Noções introdutórias direito penal

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Noções introdutórias 
 
Conceito
 
a) Aspecto Formal / Estático: Direito Penal é o conjunto de normas 
que qualifica certos comportamentos humanos como infrações 
penais, define os seus agentes e fixa sanções a serem-lhes aplicadas. 
 
b) Aspecto Material: O Direito Penal refere-se a comportamentos 
considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo 
social, afetando bens jurídicos indispensáveis à própria conservação 
e progresso da sociedade. 
 
c) Aspecto sociológico/dinâmico: Direito Penal é mais um 
instrumento de controle social visando assegurar a necessária 
disciplina para a harmônica convivência dos membros da 
sociedade. A manutenção da paz social demanda a existência de 
normas destinadas a estabelecer diretrizes. Quando violadas as 
regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanções 
(civis ou penais). 
 
Atenção: Nessa tarefa de controle atuam vários ramos do direito, e 
não somente o direito penal. Quando a conduta atenta contra bens 
jurídicos especialmente tutelados, merece reação mais severa por 
parte do Estado, valendo-se do Direito Penal. 
 
Importante: O que diferencia a norma penal das demais é a espécie 
de consequência jurídica (o direito penal trabalha com a prisão 
enquanto consequência mais drástica). 
 
Direito penal x Criminologia x Política criminal 
 
 
-> Observa-se o principal diferencial indicativo dos objetos do Direito 
Penal, da Política Criminal e da Criminologia. A Criminologia não 
se preocupa com o conteúdo normativo a ser aplicado ao 
delinquente, mas estuda o delinquente como ser, assim como a 
vítima e o controle social. Analisa os fatos praticados e suas 
consequências no sentido da busca de entendê-los como fatores 
formadores do complexo criminal; não se atém à imputação da 
pena e à situação derivada desta imputação. A norma merece 
desenvolvimento científico à parte. Aliás, dela (norma penal) se 
ocupam o Direito Penal e a Política Criminal, em âmbitos 
diferenciados e estranhos ao mundo dos fatos da Criminologia. 
 
Missão do direito penal 
 
-> Mediata: É o controle social e limitação ao poder de punir do 
Estado. Se de um lado o Estado controla o cidadão, impondo-lhe 
limites, de outro lado é necessário limitar seu próprio poder de 
controle, evitando a hipertrofia da punição. 
 
-> Imediata: A doutrina diverge. Uma primeira corrente defende que 
a missão imediata é proteger bens jurídicos (funcionalismo, de 
Roxin). Uma segunta corrente defende que é assegurar o 
ordenamento jurídico, a vigência da norma (funcionalismo, de 
Jakobs). 
 
Direito penal: classificação doutrinária: 
 
a) Direito penal substantivo x Direito penal adjetivo: O Direito Penal 
substantivo corresponde ao direito penal material (que define crime, 
anuncia pena). Já o Direito Penal adjetivo corresponde ao direito 
processual penal (trabalha o processo, procedimento). Classificação 
que caiu em desuso. 
 
 
b) Direito penal objetivo x Direito penal subjetivo: O direito penal 
objetivo traduz o conjunto de leis penais em vigor no país. Já o 
direito penal subjetivo refere-se ao direito de punir do Estado. Pode 
ser positivo (capacidade de criar e executar normas) ou negativo 
(Poder de derrogar preceitos penais ou restringir seu alcance - 
preponderantemente cabe ao controle concentrado 
de constitucionalidade - STF) 
Limites do direito de punir estatal 
 
a) Quanto ao modo: O direito de punir deve respeitar direitos e 
garantias fundamentais. Como bem explica Canotilho, mesmo nos 
casos em que o legislador se encontre constitucionalmente 
autorizado a editar normas restritivas, permanecerá vinculado à 
salvaguarda do núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias 
do homem e do cidadão 
 
b) Quanto ao espaço: Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos 
cometidos em território nacional (princípio da territorialidade). “art. 
5º, C.P. - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, 
tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no 
território nacional.” 
 
c) Quanto ao tempo: O direito de punir não é eterno, em regra. 
prescrição aparece como limite temporal ao direito de punir. Em 
resumo, como bem alerta, Paulo César Busato: “o Estado não é 
absolutamente livre para fazer uso desse poder de castigar através 
de emprego da lei. Sua tarefa legislativa, e de aplicação da legislação, 
encontram-se limitadas por uma série de balizas normativas 
formadas por postulados, princípios e regras, tais como a legalidade, 
a necessidade, a imputação subjetiva, a culpabilidade, a humanidade, 
a intervenção mínima, e todos os demais direitos e garantias 
fundamentais como a dignidade da pessoa humana e a 
necessidade de castigo”. 
 
