Trabalho Franzolin - Inicio a Vida

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE CAMPINAS 
CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS APLICADAS 
FACULDADE DE DIREITO 
 
 
 
 
ANDRESSA PILAN DO NASCIMENTO RA 14682405 
LUIZA DE OLINDA GIORGETTI RA 14695860 
MARIANA DOTTAVIANO GOMES HENRIQUES RA 14698914 
MARILIA SASSARAO TEODORO RA 14632244 
 
 
 
INÍCIO DA VIDA 
DIREITO CIVIL APLICADO A 
Professor Cláudio José Franzolin 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAMPINAS 
SETEMBRO DE 2018 
TEXTO BASE - INTRODUÇÃO 
 
 
 O QUE É O DIREITO A VIDA? 
 
A vida é um direito garantido por lei e o marco inicial da personalidade humana. 
Perante o ordenamento jurídico, é o bem mais precioso que se de acordo com artigo 5º 
da Constituição Federal. 
O direito à vida é o mais importante e mais discutido dentre todos os abarcados 
pelo não só pela Constituição Federal, como também pelo Código Civil e Penal Brasileiro. 
A grande problemática disso tudo é: quando a vida civil se inicia?! 
No sistema positivo brasileiro a personalidade civil do homem começa com o 
nascimento com vida, desde o momento em que o recém-nascido completou o 
nascimento e adquiriu vida autônoma, capaz de respirar independentemente da 
participação materna. 
Porém, conforme preconiza o artigo 2º. do Código Civil a lei põe a salvo os direitos 
do nascituro desde a concepção, isto é, daquele que está para nascer, embora concebido, 
mas que ainda não é uma pessoa. 
O ECA é outro dispositivo que também assegura os direitos do nascituro em seu 
art. 7º. 
Ou seja, o nosso Código Civil dita que o nascituro passa a ter direito desde a 
concepção. Se o feto nascer com vida, adquire personalidade, mas se tal não ocorrer (for 
natimorto), nenhum direito terá. Portanto, resta evidente que, para que estes direitos se 
adquiram e se concretizem, é preciso que ocorra o nascimento com vida. 
Por assim dizer, nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade 
acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. 
Isto posto, com base no nosso ordenamento jurídico atual, ninguém tem o direito 
de se desfazer da vida humana de outrem, pois se o fizer, estará aberto a sofrer as 
sanções descriminadas nas leis que regem o nosso país, por este fato, por exemplo, o 
aborto não é permitido no Brasil. 
Para a legislação brasileira, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma 
pessoa em formação. E, por isso, lhe é salvaguarda os eventuais direitos. 
Ocorre que, muitos divergem sobre em qual momento o feto realmente teria seus 
direitos, somente no momento do nascimento, ou realmente desde a concepção. 
A teoria mais adotada pelos doutrinários e juristas sobre o assunto em baila é a 
TEORIA CONCEPCIONISTA. 
A teoria acima mencionada retrata que a personalidade civil da pessoa natural já 
existe no nascituro, sem necessidade do preenchimento de nenhum outro requisito 
(como o nascimento com vida, por exemplo). Desse modo, a personalidade jurídica da 
pessoa natural é adquirida desde a concepção. 
Esse é o entendimento doutrinário majoritário. Adotam essa teoria: Pablo Stolze, 
Rodolfo Pamplona, Cristiano Chaves, Flávio Tartuce, Maria Berenice Dias, Pontes de 
Miranda, Rubens Limongi França, Maria Helena Diniz, Teixeira de Freitas, Silmara 
Chinellato, além de outros. 
Além da teoria majoritária acima descrita, existem outras duas, são elas: 
TEORIA NATALISTA (o nascituro não é pessoa, não possuindo, por hora, 
qualquer direito, já que o Código Civil, exige, em tese, o nascimento com vida para que 
se venha a ter, eventualmente, a personalidade civil), teoria essa que já foi superada e 
não é usada em nosso ordenamento. A última teoria é a TEORIA DA PERSONALIDADE 
CONDICIONAL (os direitos do nascituro encontram-se em condição suspensiva, 
condição essa que seria, por sua vez, o seu nascimento com vida). 
 
 PROTEÇÃO DO ESTADO DA VIDA UTERINA X AUTODETERMINAÇÃO DA 
MULHER PARA DECIDIR SOBRE SEU CORPO 
 
Conforme supra aludido, está claro que é um assunto muito debatido o fato de 
quando a vida civil se inicia. Para alguns, apenas com o nascimento COM VIDA do feto, 
para outros, desde o momento da concepção. 
O Estado Brasileiro, de acordo com seu ordenamento jurídico, protege a vida 
uterina, que é o que dita a teoria majoritária supramencionada. 
Ocorre que, o que causa uma enorme discussão quanto à este tema é a questão 
da criminalização do aborto. 
Cabe ressaltar que o aborto é a interrupção da gravidez pela remoção de um feto 
ou embrião antes de este ter a capacidade de sobreviver fora do útero. 
Em um primeiro momento a criminalização do aborto viola a autonomia da mulher, 
o direito que a mesma possui em realizar suas livres escolhas, principalmente em relação 
ao seu próprio corpo, não podendo o Estado interferir. 
Toda pessoa tem o direito de ter sua privacidade e viver da forma que lhe convém, 
fazendo valer seus interesses e desejos, onde nesse espaço o Estado não deveria 
realizar nenhum tipo de interferência sem ser solicitado. Com isso, se levanta a grande 
questão: como pode o Estado delimitar que a mulher deva manter sua gravidez que 
se encontra em estado inicial? 
Vários direitos são violados no momento em que o Estado delimite a mulher, são 
eles: violação a integridade física e jurídica, violação aos direitos sexuais e reprodutivos, 
violação da igualdade de gênero e, ainda, a discriminação social e impacto social sobre 
as mulheres pobres, que não tem condições financeiras para tal. 
Infelizmente, o simples fato de o aborto ser considerado como crime, não serve de 
empecilho nenhum para quem quer realizar à pratica, e vai ser praticado as margens da 
lei por mulheres que na maioria das vezes não tem condições financeiras de realizar um 
procedimento em um local adequado e acabam se submetendo a locais que não possuem 
o mínimo de estrutura possível em caso de urgência. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
QUESTIONAMENTOS 
 
 
1. Qual o direito deve prevalecer, o individual ou o coletivo e 
como eu vou postular o individual, sendo que eu tenho uma barreira no coletivo? 
 
Resposta: 
 
Para criar uma segurança jurídica, eles construíram a CF, CC, CP dentre outros, para 
construir ditames, regras e leis. Por exemplo, eu quero fazer um aborto, a outra pessoa 
quer fazer uma tatuagem (quando não era permitido), eu vou direcionar a minha decisão 
pelo que eu acho, ou pelo que os outros pensam? O comportamento das pessoas perante 
decisões tem englobado bem mais a opinião de um todo do que da própria pessoa. Para 
que a liberdade e desejo de mudança entrem em vigor, temos que quebrar aa barreira 
que o direito coletivo influi sobre o individual. 
 
 
2. Existem princípios, direitos e garantias fundamentais. Direito 
a vida, a saúde, liberdade, liberdade de crença, sexo, raça, etnia, enfim um estado 
laico. De acordo com esses princípios quais se destacam mais? 
 
Resposta: 
 
Como exemplo citamos o caso que uma menina era testemunha de Jeová, e o médico 
tinha que fazer uma transfusão de sangue, ela não queria fazer me hipótese alguma, o 
médico fez contra a sua vontade, pela ética médica, e salvou a sua vida, passado algum 
tempo, ela voltou para medico e disse que ele havia acabado com a sua vida, isso por 
conta de sua cultura, por ela ter sido reprimida pela família. 
 
3. Como harmonizar o freio Estatal como a liberdade da 
população que integra o Estado? 
 
Resposta: 
 
Tocante à proteção do Estado com relação à vida, algumas considerações! Diante de 
princípios, direitos e garantias basilares do ser humano, quais, para quem, como, e pra 
que possamos "escolher", livre arbítrio", juridicamente falando: liberdade individual de 
expressão, do corpo, de religião, crença, sexo, etc. 
 
O Estado, como tutelador de seus administrados deve sobejar, caso a caso, quais 
valores, naquele dado momento (teoria do fato) devem prevalecer sobre outro, para que o 
julgar se dê de maneira justa e imparcial, sem dogmas e doutrinas, apenaspreservando a 
relação soberana do Estado frente ao poder da população, que faz a república, 
simplificando em termos jurídicos, harmonizar o "freio estatal" com a liberdade das 
pessoas que integram o Estado. 
4. Qual o papel da religião na discussão sobre o aborto? 
 
Resposta: 
 
Todos têm o direito de explicitar sua fé e isso enriquece o conhecimento e acrescenta no 
debate. O debate religioso em torno do tema sempre acaba surgindo, mas a discussão 
precisa ser mais ampla, englobando aspectos éticos, médicos e científicos. Vivemos em 
um país laico. Estado e Igreja são independentes e separados no Brasil. Mas sabemos 
que na realidade não é assim, portanto a religião acaba tendo influência nas decisões do 
Estado com relação ao abordo e decisão pessoal de casa mulher que o deseja praticar. 
 
