do mandado de segurança. Artigo 37, §3º, CF. A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta,regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. Princípio da eficiência: A administração pública deve manter o ampliar a qualidade de seus serviços com controle de gastos. Isso envolve eficiência ao contratar pessoas (o concurso público seleciona os mais qualificados ao exercício do cargo), ao manter tais pessoas em seus cargos (pois é possível exonerar um servidor público por ineficiência) e ao controlar gastos (limitando o teto de remuneração), por exemplo. O núcleo deste princípio é a procura por produtividade e economicidade. Alcança os serviços públicos e os serviços administrativos internos, se referindo diretamente à conduta dos agentes. Outros Princípios Administrativos Podem ser apontadas como princípios de natureza ética relacionada à função pública a probidade e a motivação: Princípio da probidade: Um princípio constitucional incluído dentro dos princípios específicos da licitação é o dever de todo o administrador público, o dever de honestidade e fidelidade com o Estado, com a população, no desempenho de suas funções. Possui contornos mais definidos do que a moralidade. Princípio da motivação: É a obrigação conferida ao administrador de motivar todos os atos que edita, gerais ou de efeitos concretos. É considerado, entre os demais princípios, um dos mais importantes, uma vez que sem a motivação não há o devido processo legal. Motivar significa mencionar o dispositivo lega legal aplicável ao caso concreto e relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal. Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem ser observados os motivos dos atos administrativos. Atos administrativos vinculados: aqueles em que a lei aponta um único comportamento possível. Atos discricionários: aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta um ou mais comportamentos possíveis, de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade. Meirelles4 entende que o ato discricionário, editado sob discricionário, editado sob os limites da Lei, confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportunidade, não sendo necessária a motivação. No entanto, se houver tal fundamentação, o ato deverá condicionar-se a esta, em razão da necessidade de observância da Teoria dos Motivos Determinantes. O entendimento majoritário da doutrina, porém, é de que, mesmo no ato discricionário, é necessária a motivação para que se saiba qual o caminho adotado pelo administrador. Gasparini5, com respaldo no art. 50 da Lei n. 9.784/98, aponta inclusive a superação de tais discussões doutrinárias, pois o referido artigo exige a motivação para todos os atos nele elencados, compreendendo entre estes, tanto os atos discricionários quanto os vinculados. Princípio da continuidade dos serviços públicos: O Estado assumiu a prestação de determinados serviços, por considerar que estes são fundamentais à coletividade. Apesar de prestá-los de forma descentralizada ou mesmo delegada, deve a Administração, até por uma questão de coerência, oferecê-los de forma contínua e ininterrupta. Pelo princípio da continuidade dos serviços públicos, o Estado é obrigado a não interromper a prestação dos serviços que disponibiliza. A respeito tem-se o artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor: Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. : Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri- las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Princípio da tutela e da autotutela da administração pública: A Administração possui a faculdade de rever os seus atos, de forma a possibilitar a adequação destes à realidade fática em que atua, e declarar nulos os efeitos dos atos eivados de vícios quanto à legalidade. O sistema de controle dos atos da Administração adotado no Brasil é o jurisdicional. Esse sistema possibilita, de forma inexorável, ao Judiciário, a revisão das decisões tomadas no âmbito da Administração, no tocante à sua legalidade. É, portanto, denominado controle finalístico, ou de legalidade. À Administração, por conseguinte, cabe tanto a anulação dos atos ilegais como a revogação de atos válidos e eficazes. revogação de atos válidos e eficazes, quando considerados inconvenientes ou inoportunos aos fins buscados pela Administração. Essa forma de controle endógeno da Administração denomina-se princípio da autotutela. Ao Poder Judiciário cabe somente a anulação de atos reputados ilegais. O embasamento de tais condutas é pautado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. Súmula 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Os atos administrativos podem ser extintos por revogação ou anulação. A Administração tem o poder de rever seus próprios atos, não apenas pela via da anulação, mas também pela da revogação. Aliás, não é possível revogar atos vinculados, mas apenas discricionários. A revogação se aplica nas situações de conveniência e oportunidade, quanto que a anulação serve para as situações de vício de legalidade. Princípio da razoabilidade e proporcionalidade: Razoabilidade e proporcionalidade são fundamentos de caráter instrumental na solução de conflitos que se estabeleçam entre direitos, notadamente quando não há legislação infraconstitucional específica abordando a temática objeto de conflito: Neste sentido, quando o poder público toma determinada decisão administrativa deve se utilizar destes vetores para determinar se o ato é correto ou não, se está atingindo indevidamente uma esfera de direitos ou se é regular. Tanto a razoabilidade quanto a proporcionalidade servem para evitar interpretações esdrúxulas manifestamente contrárias às finalidades do texto declaratório. Razoabilidade e proporcionalidade guardam, assim, a mesma finalidade, mas se distinguem em alguns pontos. Proporcionalidade: se origina do direito germânico (muito mais metódico objetivo e organizado). Por conta de sua origem, a proporcionalidade tem parâmetros mais claros nos quais pode ser trabalhada. Razoabilidade: Historicamente se desenvolveu no direito anglo-saxônico, enquanto a razoabilidade permite um processo interpretativo mais livre. Evidencia-se o maior sentido jurídico e o evidente caráter delimitado da proporcionalidade pela adoção em doutrina de sua divisão clássica em 3 sentidos: Adequação, pertinência ou idoneidade: significa que o meio escolhido é de fato capazde atingir o objetivo pretendido; Necessidade ou exigibilidade: a adoção da medida restritiva de um direito humano ou fundamental somente é legítima se indispensável na situação em concreto e se não for possível outra solução menos gravosa; Proporcionalidade em sentido estrito: tem o sentido de máxima efetividade e mínima restrição a ser guardado com relação a cada ato jurídico que recaia sobre um direito humano ou fundamental, notadamente verificando se há uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Princípio do interesse público sobre o privado: Na maioria das vezes, a Administração, para buscar de maneira eficaz tais interesses, necessita ainda de se colocar em um patamar de superioridade em relação aos particulares, numa relação de verticalidade, e para isto se utiliza do princípio da supremacia, conjugado ao princípio da indisponibilidade, pois, tecnicamente, tal prerrogativa é irrenunciável, por não haver faculdade de atuação ou não do Poder Público, mas sim “dever” de atuação. Sempre que houver conflito entre um interesse individual e um interesse público coletivo, deve prevalecer o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta de tal interesse. Com efeito, o exame do princípio é predominantemente feito no caso concreto, analisando a situação de conflito entre o particular e o ointeresse público e mensurando o interesse público e mensurando qual deve prevalecer.
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