Atenção: O direito de punir é monopólio do Estado, ficando 
proibida a justiça privada. 
“Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer 
pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: 
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da 
pena correspondente à violência”. 
 
Cuidado: Há um caso que o Estado tolera a punição privada paralela 
à punição estatal: 
Estatuto do índio (art. 57 da Lei nº 6001/73) 
“Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo 
com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares 
contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou 
infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.” 
 
-> O TPI é exceção ao monopólio do direito de punir do 
Estado? Não! o art 1º consagrou o princípio da complementariedade, 
o TPI será chamado a intervir somente se e quando a justiça 
repressiva interna falhar, se tornar omissa ou insuficiente. 
“Estatuto de Roma - Artigo 1º - O Tribunal - É criado, pelo presente 
instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o Tribunal"). O 
Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as 
pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance 
internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será 
complementar às jurisdições penais nacionais. A competência e o 
funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.” 
 
 
Criminalização primária e secundária 
 
-> Criminalização primária: Diz respeito ao poder de criar a lei penal 
e introduzir no ordenamento jurídico a tipificação criminal de 
determinada conduta. 
 
-> Criminalização secundária: Atrela-se ao poder estatal de aplicar a 
lei penal introduzida no ordenamento jurídico com a finalidade 
de coibir determinados comportamentos antissociais. 
 
Direito penal de emergência x Direito penal 
promocional/político/demagogo 
 
-> Direito penal de emergência: Atendendo as demandas de 
criminalização, o Estado cria normas de repressão, ignorando 
garantias e direitos fundamentais do cidadão. Se preocupa mais 
em passar uma pseudossensação de segurança. 
• Finalidade: Devolver o sentimento de tranquilidade para a 
sociedade, às vezes até ignorando os direitos do cidadão. 
• Exemplo: Lei dos crimes hediondos - sequestro do Abílio 
Diniz (pressão da mídia) 
 
-> Direito penal promocional: O Estado, visando a consecução dos 
seus objetivos políticos, emprega leis penais desconsiderando o 
princípio da intervenção mínima. 
• Finalidade: Usar o direito penal para a transformação social. 
• Exemplo: Estado criando contravenção penal de mendicância 
(revogada) para acabar com os mendigos ao invés de melhorar as 
políticas públicas. 
 
 
Direito penal simbólico 
-> É aquele direito penal que nasce sem qualquer eficácia jurídica 
ou social, que também pode ter um viés de direito penal de 
emergência. 
 
 
Velocidades do direito penal 
 
-> Idealizadas por Silva Sánchez. Trabalha com o tempo que o 
Estado leva para punir o autor de uma infração penal mais ou 
menos severa. Respeitando mais ou menos direitos e garantias. 
 
-> 1ª Velocidade: Enfatiza infrações penais mais graves, punidas 
com pena privativa de liberdade, exigindo procedimento mais 
demorado, observando todas as garantias penais e processuais 
(crime grave, pena privativa, procedimento complexo). 
 
-> 2ª Velocidade:Flexibiliza direitos e garantias fundamentais, 
possibilitando punição mais célere, mas, em contrapartida, prevê 
penas alternativas (crimes menos graves, pena não privativa, 
procedimento mais célere). 
 
-> 3ª Velocidade: Mescla a 1ª velocidade e a 2ª velocidade. Defende a 
punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª 
velocidade). Permite, para determinados crimes, a flexibilização de 
direitos e garantias constitucionais (2ª velocidade) (crimes graves, 
pena de prisão, procedimento mais célere). 
 
-> Quadro Comparativo: 
 
1ª Velocidade 2ª Velocidade 3ª Velocidade 
Pena privativa de 
loberdade 
Penas alternativas Pena privativa de 
liberdade 
Procedimento 
garantista 
Procedimento 
flexibilizado 
Procedimento 
flexibilizado 
Ex: CPP Ex: Lei nº 9.099/95 Ex: Lei nº 13.2060/16 
(terrorismo) 
 
-> Hoje temos doutrina anunciando a 4ª (quarta) velocidade do 
Direito Penal, ligada ao Direito Penal Internacional, mirando suas 
normas proibitivas contra aqueles que exercem (ou exerceram) chefia 
de Estados e, nessa condição, violam (ou violaram) de forma grave 
tratados internacionais de tutela de direitos humanos. Para tanto, 
foi criado, pelo Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional. 
Trata-se da primeira instituição global permanente de justiça penal 
internacional, com competência para processar e julgar crimes que 
violam as obrigações essenciais para a manutenção da paz e da 
segurança da sociedade internacional em seu conjunto. 
 