5. Até que ponto a vida é realmente uma vida e não uma prisão? 
 
Resposta: 
 
O direito de escolha e liberdade acaba sendo influenciado constantemente na sociedade 
em que vivemos. Tocante ao assunto exposto cada mulher ao engravidar, tem seus 
motivos, seus sonhos ou não é sua vida seguinte, e isso influencia na criação da criança 
depois. O fato de “aprisionar” gera atitudes impensadas, como o aborto ilegal, que pode 
ocasionar estado grave tanto para a mulher e uma futura má formação da criança caso a 
gravidez venha acontecer. Não aprisionando, estamos dando o direito de cada um viver e 
aprender com os seus próprios atos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
BIBLIOGRAFIA 
 
 
 
ANDRADE, Liliane Lopes. A Determinação do Início da Vida: Ciência versus 
Direito. Disponível em: 
<http://www.tempusactas.unb.br/index.php/tempus/article/viewFile/1279/1116>. 
Acesso em: 29 ago. 2018. 
 
BRENNER, José Antonio. Mais um grito pela vida! Disponível em: 
<https://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,mais-um-grito-pela-
vida,70002428262>. Acesso em: 29 ago. 2018. 
 
MENDONÇA, Leonardo Araújo Porto de. Dos direitos do nascituro e do embrião no 
Direito Brasileiro. Disponível em: 
<https://leonardoapmendonca.jusbrasil.com.br/artigos/325703422/dos-direitos-do-
nascituro-e-do-embriao-no-direito-brasileiro>. Acesso em: 29 ago. 2018. 
 
ROSSINOL, Vinícius Loures. Início da vida e aborto. Disponível em: 
<https://pt.aleteia.org/2018/06/25/inicio-da-vida-e-aborto/>. Acesso em: 29 ago. 
2018. 
 
STF, HC 124.306/RJ, Voto Vista, Min. Roberto Barroso, Proferido em 29/11/2016. 
Disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf>. 
Acesso em: 29 ago. 2018. 
 
 
 