Fontes do direito penal 
 
-> Lugar de onde vem e como se exterioriza o Direito Penal. 
 
-> Fonte material ("fábrica"): Explica de onde vem o direito penal, é 
fonte de produção da norma, basicamente órgão encarregado de 
criar o direito penal. No Brasil, é a União (art. 22, i, CF). 
 
OBS: Lei complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre 
Direito Penal incriminador no seu âmbito. 
 
-> Fonte formal (“propagar o produto fabricado”): Como se 
exterioriza direito penal. É o modo como as regras são reveladas, 
fonte de conhecimento ou cognição. 
a) Imediatas (de acordo com a doutrina moderna): 
• Lei: Única fonte incriminadora, que pode criar infrações e 
cominar sanções. 
• Constituição federal: Revela imediatamente direito penal, por 
exemplo em seu art. 5º. A CF não pode criar crimes e cominar 
penas, mesmo sendo superior a lei; isso porque seu processo de 
alteração é moroso, ou seja, incompatível com o processo dinâmico 
do direito penal. Muito embora não possa criar infrações penais 
ou cominar sanções, a C.F. nos revela o Direito Penal estabelecendo 
patamares mínimos (mandado constitucional de criminalização) 
abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir, ou seja, 
pode orientar o legislador. 
 
 
OBS: De acordo com a maioria, existem mandados constitucionais 
de criminalização implícitos com a finalidade de evitar intervenção 
deficiente ou insuficiente do Estado. Aparecem como imperativos 
de tutela. Por exemplo, o legislador não poderia retirar o crime de 
homicídio do ordenamento jurídico, porque a CF garante o direito 
à vida. 
 
 
• Tratados internacionais de direitos humanos: Para a 
doutrina moderna, é fonte formal imediata. Podem ingressar no 
nosso ordenamento jurídico de 2 formas: com o status 
constitucional, quando ratificados com quorum de emenda, ou 
com status supralegal, quando ratificados com quorum comum 
(superiores a leis ordinárias). 
 
OBS: Respeitável corrente doutrinária se posiciona no sentido de 
que os tratados, versando sobre direitos humanos (e somente eles), 
uma vez subscritos pelo Brasil, se incorporam automaticamente e 
possuem (sempre) caráter constitucional, a teor do disposto nos §§ 
1º e 2º, do art. 5º, da CF (Flávia Piovesan). 
 
 
Cuidado: Importante esclarecer que os tratados e convenções não 
são instrumentos hábeis à criação de crimes ou cominação de 
penas para o direito interno (apenas para o direito internacional). 
Assim, antes do advento das Leis 12.694/12 e 12.850/13 (que definiram, 
sucessivamente, organização criminosa), o STF manifestou-se pela 
inadmissibilidade da utilização do conceito de organização 
criminosa dado pela Convenção de Palermo, trancando a ação 
penal que deu origem à impetração, em face da atipicidade da 
conduta (HC nº 96007) 
Há quem sustente que a punição da conduta de desacato seja 
incompatível com a legislação internacional de que o Brasil faz 
parte. 
A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos – à qual o 
Brasil aderiu por meio do Decreto nº 678/92 – garante, no artigo 13, 
a liberdade de pensamento e expressão, e a Comissão 
Interamericana de Direitos Humanos já se manifestou no sentido 
de que a legislação de desacato vigente no continente americano 
contraria os termos da Convenção: “A ameaça de sofrer punições 
penais por expressões, sobretudo nos casos em que elas 
consistissem de opiniões críticas de funcionários ou pessoas 
públicas, gera um efeito paralisante em quem quer expressar-se, que 
pode traduzir-se em situações de autocensura incompatíveis com 
um sistema democrático”. 
• Jurisprudência: Revela direito penal, podendo inclusive ter 
caráter vinculante. 
• Princípios: Por vezes, funcionam de forma exclusiva na 
condenação ou inocência de um réu. 
• Atos administrativos: Funcionam como fonte imediata 
quando complementam norma penal em branco. 
 
 
b) Mediatas (de acordo com a doutrina moderna): É a própria 
doutrina. Para a doutrina moderna, os costumes são classificados 
como fontes informais do direito penal. 
 
 
Características da lei penal 
 
-> Exclusividade: Somente lei define crimes e comina penas. 
 
 
-> Imperatividade: É imposta a todos independentemente da 
vontade de cada um. 
 
-> Generalidade: Todos devem acatamento a lei penal, mesmo os 
inimputáveis. 
 
-> Impessoalidade: Dirige-se abstratamente a atos futuros e não a 
pessoas. 
 
Classificação da lei penal 
 
-> Lei penal incriminadora: Define as infrações penais e cominam 
as sanções que lhes são inerentes. 
Obs: Há um preceito primário, está contida a conduta criminosa, 
no preceito secundário, prevê a sanção penal aplicável. 
 
-> Lei penal não incriminadora: Também denominada lei penal 
em sentido amplo, não tem a finalidade criar condutas puníveis 
nem de cominar sanções a elas relativas, subdividindo-se em: 
• Permissiva: Será permissiva justificante a lei penal não 
incriminadora que torna lícita determinadas condutas que, 
normalmente, estariam sujeitas à reprimenda estatal. 
• Justificante ou exculpante: Se destina a esclarecer o conteúdo 
da norma. 
• Complementar: Lei penal não incriminadora que tem a 
função de delimitar a aplicação das leis incriminadoras. 
• Extensão ou integrativa: Aquela utilizada para viabilizar a 
tipicidade de alguns fatos. 
 
 
Interpretação da lei penal 
 
-> O ato de interpretar é necessariamente feito por um sujeito que, 
empregando determinado modo, chega a um re-sultado. 
 
-> Interpretação quanto ao sujeito (ordem): 
a) Interpretação autêntica (ou legislativa): É aquela fornecida pela 
própria lei (a lei interpretando a si mesma). Ex: art. 327, CP. A 
interpretação autêntica (ou legislativa), fornecida pela própria lei, 
subdivide-se em: contextual (editada conjuntamente com a norma 
penal que conceitua) e posterior (lei distinta e posterior conceitua 
um objeto da interpretação). 
 
b) Interpretação doutrinária (ou científica): É a interpretação feita 
pelos estudiosos, como um livro de doutrina. 
 
c) Interpretação jurisprudencial: É o significado dado as leis pelos 
tribunais, que pode ter caráter vinculante. 
 
OBS: A exposição de motivos do Código Penal é uma interpretação 
doutrinária, feita pelos doutos que trabalharam no projeto 
legislativo. 
 
-> Interpretação quanto ao modo: 
a) Gramatical / Filológica (TJ/ MS) / Literal: O intérprete considera 
o sentido literal das palavras. 
 
b) Teleológica: O interprete perquire a intenção objetivada na lei. 
 
c) Histórica: Indaga a origem da lei. 
 
d) Sistemática: Interpretação em conjunto com a legislação e com 
os princípiosgerais do direito. 
 
e) Progressiva (ou evolutiva): Busca o significado legal de acordo 
com o progresso da ciência. 
-> Interpretação quanto ao resultado: 
a) Declarativa / Declaratória: É aquela em que a letra da lei 
corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer, nada 
suprimindo, nada adicionando. 
 
b) Restritiva: Reduz o alcance das palavras para corresponder a 
vontade do texto. 
 
c) Extensiva (mais cai no concurso): Amplia-se o alcance da palavra 
para que corresponda a vontade do texto. 
 
-> A doutrina cita, ainda, duas espécies de interpretação: 
a) Interpretação "sui generis": 
• Exofórica: O significado da norma interpretada não está no 
ordenamento normativo. Ex: art. 20, CP. 
• Endofórica: O texto normativo interpretado empresta o 
sentido de outros textos do próprio ordenamento normativo 
(interpretação muito utilizada nas normas penais em 
branco). Exemplo: art. 237 CP. 
 
Interpretação extensiva contra o réu 
 
-> Na interpretação extensiva, tomamos uma palavra e ampliamos 
seu alcance. 
 
-> 1ª Corrente (Nucci e Luiz Regis Prado): Defende que sim, pois é 
indiferente se a interpretação beneficia ou prejudica o réu, a tarefa 
do intérprete é evitar injustiças. 
 
-> 2ª Corrente (defensoria pública): Socorrendo-se do princípio in 
dubio pro reo, não admite interpretação extensiva contra o réu (na 
dúvida, o juiz deve interpretar em seu benefício), tendo essa 
corrente como aliado o estatuto de Roma. 
 
-> 3ª Corrente (Zaffaroni): É a que prevalece, defende que, em regra, 
não cabe interpretação extensiva contra o réu, salvo quando 
interpretação diversa resultar num escândalo por sua notória 
irracionalidade.