 
I - DOS DIREITOS DO NASCITURO 
A situação jurídica do nascituro está abarcada por diversas 
áreas do direito. Contudo é no direito civil que se inicia esta 
discussão. Afinal, ao tratarmos do nascituro estamos nos 
referindo ao início da personalidade. 
Falar dos direitos do nascituro, portanto, é falar além de uma 
mera expectativa de direito, é falar de direitos desde a 
concepção. Diante dessa realidade, os direitos da 
personalidade tornaram-se tema de grande importância, 
alcançando posição de destaque tanto na doutrina quanto nas 
legislações. O Código Civil conferiu-lhe tratamento especial em 
um capítulo, denominado: Dos Direitos da Personalidade. 
A lei estipula expressamente que a personalidade civil inicia-se 
com o nascimento da pessoa com vida, porém não se esqueceu 
de salvaguardar os direitos do nascituro, que por obvio, tem 
proteção no sistema jurídico pátrio. 
Nesse sentido, há reconhecimento dos direitos da paternidade 
ainda no útero, o nascituro pode ainda ser credor de prestações 
alimentícias, receber doações e legados e recolher a título 
sucessório. É permitida sua inserção na família, presumindo-o 
concebido na constância do casamento, se nascer entre os 180 
dias depois de estabelecida a convivência conjugal e 300 dias 
subsequentes à dissolução dessa sociedade conjugal. 
Contudo, antes de se adentrar a partir de qual momento devem 
ser assegurados os direitos do nascituro, fazem-se necessários 
estabelecerem-se os conceitos de nascituro, embrião e feto. 
Nascituro é aquele que irá nascer, que foi gerado, porém não 
nasceu ainda. Em outras palavras, nascituro é o ser já 
concebido e que está pronto para nascer, mas que ainda está no 
ventre materno. O nascituro tem sido objeto de muitas 
discussões para o Direito, pois este se preocupa com aquele 
que há de nascer, reconhecendo-lhe direitos que algumas vezes 
não dependem do nascimento. Vale ressaltar que nascituro não 
se confunde com concepturo e o natimorto. O concepturo é 
também chamado de prole eventual, é aquele que nem 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
concebido foi. Já o natimorto é o nascido morto que deverá ser 
registrado em livro próprio do Cartório de Pessoas Naturais. 
O embrião humano é a fusão dos gametas masculino 
(espermatozoide) e feminino (óvulo), determinante da união 
de seus núcleos numa única célula (zigoto), num processo que 
se denomina fecundação. É como uma célula ou grupo de 
células capazes de se desenvolver em um ser humano, desde 
que interagindo em ambiente adequado. Haverá embrião a 
partir da fecundação, isto é, da união dos gametas masculino e 
feminino, que constituem uma nova célula composta de 46 
cromossomos e vocacionada à vida autônoma. 
Já o feto é um estágio de desenvolvimento intrauterino que 
tem início após oito semanas de vida embrionária, quando já se 
podem ser observados braços, pernas, olhos, nariz e boca, e vai 
até o fim da gestação. 
Agora que já conceituados, ainda que de maneira sucinta, resta 
outra pergunta, a partir de que momento começa a vida? Tal 
pergunta perdurou-se por séculos, e há diversas teorias 
tentando responde-la, portanto, é imperiosa a demonstração 
das mesmas. 
TEORIA CONCEPCIONISTA 
A teoria concepcionista salienta que o início da vida se baseia 
no fato da vida humana ter sua origem na fecundação do óvulo 
pelo espermatozoide, momento este denominado pelas ciências 
humanas como concepção. 
Portanto, se adotada essa teoria, não poderá haver pesquisas 
com embriões, mesmo que fertilizados in vitro, pois isto 
implicaria em uma conduta prevista no Código 
Penal Brasileiro, o aborto. 
Em suma a teoria concepcionista sustenta que os direitos 
desde a concepção do zigoto até sua transformação em embrião 
é feto viável e que, garantidas as condições naturais pode haver 
o desenvolvimento à condição humana plena. Desse modo, 
a Constituição e o Código Civil Brasileiro garantem a 
integridade de tal ser humano, o seu direito de evoluir, 
protegido do engenho humano contrário, da condição de vida 
humana em potencial à vida humana de fato. 
https://pt.wikipedia.org/wiki/%C3%9Atero
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
Essa teoria é adotada pela artigo 2º do Código Civil, que 
dispõe: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento 
com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção os direitos 
do nascituro”. 
Estão ainda garantidos os direitos do embrião na constituição, 
mais precisamente em seu artigo 5º, caput, que trata do direito 
à vida: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de 
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à 
vida [...]”. 
Com esse entendimento, se observa que as propriedades 
características da pessoa humana, ou seja, todo o material 
genético, já estão presentes no embrião. Assim, nota-se que o 
embrião já é considerado ser humano com vida própria, sendo 
garantido, portanto, no ordenamento jurídico, a tutela do 
embrião e do nascituro. 
Assim, aos olhos desta teoria, e tendo em vista o embrião comopessoa em potencial, o mesmo merece respeito e dignidade que 
é dado a todo homem, a partir do momento da concepção. 
Inclusive merecendo o devido amparo jurídico para que não 
seja tratado como objeto. 
TEORIA GRADUALISTA OU DESENVOLVIMENTISTA 
Para esta doutrina, no início de seu desenvolvimento o ser 
humano passa por uma série de fases: pré – embrião, embrião 
e feto. Sendo que, em cada fase o novo ente em formação 
apresenta características diversas. 
Salienta essa teoria que não há vida humana desde a concepção 
e o embrião, ainda, não tem caráter humano, sendo comparado 
a um mero aglomerado celular. Destarte para os 
desenvolvimentistas a vida humana somente vai merecer 
respeito à medida de seu desenvolvimento progressivo, 
devendo ele ser gradativo e conforme o desenvolvimento 
embrionário e fetal. 
TEORIA DA NIDAÇÃO 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10731219/artigo-2-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
Nidação é o momento em que o embrião se fixa na parede do 
útero, ocorrendo à partir do 4º (quarto) dia da fecundação. 
Segundo este entendimento, com o fenômeno da nidação o 
embrião já adquire vida. Assim, é pela implantação que o ovo 
adquire viabilidade e determina o estado gravídico da mulher. 
Isto posto, antes da nidação apenas havia um aglomerado de 
células que constituiria posteriormente as bases do embrião. 
Esta teoria é defendida por vários ginecologistas, que utilizam 
o argumento de que o embrião fecundado em laboratório 
morre se não for implantado no útero de uma mulher, o que 
por si só não possuí relevância jurídica. Como o início da vida 
ocorre somente com a implantação e nidação do ovo no útero 
materno, não há nenhuma vida humana em um embrião 
fertilizado em laboratório e, portanto não necessita de proteção 
como pessoa humana. 
TEORIA DAS PRIMEIRAS ATIVIDADES CEREBRAIS 
Se a vida acaba quando o cérebro para, seria lógico supor que 
ela só começa quando o cérebro se forma. Este é o pensamento 
dos defensores da corrente das primeiras atividades cerebrais. 
Tal teoria demonstra-se verdadeiramente lógica, uma vez que 
este critério é utilizado para se definir o momento da morte, 
inclusive para fins de doação de órgãos, devendo servir 
também de orientação para a definição do início da vida. 
TEORIA NATALISTA 
A teoria mencionada parte do pressuposto que a aquisição da 
personalidade opera-se à partir do nascimento com vida. 
Partindo deste entendimento, constata-se que, o embrião, não 
sendo considerado pessoa, possui mera expectativa de direito. 
Destarte, segundo essa teoria, a personalidade da pessoa tem 
início a partir do parto, desde que nascido com vida, o que por 
si só seria uma visão extremamente legalista. Assim, o 
nascituro seria um ser em potencial e com expectativas de 
direitos, pois para que tenha os direitos que lhe são reservados 
ainda em sua existência intrauterina, é necessário que nasça 
com vida. 
No entanto, para os natalistas, o nascituro não é considerado 
pessoa, ele apenas tem, desde sua concepção, uma expectativa 
de direitos, que está sob a condição do nascimento com vida, 
assim como preceitua o art. 2º do Código Civil. 
O fato de afirmar que a personalidade tem início a partir do 
nascimento com vida, não quer dizer que o nascituro não tenha 
direito antes do nascimento. Se o nascituro, durante toda a fase 
intrauterina, tivesse personalidade, não haveria necessidade da 
lei distinguir, os direitos, ou melhor, a expectativa de direitos 
que se consolidam com o nascimento com vida. 
Conclui-se que o nascituro, de acordo com esta teoria, não tem 
personalidade jurídica nem capacidade de direito, sendo 
protegido pela lei apenas os direitos que terá possivelmente ao 
nascer com vida, os quais são taxativamente enumerados 
pelo Código Civil. 
Inclusive, o embrião humano, aos olhos desta teoria, ainda sem 
atividade encefálica, pode ser utilizado para pesquisas em prol 
de outras vidas humanas. 
O NASCITURO NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO 
“Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. 
Aquele que, estendo [sic] concebido, ainda que não nasceu e 
que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, 
no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter 
personalidade jurídica material, alcançando os direitos 
patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente 
com o nascimento com vida.” (DINIZ, 2011, p.10)¹ 
O Código Civil de 2002 trata do início da personalidade em seu 
artigo 2º, cujo conteúdo formado por duas orações peca por 
contradição, em que sua parte inicial adere à teoria natalista 
“nascimento com vida”, para assegurar os direitos ao 
nascituro, e sua parte final à teoria concepcionista, onde 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10731219/artigo-2-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10731219/artigo-2-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
preceitua o seguinte: “Põe a salvo desde a concepção os 
direitos do nascituro”, ou seja, traz ao mesmo, tutela aos seus 
direitos, sejam eles materiais, morais, patrimoniais, desde a 
concepção. 
Apesar da proteção assegurada ao nascituro, este ainda não 
possui personalidade jurídica de fato, mas sim nada mais do 
que o respeito, desde o momento de sua concepção, ficando a 
personalidade jurídica condicionada ao nascimento com vida, 
para que, então, o indivíduo possa incorporar e deter todos dos 
direitos pessoais e patrimoniais resguardados legalmente. 
Segundo o autor Sergio Abdala Semião, temos que: 
“Os direitos do nascituro, para não afrontarem o caráter 
universal dos direitos do nascido, para não contradizerem a 
1ª parte do Artigo 2º do C., e para protegerem seus prováveis 
interesses durante o período da gestação, restringem-se e 
limitam-se àqueles que são especificadamente previstos na lei. 
É a taxatividade dos direitos do nascituro (SEMIÃO, 2000, 
p.68).”² 
Os direitos do nascituro, portanto, são limitados. Sendo assim, 
a ideia é de que a personalidade jurídica subdivide-se em duas, 
quais sejam a formal e a material. O nascituro possui apenas a 
primeira que tange os direitos de personalidade, enquanto que 
a segunda só é adquirida depois do nascimento com vida e está 
atrelada aos direitos, sobretudo patrimoniais. 
Assim, restando demonstrado que, apesar de tudo, o nascituro 
é titular de direitos, é importante elenca-los um a um. 
DIREITO À VIDA 
O direito à vida é superior aos demais direitos do ser humano, 
sendo indiscutível sua importância, que, portanto, atinge o 
nascituro mesmo nesta condição suspensiva de direitos. 
A vida é assegurada na Constituição Federal em seu 
artigo 5º caput: 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de 
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à 
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, 
nos seguintes termos:”. 
DIREITO A ALIMENTOS 
O nascituro, segundo a Lei no 8.560/1992, em seu 
artigo 7º possui o direito a alimentos provisionais ou 
definitivos do reconhecido, que deles necessitar: 
“Art. 7º. Sempre que na sentença de primeiro grau se 
reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos 
provisionais ou definitivos do reconhecido quedeles 
necessite.” 
Pela teoria concepcionista, fica evidente o direito aos alimentos 
desde a concepção para o desenvolvimento do feto e sua 
conseqüente afirmação da personalidade jurídica após o 
nascimento com vida. 
Conclui-se, portanto, que os alimentos não devem ser 
compreendidos num sentido literal, pois possuem uma 
conotação de dignidade, que inclusive é salvaguardada 
pela Constituição, abrangendo também vestimentas, remédios, 
habitação. É um direito irrenunciável, sendo sua principal 
finalidade assegurar o direito à vida da criança. 
A jurisprudência concede na grande maioria das vezes o direito 
provisional de alimentos ao nascituro: 
Ação de Indenização – Em podendo a obrigação 
decorrente do direito a alimentos começar antes do 
nascimento e depois da concepção, têm os pais, 
mesmos tratando-se de direito personalíssimo, 
legitimidade para pleiteá-los pelo nascituro, que será 
indiretamente beneficiado, enquanto se nutrir do 
sangue de sua mãe, e diretamente após seu 
nascimento, pois já que o Código Civil coloca a salvo 
os direitos do nascituro, e não dispõe este ainda de 
personalidade civil, os legitimados para representá-lo desde a 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/127708/lei-8560-92
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/12093399/artigo-7-da-lei-n-8560-de-29-de-dezembro-de-1992
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
gestação seriam os pais. Gravidez decorrente de uso de 
anticoncepcional falso – Alimento – Legitimidade ativa dos 
pais para pleitear indenização em nome do nascituro (TAMG 
– AGI. Acórdão 0321247-9, 20-12-2000, 3ª Câmara Cível – 
Rel. Juiz Duarte de Paula). 
DIREITO A REPRESENTAÇÃO 
O nascituro tem assegurada sua representação assim como os 
filhos já nascidos e também pelo artigo 1.779 do Código 
Civil considerar a falta do poder familiar, onde então se 
outorga a curatela. 
Portanto, presente no texto legal na seção que trata do poder 
familiar, os pais devem representar os filhos até os dezesseis 
anos e assisti-los após esta idade (artigo 1.634 inciso V e 
artigo 1.690 do CC). Na ausência dos pais ou quando estes não 
puderem representá-los será nomeado representante legal. 
DIREITO DE RECEBER DOAÇÃO 
De acordo com o artigo 538 do Código Civil de 2002, a doação 
é o “contrato em que uma pessoa, por liberdade, transfere do 
seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”, desde que 
os aceite. E ainda, o artigo 542 do Código Civil preconiza: “A 
doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu 
representante legal.” 
Neste dispositivo encontramos uma incoerência, pois: se a 
doação ao absolutamente incapaz tem aceitação presumida 
(independente da anuência do representante legal) prevista no 
artigo 543 do Código Civil; porque ao nascituro precisa de 
aceitação do representante? 
Porém esta incoerência jurídica se resolve quando o doador 
aguarda o nascimento do donatário para realizar a doação. 
Todavia, com a doação ao nascituro, se o nascimento se der 
sem vida, a doação será considerada inexistente, como se 
nunca tivesse ocorrido e o bem volta a incorporar o patrimônio 
do doador. 
DIREITO DE SUCEDER 
O Código Civil, em seu artigo 1.798 prega: “Legitimam-se a 
suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10608552/artigo-1779-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10620733/artigo-1634-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10620541/inciso-v-do-artigo-1634-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10615826/artigo-1690-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10698708/artigo-538-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10698542/artigo-542-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10698502/artigo-543-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10607181/artigo-1798-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
abertura da sucessão.” É um direito eventual, que se torna um 
direito pleno, a partir do seu nascimento com vida. 
Portanto, nascendo o individuo com vida, são realizados os 
tramites sucessórios no momento da abertura da sucessão. 
Nascendo ele sem vida, e tendo herdeiros da legítima recolhido 
a herança, ocorre a mesma situação da renúncia da herança, 
pois é considerado o renunciante como se nunca tivesse sido 
herdeiro. 
O nascituro, embora não tenha personalidade de acordo com 
o Código Civil, tem capacidade para adquirir por testamento. 
Morto o testador antes de seu nascimento, a titularidade da 
herança ou legado fica, provisoriamente, em suspenso. Se o 
nascituro nascer com vida, adquire naquele instante o domínio 
de tais bens. 
A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ 
O tema vem sendo calorosamente discutido na atualidade, e 
inclusive, é alvo de diversos protestos por uma parcela da 
população, pois há adeptos das diversas teorias supracitadas, 
que dizem justamente a respeito do inicio da vida. O Projeto de 
Lei nº 5069/2013, que tipifica como crime contra a vida o 
anúncio de meio abortivo e prevê penas específicas para quem 
induz a gestante à prática de aborto, vem sendo severamente 
criticado por uma parcela da sociedade, que afirma 
veementemente que o aborto seria um direito da mulher, e 
que, inclusive, um feto não seria um ser humano autônomo, 
sendo parte integrante do corpo da mulher, tendo esta o direito 
de fazer com que bem entender com ele. 
Se for verdade que o nascituro é titular de direitos a partir da 
concepção e da personalidade civil a partir do nascimento com 
vida, nos termos do art. 2º do Código Civil, não menos certo 
que esse direito à vida, consagrado pela legislação civil, não 
prevalece quando está em causa outros valores como a saúde 
pública e a dignidade da mulher. 
Por essa razão, enquanto os artigos 124, 125 e 126 do Código 
Penal em detrimento ao direito à vida, punem a interrupção da 
gravidez através da prática do aborto, o art. 128 do Código 
Penal, em homenagem à saúde pública e à dignidade da 
mulher, permite a interrupção da gravidez praticada por 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10731219/artigo-2-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10625007/artigo-124-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10624971/artigo-125-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10624935/artigo-126-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10624811/artigo-128-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
médico quando se visa “salvar a vida da gestante” ou “quando a 
gravidez é resultante de estupro e o aborto é precedido de 
consentimentoda gestante ou de seu representante legal”. 
Nesses casos a doutrina corrente faz alusão ao “aborto legal”, 
mas essa expressão tem sido combatida pelos juristas católicos 
conservadores, dentre os quais o deputado federal Hélio 
Bicudo e o tributarista Ives Gandra da Silva Martins, sob o 
argumento de que o aborto é sempre ilegal, pois a Constituição 
Federal assegura a inviolabilidade do direito à vida e o 
art. 128 do Código Penal não descriminaliza o aborto, apenas 
limita a enunciar que nos aludidos casos ocorre exclusão da 
punibilidade e não do crime. 
A discussão, ao que tudo indica é bizantina, pois carece de 
embasamento científico, e se oferece viciada por preconceitos 
puramente religiosos. Além da vida a Constituição assegura os 
direitos fundamentais à liberdade, à propriedade, mas a 
própria Constituição e a legislação infraconstitucional 
asseguram restrições e limitações aos referidos direitos. O 
aborto legal deve ser tratado como uma questão de saúde 
pública e de cidadania, e não uma questão a ser enfrentada à 
luz do Código Penal. 
II – DOS DIREITOS DO EMBRIÃO 
Para que sejam respeitados os direitos do embrião, o mesmo 
deve ser considerado como pessoa. Aceitar que o embrião é 
vida humana, significa reconhecer que ele é uma pessoa, e por 
isso deve ser respeitado como tal. 
Porém, a realidade não se apresenta desta forma, e os direitos 
do embrião, são por muitas vezes violados, o que, por exemplo, 
pode ser constatado pelos protestos supracitados, que ignoram 
o fato de que o embrião pode ser considerado como ser 
humano, dotado, portanto, de direitos. O ser humano, e no 
caso, o embrião, detendo a qualidade de pessoa, é portador da 
dignidade ética e titular de direitos inatos, inalienáveis e 
imprescritíveis, como o direito à vida, ao qual o Estado deve 
respeito, por ser assegurado pelo nosso ordenamento jurídico. 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10624811/artigo-128-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
Exemplos não faltam em nosso sistema jurídico. 
A Constituição Federal, em seu artigo 5º caput, assegura: 
Artigo. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de 
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à 
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, 
nos seguintes termos; 
O artigo 2º do Código Civil de 2002 expõe: “A personalidade 
civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe 
a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. 
A Lei no 8.560/1992, em seu artigo 7º, assegura ao nascituro o 
direito a alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido, 
que deles necessitar: “Sempre que na sentença de primeiro 
grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os 
alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles 
necessite.”. 
O Estado tem a obrigação de prover um desenvolvimento digno 
e sadio ao nascituro e a mãe tem direito a realização do 
atendimento pré e perinatal, conforme demostra o Estatuto da 
Criança e do Adolescente, nos artigos 7º e 8º: 
Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida 
e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas 
que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e 
harmonioso, em condições dignas de existência. 
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de 
Saúde, o atendimento pré e perinatal. 
O nascituro é também detentor do direito à vida, de forma que 
cabe ao Estado a sua proteção, sem tirar, é claro, a 
responsabilidade da genitora de protegê-lo, de forma que, não 
atente contra a vida do feto, interrompendo a vida que se 
desenvolve em seu útero. 
O direito à vida é, antes de mais nada, pré-requisito para o 
exercício de qualquer dos direitos inerentes ao indivíduo, e, 
portanto, deve ser respeitado preliminarmente, já que se 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10731219/artigo-2-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/127708/lei-8560-92
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/12093399/artigo-7-da-lei-n-8560-de-29-de-dezembro-de-1992
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1031134/estatuto-da-crian%C3%A7a-e-do-adolescente-lei-8069-90
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1031134/estatuto-da-crian%C3%A7a-e-do-adolescente-lei-8069-90
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10619249/artigo-7-da-lei-n-8069-de-13-de-julho-de-1990
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10619217/artigo-8-da-lei-n-8069-de-13-de-julho-de-1990
violado, os demais direitos que dele possam resultar serão 
violados automaticamente. 
Sendo uma vida de fato, o nascituro possui os mesmos direitos 
de qualquer pessoa como ser humano. Se o embrião se 
desenvolver e nascer com vida, a ele serão assegurados todos 
os direitos inerentes aos já nascidos. 
CONCLUSÃO 
Restou evidente, após analise do tema, de que o direito 
brasileiro tutela, de fato, os direitos do nascituro e do embrião, 
ainda que de forma limitada. Por obvio, os direitos garantidos 
não são exatamente àqueles dados à pessoa nascida com vida, 
contudo, ainda lhe são garantidos certos direitos que estão 
previstos pelo nosso ordenamento, e inclusive, reconhecidos na 
prática, no cotidiano, de diversos âmbitos do direito. 
No caso de um tema tão relevante e discutido atualmente, o 
nascituro se destaca no ordenamento jurídico brasileiro pela 
“atenção” adquirida, apesar do fato de sequer ter nascido. 
. 
A discussão se inicia logo no princípio do Código Civil, no 
art. 2º, que como já mencionado, parece adotar as duas 
correntes: a natalista e a concepcionista, sendo, portanto, 
contraditório. 
A legislação nacional estabelece o início da personalidade da 
pessoa a partir do nascimento com vida. Contudo, o nascituro 
não se encaixa nesse quadro, e o argumento errôneo de que ele 
faz parte das dos órgãos da mulher não pode prosperar. Ele já 
tem forma própria, já possui uma composição genética 
completa, igual ao de um ser humano adulto. Por que, então, 
deixá-lo de lado no Direito? 
O concebido já e para a Medicina considerado pessoa e, por 
serem duas disciplinas totalmente relacionadas, Medicina e 
Direito andam cada vez mais juntos em suas decisões. 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10731219/artigo-2-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002
Portanto, por que ele também não pode ser considerado “uma 
pessoa” para esse Direito? 
Em outras palavras, e lembrando das recentes manifestações 
que ocorreram em nosso país acerca do tema, parte da 
população recusa-se a enxergar o nascituro como ser humano, 
ignorando o fato de que o mesmo já pode ser tutelado pelo 
direito, não sendo somente de um objeto desprovido de vida, 
passível de ser descartado ao bel prazer da “mãe”. 
Assim como o Brasil, o Direito Internacional também 
reconhece o direito a alimentos, à curatela, à filiação, à 
integridade física, à imagem, direito de receber doações, derepresentação, de suceder, a posse em nome do nascituro e, o 
mais primordial deles: o direito à vida. 
Muitos julgados admitem a personalidade do nascituro; outros, 
no entanto, não a declaram por não considerá-lo pessoa. 
Exemplos disso são os processos de danos causados ao 
nascituro e que são relegados a segundo plano, principalmente 
os danos morais. Danos esses que podem afetar o 
desenvolvimento natural do feto no presente e no futuro. 
Danos, em que o nascituro se encontra na posição de sujeição, 
pois não possui instrumentos físicos de defesa. Entende-se, 
portanto, que, pelas mudanças que a Medicina vêm sofrendo 
nos últimos anos, a teoria concepcionista é a que mais se 
adequa ao Direito, ou melhor, ao Biodireito. 
Quanto ao momento da concepção, o que se pode afirmar com 
certeza é que sem a nidação não é possível que o ser humano 
possa se desenvolver, sequer adquirir personalidade jurídica 
que lhe garanta exercer seus direitos, posto que sua 
sobrevivência sem a ocorrência do fenômeno é nula. 
Em conexão com isto, também se entende que não há como 
considerar que ao embrião que ainda não fora implantado no 
corpo da mulher seja garantido os mesmos direitos que ao 
nascituro intrauterino, visto que aquele ainda não atingiu o 
estágio que lhe permita desenvolver-se e adquirir seguramente 
personalidade jurídica. 
Não obstante, faz-se necessário que haja mudanças na 
legislação vigente, em especial, no Código Civil, a fim de 
promover adaptação a esse momento histórico inovador para 
que tanto profissionais da área médica como juristas possam 
ter a segurança de como introduzir críticas e melhoramentos 
ao tema. 
BIBLIOGRAFIA 
¹Maria Helena Diniz citada por Juliana Simão da Silva e 
Fernando Silveira de Melo Plentz Miranda na Revista 
Eletrônica Direito, Justiça e Cidadania – Volume 2 – nº 1 – 
2011, p.10. 
²SEMIÃO, Sergio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos 
cíveis, criminais e do biodireito. 2 ed. Ver., e atual. E ampl. 
Belo Horizonte: Del Rey, 2000. 
 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02
 1 
HABEAS CORPUS 124.306 RIO DE JANEIRO 
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO 
PACTE.(S) : EDILSON DOS SANTOS 
PACTE.(S) : ROSEMERE APARECIDA FERREIRA 
IMPTE.(S) : JAIR LEITE PEREIRA 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
 
VOTO-VISTA 
O MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: 
 
Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO 
PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. 
INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO 
CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO 
TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 
1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de 
concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão 
preventiva, com base em duas ordens de fundamentos. 
2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam 
a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem 
econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 
312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e 
residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena 
em regime aberto, na hipótese de condenação. 
3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a 
Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que 
tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a 
interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A 
criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da 
mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 
4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos 
fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode 
ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia 
da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas 
existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem 
sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a 
 2 
igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a 
equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher 
nessa matéria. 
5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as 
mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal 
brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e 
clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se 
submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, 
multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 
6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade 
por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa 
adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do 
nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos 
praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; 
(ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais 
eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação 
sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o 
filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é 
desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas 
de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 
7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país 
democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação 
durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, 
Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, 
Holanda e Austrália. 
8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva 
dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus. 
 
I. SÍNTESE DA DEMANDA 
 
1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de medida cautelar, 
impetrado em face de acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não 
conheceu do HC 290.341/RJ, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Extrai-se 
dos autos que os pacientes (que mantinham clínica de aborto) foram presos em flagrante, em 
 3 
14.03.2013, devido à suposta prática dos crimes descritos nos arts. 126
1
 (aborto) e 288
2
 
(formação de quadrilha) do Código Penal, em concurso material por quatro vezes, por terem 
provocado “aborto na gestante/denunciada (...) com o consentimento desta”. 
 
2. Em 21.03.2013, o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ 
concedeu a liberdade provisória aos pacientes
3
. Todavia, em 25.02.2014, a 4ª Câmara Criminal 
proveu recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de 
Janeiro, para decretar a prisão preventiva dos pacientes, com fundamento na garantia da ordem 
pública e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. Na sequência, a defesa impetrou 
HC no STJ, que não foi conhecido pela Corte. O acórdão, porém, examinou o mérito e 
assentou não ser ilegal o encarceramento na hipótese
4
. 
 
3. Neste habeas corpus, os impetrantes alegam que não estão presentes os 
requisitos necessários para a decretação de prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código 
de Processo Penal. Nesse sentido, sustentam que: (i) os pacientes são primários, com bons 
antecedentes e têm trabalho e residência fixa no distrito da culpa; (ii) a custódia cautelar é 
desproporcional, já que eventual condenação poderá ser cumprida em regime aberto; e (iii) não 
houve qualquer tentativa de fuga dos pacientes durante o flagrante. Daí o pedido de revogação 
da prisão preventiva, com expedição do alvará de soltura. 
 
4. Em 8.12.2014, o Ministro Marco Aurélio, relator da ação, deferiu a medida 
cautelar pleiteada, em benefício dos acusados Edilson dos Santos e Rosemere Aparecida 
Ferreira. Em 27.06.2015, estendeu os efeitos da decisão aos demais corréus, Débora Dias 
Ferreira, Jadir Messias da Silva e Carlos Eduardode Souza e Pinto. 
 
5. A Procuradoria-Geral da República, em parecer subscrito pela Dra. Cláudia 
Sampaio Marques, opinou pelo não conhecimento do pedido e, no mérito, pela denegação da 
 
1
 Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. 
2
 Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - 
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) 
3
 A decisão considerou que ““as infrações imputadas são de médio potencial ofensivo, com penas 
relativamente brandas, permitindo que, em caso de condenação, sejam aplicadas sanções 
conversíveis em penas restritivas de direitos ou, no máximo, a serem cumpridas em regime aberto”. 
4
 De acordo com o acórdão recorrido, “não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em 
dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em elementos extraídos 
da conduta perpetrada pelos acusados, quais sejam, a gravidade concreta do delito, demonstrada 
pela reprovabilidade exacerbada da conduta praticada e tentativa em evadir do local dos fatos”. 
 4 
ordem, cassando-se a liminar deferida aos pacientes e estendida aos corréus. 
 
6. Iniciado o julgamento, o Ministro Marco Aurélio votou pela admissão do habeas 
corpus e, no mérito, pelo deferimento da ordem para afastar a custódia provisória, nos termos 
da liminar anteriormente deferida. Pedi vista antecipada dos autos para uma análise mais detida 
da matéria. 
 
SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 
 
I. DESCABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL 
 
7. Inicialmente, verifico que se trata de habeas corpus, substitutivo do recurso 
ordinário constitucional, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior 
Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 290.341/RJ. Nos termos da jurisprudência 
majoritária desta Primeira Turma (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; HC 128.256, 
Rel. Min. Rosa Weber), nessa hipótese, o processo deve ser extinto, sem resolução do mérito, 
por inadequação da via processual. Nada obstante isso, em razão da excepcional relevância e 
delicadeza da matéria, passo a examinar a possibilidade de concessão da ordem de ofício. 
 
II. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA 
 
8. Em primeiro lugar, entendo que o decreto de prisão preventiva não apontou 
elementos individualizados que evidenciem a necessidade da custódia cautelar ou mesmo o 
risco efetivo de reiteração delitiva pelos pacientes e corréus. Em verdade, a decisão limitou-se 
a invocar genericamente a gravidade abstrata do delito de “provocar o aborto com o 
consentimento da gestante” imputado, bem como a necessidade de assegurar a aplicação da lei 
penal ante à suposta tentativa dos pacientes de se evadirem do local dos fatos. No entanto, 
conforme notou o Ministro Marco Aurélio em seu voto, “a liberdade dos acusados tanto não 
oferece risco ao processo que a instrução criminal tem transcorrido normalmente, conforme 
revelou a consulta realizada ao sítio do Tribunal de Justiça, noticiando o comparecimento de 
todos à última audiência de instrução e julgamento, ocorrida no dia 17 de agosto de 2015, 
quando já soltos”. 
 
9. Não se encontram preenchidos, no caso concreto, os requisitos do art. 312 do 
 5 
Código de Processo Penal
5
, que exigem, para decretação da prisão preventiva, que estejam 
presentes riscos para a ordem pública ou para a ordem econômica, conveniência para a 
instrução criminal ou necessidade de assegurar a aplicação da lei. Note-se que a prisão torna-se 
ainda menos justificável diante da constatação de que os pacientes: (i) são primários e com 
bons antecedentes; (ii) têm trabalho e residência fixa; (iii) têm comparecido devidamente aos 
atos de instrução do processo; e (iv) cumprirão a pena, no máximo, em regime aberto, na 
hipótese de condenação. Aplicável, portanto, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal 
Federal no sentido de que é ilegal a prisão cautelar decretada sem a demonstração, 
empiricamente motivada, dos requisitos legais (HC 109.449, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 
115.623, Rel. Min. Rosa Weber). 
 
10. A ausência de motivação concreta já seria suficiente para afastar a custódia 
preventiva na hipótese, tornando definitiva a liminar implementada em favor dos pacientes e 
estendida aos corréus. No entanto, há outra razão que conduz à concessão da ordem. 
 
III. INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DA INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO 
EFETIVADA NO PRIMEIRO TRIMESTRE 
 
11. Em segundo lugar, é preciso examinar a própria constitucionalidade do tipo 
penal imputado aos pacientes e corréus, já que a existência do crime é pressuposto para a 
decretação da prisão preventiva, nos termos da parte final do art. 312 do CPP. Para ser 
compatível com a Constituição, a criminalização de determinada conduta exige que esteja em 
jogo a proteção de um bem jurídico relevante, que o comportamento incriminado não constitua 
exercício legítimo de um direito fundamental e que haja proporcionalidade entre a ação 
praticada e a reação estatal. 
 
12. No caso aqui analisado, está em discussão a tipificação penal do crime de aborto 
voluntário nos arts. 124 a 126 do Código Penal
6
, que punem tanto o aborto provocado pela 
 
5
 CPP, Art. 312: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem 
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, 
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela 
Lei nº 12.403, de 2011). 
6
 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento - Art. 124 - Provocar aborto em si 
mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. 
Aborto provocado por terceiro - Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - 
reclusão, de um a quatro anos. 
 6 
gestante quanto por terceiros com o consentimento da gestante. O bem jurídico protegido – 
vida potencial do feto – é evidentemente relevante. Porém, a criminalização do aborto antes de 
concluído o primeiro trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, 
além de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade. É o que se demonstrará 
a seguir. 
 
13. Antes de avançar, porém, cumpre estabelecer uma premissa importante para o 
raciocínio a ser desenvolvido: o aborto é uma prática que se deve procurar evitar, pelas 
complexidades físicas, psíquicas e morais que envolve. Por isso mesmo, é papel do Estado e da 
sociedade atuar nesse sentido, mediante oferta de educação sexual, distribuição de meios 
contraceptivos e amparo à mulher que deseje ter o filho e se encontre em circunstâncias 
adversas. Portanto, ao se afirmar aqui a incompatibilidade da criminalização com a 
Constituição, não se está a fazer a defesa da disseminação do procedimento. Pelo contrário, o 
que ser pretende é que ele seja raro e seguro. 
 
1. Violação a direitos fundamentais das mulheres
7
 
 
14. A relevância e delicadeza da matéria justificam uma brevíssima incursão na 
teoria geral dos direitos fundamentais. A história da humanidade é a história da afirmação do 
 
7
 Há diversos trabalhos seminais nessa matéria tanto no Brasil como no exterior. No país, destacam-
se os seguintes trabalhos: (i) Debora Diniz; Marcelo Medeiros, “Aborto no Brasil: uma pesquisa 
domiciliar com técnica de urna”, Ciência e Saúde Coletiva, v. 15, p. 959-966, 2010; (ii) Debora Diniz, 
Marilena Corrêa, Flávia Squinca, Kátia Soares Braga, “Aborto: 20 anos de pesquisa no Brasil.” 
Cadernos de Saúde Pública, v. 25, n. 4, 2009; (iii) Jacqueline Pitanguy. “O movimento nacional e 
internacional desaúde e direitos reprodutivos.” In Griffin, Karen e Costa, Sarah Hawker (orgs.). 
Questões da saúde reprodutiva, 1999; (iv) Flávia Piovesan, “Os Direitos Reprodutivos como Direitos 
Humanos”. In: Samantha Buglione (org.). Reprodução e Sexualidade: Uma Questão de Justiça, 2002, 
(v) Leila Linhares Barsted, “O movimento feminista e a descriminalização do aborto”, Revista Estudos 
Feministas, v. 5, n. 2, 1997; (vi) Maria Isabel Baltar da Rocha, “A discussão política sobre aborto no 
Brasil: uma síntese.”, Revista Brasileira de Estudos Populacionais, v. 23. n. 2, 2006; (vii) Lucila 
Scavone, “Políticas feministas do aborto.”, Revista Estudos Feministas, v. 16, n. 2, 2008; (viii) Dossiê 
Aborto: Mortes Previsíveis e Evitáveis, 2005. No exterior, v.: (i) Judith Jarvis Thomson, “A Defense of 
Abortion.” Philosophy & Public Affairs, Vol. 1, no. 1, 1971; (ii) Kristin Luker, Abortion & the Politics of 
Motherhood, 1984; (iii) Ronald Dworking, Life's Dominion: An Argument About Abortion, Euthanasia, 
and Individual Freedom, 1994; (iv) Robin West, “From Choice to Reproductive Justice: De-
Constitutionalizing Abortion Rights.” The Yale Law Journal, vol. 118, no. 7, 2009; (v) Ruth Bader 
Ginsburg, “Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade”. North Caroline 
Law Review, vol. 63, 1985; (vi) Catherine Mackinnon, “Reflections on Sex Equality Under Law”. Yale 
Law Journal, vol. 100, 1991; (vii) Francis Beckwith, “Personal Bodily Rights, Abortion, and Unplugging 
the Violinist.” International Philosophical Quarterly, vol. 32, no. 1, 1992; (viiii) Rebecca Cook, Joanna 
Erdman, Bernard Dickens, Abortion Law in Transnational Perspective: Cases and controversies, 
2014; (ix) John Hart Ely, “The Wages of the Crying Woolf: A Coment on Roe v. Wade”. Yale Law 
Jornal, vol. 82, 1973. 
 7 
indivíduo em face do poder político, do poder econômico e do poder religioso, sendo que este 
último procura conformar a moral social dominante. O produto deste embate milenar são os 
direitos fundamentais, aqui entendidos como os direitos humanos incorporados ao 
ordenamento constitucional. 
 
15. Os direitos fundamentais vinculam todos os Poderes estatais, representam 
uma abertura do sistema jurídico perante o sistema moral
8
 e funcionam como uma reserva 
mínima de justiça assegurada a todas as pessoas
9
. Deles resultam certos deveres abstenção e de 
atuação por parte do Estado e da sociedade. Após a Segunda Guerra Mundial, os direitos 
fundamentais passaram a ser tratados como uma emanação da dignidade humana, na linha de 
uma das proposições do imperativo categórico kantiano: toda pessoa deve ser tratada como um 
fim em si mesmo, e não um meio para satisfazer interesses de outrem ou interesses coletivos. 
Dignidade significa, do ponto de vista subjetivo, que todo indivíduo tem valor intrínseco e 
autonomia. 
 
16. Característica essencial dos direitos fundamentais é que eles são oponíveis às 
maiorias políticas. Isso significa que eles funcionam como limite ao legislador e até mesmo ao 
poder constituinte reformador (CF, art. 60, § 4º)
10
. Além disso, são eles dotados de 
aplicabilidade direta e imediata, o que legitima a atuação da jurisdição constitucional para a sua 
proteção, tanto em caso de ação como de omissão legislativa. 
 
17. Direitos fundamentais estão sujeitos a limites imanentes e a restrições 
expressas. E podem, eventualmente, entrar em rota de colisão entre si ou com princípios 
constitucionais ou fins estatais. Tanto nos casos de restrição quanto nos de colisão, a solução 
das situações concretas deverá valer-se do princípio instrumental da razoabilidade ou 
proporcionalidade
11
. 
 
 
8
 Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 29. 
9
 Luís Roberto Barroso, Grandes transformações do direito contemporâneo e o pensamento de 
Robert Alexy, 2015. In: http://s.conjur.com.br/dl/palestra-barroso-alexy.pdf, acesso em 28 nov. 2016. 
10
 Note-se que embora o dispositivo faça referência aos direitos e garantias individuais, o 
entendimento dominante é no sentido de que a proteção se estende a todos os direitos materialmente 
fundamentais. 
11
 Sobre o tema, v. Robert Alexy, Teoria e los derechos fundamentales, 1997, p. 111; Aharon Barak, 
Proportionality: constitutional rights and their limitations; e Luís Roberto Barroso, Curso de direito 
constitucional contemporâneo, 2015, p. 289-295. 
http://s.conjur.com.br/dl/palestra-barroso-alexy.pdf
 8 
18. O princípio da proporcionalidade destina-se a assegurar a razoabilidade 
substantiva dos atos estatais, seu equilíbrio ou justa medida. Em uma palavra, sua justiça. 
Conforme entendimento que se tornou clássico pelo mundo afora, a proporcionalidade divide-
se em três subprincípios: (i) o da adequação, que identifica a idoneidade da medida para atingir 
o fim visado; (ii) a necessidade, que expressa a vedação do excesso; e (iii) a proporcionalidade 
em sentido estrito, que consiste na análise do custo-benefício da providência pretendida, para 
se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde. 
 
19. A proporcionalidade, irmanada com a ideia de ponderação, não é capaz de 
oferecer, por si só, a solução material para o problema posto. Mas uma e outra ajudam a 
estruturar a argumentação de uma maneira racional, permitindo a compreensão do itinerário 
lógico percorrido e, consequentemente, o controle intersubjetivo das decisões. 
 
20. Passando da teoria à prática, é dominante no mundo democrático e 
desenvolvido a percepção de que a criminalização da interrupção voluntária da gestação atinge 
gravemente diversos direitos fundamentais das mulheres, com reflexos inevitáveis sobre a 
dignidade humana
12
. O pressuposto do argumento aqui apresentado é que a mulher que se 
encontre diante desta decisão trágica – ninguém em sã consciência suporá que se faça um 
aborto por prazer ou diletantismo – não precisa que o Estado torne a sua vida ainda pior, 
processando-a criminalmente. Coerentemente, se a conduta da mulher é legítima, não há 
sentido em se incriminar o profissional de saúde que a viabiliza. 
 
21. Torna-se importante aqui uma breve anotação sobre o status jurídico do 
embrião durante fase inicial da gestação. Há duas posições antagônicas em relação ao ponto. 
De um lado, os que sustentam que existe vida desde a concepção, desde que o espermatozoide 
fecundou o óvulo, dando origem à multiplicação das células. De outro lado, estão os que 
sustentam que antes da formação do sistema nervoso central e da presença de rudimentos de 
consciência – o que geralmente se dá após o terceiro mês da gestação – não é possível ainda 
falar-se em vida em sentido pleno. 
 
22. Não há solução jurídica para esta controvérsia. Ela dependerá sempre de uma 
escolha religiosa ou filosófica de cada um a respeito da vida. Porém, exista ou não vida a ser 
 
12
 Luís Roberto Barroso, “Aqui, lá e em todo lugar”: a dignidade humana no direito contemporâneo e 
no discurso transnacional, Revista dos Tribunais 919:127-196, 2012, p. 183 e s. 
 9 
protegida, o que é fora de dúvida é que não há qualquer possibilidade de o embrião subsistir 
fora do útero materno nesta fase de sua formação. Ou seja: ele dependerá integralmente do 
corpo da mãe. Esta premissa, factualmente incontestável, está subjacente às ideias que se 
seguem. 
 
23. Confiram-se, a seguir, os direitos fundamentais afetados. 
 
 1.1. Violação à autonomia da mulher 
 
24. A criminalização viola, em primeiro lugar, a autonomia da mulher, que 
corresponde ao núcleo essencial da liberdade individual, protegida pelo princípio da dignidade 
humana (CF/1988, art. 1º, III). A autonomia expressa a autodeterminação das pessoas, isto é, o 
direito de fazerem suas escolhas existenciais básicas e de tomarem as próprias decisões morais 
a propósito do rumo de sua vida. Todo indivíduo –homem ou mulher – tem assegurado um 
espaço legítimo de privacidade dentro do qual lhe caberá viver seus valores, interesses e 
desejos. Neste espaço, o Estado e a sociedade não têm o direito de interferir. 
 
25. Quando se trate de uma mulher, um aspecto central de sua autonomia é o 
poder de controlar o próprio corpo e de tomar as decisões a ele relacionadas, inclusive a de 
cessar ou não uma gravidez. Como pode o Estado – isto é, um delegado de polícia, um 
promotor de justiça ou um juiz de direito – impor a uma mulher, nas semanas iniciais da 
gestação, que a leve a termo, como se tratasse de um útero a serviço da sociedade, e não de 
uma pessoa autônoma, no gozo de plena capacidade de ser, pensar e viver a própria vida? 
 
 1.2. Violação do direito à integridade física e psíquica 
 
26. Em segundo lugar, a criminalização afeta a integridade física e psíquica da 
mulher. O direito à integridade psicofísica (CF/1988, art. 5º, caput e III) protege os indivíduos 
contra interferências indevidas e lesões aos seus corpos e mentes, relacionando-se, ainda, ao 
direito à saúde e à segurança. A integridade física é abalada porque é o corpo da mulher que 
sofrerá as transformações, riscos e consequências da gestação. Aquilo que pode ser uma bênção 
quando se cuide de uma gravidez desejada, transmuda-se em tormento quando indesejada. A 
integridade psíquica, por sua vez, é afetada pela assunção de uma obrigação para toda a vida, 
exigindo renúncia, dedicação e comprometimento profundo com outro ser. Também aqui, o que 
 10 
seria uma bênção se decorresse de vontade própria, pode se transformar em provação quando 
decorra de uma imposição heterônoma. Ter um filho por determinação do direito penal 
constitui grave violação à integridade física e psíquica de uma mulher. 
 
 1.3. Violação aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher 
 
27. A criminalização viola, também, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, 
que incluem o direito de toda mulher de decidir sobre se e quando deseja ter filhos, sem 
discriminação, coerção e violência, bem como de obter o maior grau possível de saúde sexual e 
reprodutiva. A sexualidade feminina, ao lado dos direitos reprodutivos, atravessou milênios de 
opressão. O direito das mulheres a uma vida sexual ativa e prazerosa, como se reconhece à 
condição masculina, ainda é objeto de tabus, discriminações e preconceitos. Parte dessas 
disfunções é fundamentada historicamente no papel que a natureza reservou às mulheres no 
processo reprodutivo. Mas justamente porque à mulher cabe o ônus da gravidez, sua vontade e 
seus direitos devem ser protegidos com maior intensidade. 
 
28. O reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres como 
direitos humanos percorreu uma longa trajetória, que teve como momentos decisivos a 
Conferência Internacional de População e Desenvolvimento (CIPD), realizada em 1994, 
conhecida como Conferência do Cairo, e a IV Conferência Mundial sobre a Mulher, realizada 
em 1995, em Pequim. A partir desses marcos, vem se desenvolvendo a ideia de liberdade 
sexual feminina em sentido positivo e emancipatório. Para os fins aqui relevantes, cabe 
destacar que do Relatório da Conferência do Cairo constou, do Capítulo VII, a seguinte 
definição de direitos reprodutivos: 
“§ 7.3. Esses direitos se baseiam no reconhecido direito básico de todo 
casal e de todo indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o 
número, o espaçamento e a oportunidade de seus filhos e de ter a 
informação e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais 
alto padrão de saúde sexual e de reprodução. Inclui também seu direito 
de tomar decisões sobre a reprodução, livre de discriminação, coerção 
ou violência, conforme expresso em documentos sobre direitos 
humanos”. 
 
29. O tratamento penal dado ao tema, no Brasil, pelo Código Penal de 1940, afeta 
a capacidade de autodeterminação reprodutiva da mulher, ao retirar dela a possibilidade de 
decidir, sem coerção, sobre a maternidade, sendo obrigada pelo Estado a manter uma gestação 
indesejada. E mais: prejudica sua saúde reprodutiva, aumentando os índices de mortalidade 
 11 
materna e outras complicações relacionadas à falta de acesso à assistência de saúde adequada. 
 
 1.4. Violação à igualdade de gênero 
 
29. A norma repressiva traduz-se, ainda, em quebra da igualdade de gênero. A 
igualdade veda a hierarquização dos indivíduos e as desequiparações infundadas, impõe a 
neutralização das injustiças históricas, econômicas e sociais, bem como o respeito à diferença. 
A histórica posição de subordinação das mulheres em relação aos homens institucionalizou a 
desigualdade socioeconômica entre os gêneros e promoveu visões excludentes, 
discriminatórias e estereotipadas da identidade feminina e do seu papel social. Há, por 
exemplo, uma visão idealizada em torno da experiência da maternidade, que, na prática, pode 
constituir um fardo para algumas mulheres
13
. Na medida em que é a mulher que suporta o ônus 
integral da gravidez, e que o homem não engravida, somente haverá igualdade plena se a ela 
for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manutenção ou não. A propósito, como bem 
observou o Ministro Carlos Ayres Britto, valendo-se de frase histórica do movimento feminista, 
“se os homens engravidassem, não tenho dúvida em dizer que seguramente o aborto seria 
descriminalizado de ponta a ponta”
14
. 
 
 1.5. Discriminação social e impacto desproporcional sobre mulheres pobres 
 
30. Por fim, a tipificação penal produz também discriminação social, já que 
prejudica, de forma desproporcional, as mulheres pobres, que não têm acesso a médicos e 
clínicas particulares, nem podem se valer do sistema público de saúde para realizar o 
procedimento abortivo. Por meio da criminalização, o Estado retira da mulher a possibilidade 
de submissão a um procedimento médico seguro. Não raro, mulheres pobres precisam recorrer 
a clínicas clandestinas sem qualquer infraestrutura médica ou a procedimentos precários e 
primitivos, que lhes oferecem elevados riscos de lesões, mutilações e óbito. 
 
31. Em suma: na linha do que se sustentou no presente capítulo, a criminalização 
da interrupção da gestação no primeiro trimestre vulnera o núcleo essencial de um conjunto de 
direitos fundamentais da mulher. Trata-se, portanto, de restrição que ultrapassa os limites 
 
13
 Cristina Telles, Por um constitucionalismo feminista: reflexões sobre o direito à igualdade de 
gênero, 2016, dissertação defendida no Mestrado em Direito Público da UERJ. 
14
 ADPF 54-MC, j. 20.10.2004. 
 12 
constitucionalmente aceitáveis. No próximo capítulo, procede-se, de todo modo, a um teste de 
proporcionalidade, para demonstrar que, também por esta linha argumentativa, a 
criminalização não é compatível com a Constituição. 
 
2. Violação ao princípio da proporcionalidade 
 
32. O legislador, com fundamento e nos limites da Constituição, tem liberdade de 
conformação para definir crimes e penas. Ao fazê-lo, deverá ter em conta dois vetores 
essenciais: o respeito aos direitos fundamentais dos acusados, tanto no plano material como no 
processual; e os deveres de proteção para com a sociedade, cabendo-lhe resguardar valores, 
bens e direitos fundamentais dos seus integrantes. Nesse ambiente, o princípio da 
razoabilidade-proporcionalidade, além de critério de aferição da validade das restrições a 
direitos fundamentais, funciona também na dupla dimensão de proibição do excesso e da 
insuficiência. 
 
33. Cabe acrescentar, ainda, que o Código Penal brasileiro data de 1940. E, a 
despeito de inúmeras atualizações ao longo dos anos, em relação aos crimes aqui versados – 
arts. 124 a 128 – ele conserva a mesma redação. Prova da defasagem da legislação em relação 
aos valores contemporâneos foi a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 54, 
descriminalizando a interrupçãoda gestação na hipótese de fetos anencefálicos. Também a 
questão do aborto até o terceiro mês de gravidez precisa ser revista à luz dos novos valores 
constitucionais trazidos pela Constituição de 1988, das transformações dos costumes e de uma 
perspectiva mais cosmopolita. 
 
34. Feita esta breve introdução, e na linha do que foi exposto acerca dos três 
subprincípios que dão conteúdo à proporcionalidade, a tipificação penal nesse caso somente 
estará então justificada se: (i) for adequada à tutela do direito à vida do feto (adequação); 
(ii) não houver outro meio que proteja igualmente esse bem jurídico e que seja menos restritivo 
dos direitos das mulheres (necessidade); e (iii) a tipificação se justificar a partir da análise de 
seus custos e benefícios (proporcionalidade em sentido estrito). 
 
 2.1. Subprincípio da adequação 
 
35. Em relação à adequação, é preciso analisar se e em que medida a 
 13 
criminalização protege a vida do feto
15
. É, porém, notório que as taxas de aborto nos países 
onde esse procedimento é permitido são muito semelhantes àquelas encontradas nos países em 
que ele é ilegal
16
. Recente estudo do Guttmacher Institute e da Organização Mundial da Saúde 
(OMS) demonstra que a criminalização não produz impacto relevante sobre o número de 
abortos
17
. Ao contrário, enquanto a taxa anual de abortos em países onde o procedimento pode 
ser realizado legalmente é de 34 a cada 1 mil mulheres em idade reprodutiva, nos países em 
que o aborto é criminalizado, a taxa sobe para 37 a cada 1 mil mulheres
18
. E estima-se que 56 
milhões de abortos voluntários tenham ocorrido por ano no mundo apenas entre 2010 e 2014
19
. 
 
36. Na verdade, o que a criminalização de fato afeta é a quantidade de abortos 
seguros e, consequentemente, o número de mulheres que têm complicações de saúde ou que 
morrem devido à realização do procedimento
20
. Trata-se de um grave problema de saúde 
pública, oficialmente reconhecido
21
. Sem contar que há dificuldade em conferir efetividade à 
proibição, na medida em que se difundiu o uso de medicamentos para a interrupção da 
gestação, consumidos privadamente, sem que o Poder Público tenha meios para tomar 
conhecimento e impedir a sua realização
22
. 
 
37. Na prática, portanto, a criminalização do aborto é ineficaz para proteger o 
 
15
 Verónica Undurraga, “Proportionality in the Constitutional Review of Abortion Law”. In: Rebecca 
Cook, Joanna Erdman, Bernard Dickens (org.), Abortion law in transnational perspective: cases and 
controversies, 2014. 
16
 Sobre o tema, v. BARROSO, Luís Roberto, “Aqui, lá e em todo lugar”: a dignidade humana no 
direito contemporâneo e no discurso transnacional, Revista dos Tribunais 919:127-196, 2012, p. 183 
e s. 
17
 Gilda Sedgh et al., Abortion incidence between 1990 and 2014: global, regional, and subregional 
levels and trends, The Lancet, vol. 388, iss. 10041, 2016. 
18
 Disponível em: <https://www.guttmacher.org/infographic/2016/restrictive-laws-do-not-stop-women-
having-abortions> 
19
 Disponível em: <https://www.guttmacher.org/fact-sheet/induced-abortion-worldwide> 
20
 V. Susan A. Cohen, New Data on Abortion Incidence, Safety Illuminate Key Aspects of Worldwide 
Abortion Debate, Guttmacher Policy Review, n. 10, disponível em: 
<http://www.guttmacher.org/pubs/gpr/10/4/gpr100402.html>. 
21
 De acordo com relatório do governo brasileiro, “4% das mortes de gestantes estão relacionadas a 
abortos realizados em condições inseguras, situação que configura um problema de saúde pública de 
significativo impacto no país”. V. Informe do Brasil no contexto do 20
o
 aniversário da aprovação da 
Declaração e Plataforma de Ação de Pequim, apresentado por ocasião da 59a Sessão da Comissão 
sobre a Situação das Mulheres, realizada na sede da ONU em Nova York, de 9 a 20/03/2015 
(http://www.onumulheres.org.br/pequim20/csw59/),acesso em 29 nov. 2016. 
22
 Verónica Undurraga, “Proportionality in the Constitutional Review of Abortion Law”. In: Rebecca 
Cook, Joanna Erdman, Bernard Dickens (org.), Abortion law in transnational perspective: cases and 
controversies, 2014. 
http://www.onumulheres.org.br/pequim20/csw59/
 14 
direito à vida do feto. Do ponto de vista penal, ela constitui apenas uma reprovação 
“simbólica” da conduta
23
. Mas, do ponto de vista médico, como assinalado, há um efeito 
perverso sobre as mulheres pobres, privadas de assistência. Deixe-se bem claro: a reprovação 
moral do aborto por grupos religiosos ou por quem quer que seja é perfeitamente legítima. 
Todos têm o direito de se expressar e de defender dogmas, valores e convicções. O que refoge 
à razão pública é a possibilidade de um dos lados, em um tema eticamente controvertido, 
criminalizar a posição do outro. 
 
38. Em temas moralmente divisivos, o papel adequado do Estado não é tomar 
partido e impor uma visão, mas permitir que as mulheres façam sua escolha de forma 
autônoma. O Estado precisa estar do lado de quem deseja ter o filho. O Estado precisa estar do 
lado de quem não deseja – geralmente porque não pode – ter o filho. Em suma: por ter o dever 
de estar dos dois lados, o Estado não pode escolher um. 
 
39. Portanto, a criminalização do aborto não é capaz de evitar a interrupção da 
gestação e, logo, é medida de duvidosa adequação para a tutela da vida do feto. É preciso 
reconhecer, como fez o Tribunal Federal Alemão, que, considerando “o sigilo relativo ao 
nascituro, sua impotência e sua dependência e ligação única com a mãe, as chances do Estado 
de protegê-lo serão maiores se trabalhar em conjunto com a mãe”
24
, e não tratando a mulher 
que deseja abortar como uma criminosa. 
 
 2.2. Subprincípio da necessidade 
 
40. Em relação à necessidade, é preciso verificar se há meio alternativo à 
criminalização que proteja igualmente o direito à vida do nascituro, mas que produza menor 
restrição aos direitos das mulheres. Como visto, a criminalização do aborto viola a autonomia, 
a integridade física e psíquica e os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a igualdade de 
gênero, e produz impacto discriminatório sobre as mulheres pobres. 
 
41. Nesse ponto, ainda que se pudesse atribuir uma mínima eficácia ao uso do 
direito penal como forma de evitar a interrupção da gestação, deve-se reconhecer que há outros 
 
23
 V. Verónica Undurraga, Op. cit. p. 86. 
24
 Alemanha, Tribunal Federal Alemão, 88 BVerfGE 203, note 25, at para. 189. 
 15 
instrumentos que são eficazes à proteção dos direitos do feto e, simultaneamente, menos 
lesivas aos direitos da mulher. Uma política alternativa à criminalização implementada com 
sucesso em diversos países desenvolvidos do mundo é a descriminalização do aborto em seu 
estágio inicial (em regra, no primeiro trimestre), desde que se cumpram alguns requisitos 
procedimentais que permitam que a gestante tome uma decisão refletida. É assim, por exemplo, 
na Alemanha, em que a grávida que pretenda abortar deve se submeter a uma consulta de 
aconselhamento e a um período de reflexão prévia de três dias
25
. Procedimentos semelhantes 
também são previstos em Portugal
26
, na França
27
 e na Bélgica
28
. 
 
42. Além disso, o Estado deve atuar sobre os fatores econômicos e sociais que 
dão causa à gravidez indesejada ou que pressionam as mulheres a abortar
29
. As duas razões 
mais comumente invocadas para o aborto são a impossibilidade de custear a criação dos filhos 
e a drástica mudança na vida da mãe (que a faria, e.g., perder oportunidades de carreira)
30
. 
Nessas situações, é importante a existência de uma rede de apoio à grávida e à sua família, 
como o acesso à creche e o direito à assistência social. Ademais, parcela das gestações não 
programadas está relacionada à falta de informação e de acesso a métodos contraceptivos. Isso 
pode ser revertido, por exemplo,