Acórdão Are 1961058 mera quantidade e acondicionamento da droga não configuram tráfico

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AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1961058 - RS (2021/0264089-3)
RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE : JULIO CESAR ALVES KISS
OUTRO NOME : JULIO CESAR KISS
ADVOGADOS : EDUARDO SAMOEL FONSECA - SP297154
 RICARDO MAMORU UENO - SP340173
 MAURICIO SAMOEL FONSECA - SP401715
 SEAN HENDRIKUS KOMPIER ABIB - SP396562
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. HIPÓTESE DE 
REVALORAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS A PARTIR DA MOLDURA 
FÁTICA DELINEADA NA SENTENÇA E NO ACÓRDÃO RECORRIDO. 
RECONSIDERAÇÃO. CRIME DE TRÁFICO. APREENSÃO DE 180 G DE 
MACONHA. PLEITO DEFENSIVO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO 
DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO FIRMADA UNICAMENTE EM 
RAZÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E DA FORMA DE 
ACONDICIONAMENTO. AUSÊNCIA DE QUALQUER OUTRO ELEMENTO 
DE CONVICÇÃO IDÔNEO A CARACTERIZAR A MERCANCIA.
Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão da Presidência desta 
Corte e conhecer do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim 
de desclassificar a conduta e considerar o réu como incurso no art. 28 da 
Lei n. 11.343/2006, cabendo ao Juízo de origem aplicar as penas nele 
cominadas como entender de direito.
DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por Júlio César Alves Kiss (ou Júlio 
Cesar Kiss) contra a decisão da Presidência desta Corte, que conheceu do agravo por 
ele interposto para não conhecer de seu recurso especial, em razão da incidência da 
Súmula 7/STJ (fls. 364/366).
Em suas razões, o agravante sustenta que é desnecessário o revolvimento 
fático, ante a situação jurídica apresentada nos autos do Recurso Especial (fls. 
284/292), já que é dado ampla e desarrazoada interpretação ao teor do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006, ao passo que a suposta conduta narrada pelo Parquet – e isso 
(e-STJ Fl.406)
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prescinde de qualquer análise das provas produzida – deixa evidente que a resposta 
jurídica mais acertada é a desclassificação da conduta para o tipo disposto no art. 28 
da Lei n. 11.343/06 (fl. 370).
O Ministério Publico Federal emitiu parecer pugnando pelo conhecimento do 
agravo para negar seguimento ao recurso especial (fls. 397/404).
É o relatório.
Tenho que a presente insurreição dispensa incursão fático-probatória, uma 
vez que os elementos necessários à solução da controvérsia se encontram 
devidamente expressos na sentença e no acórdão recorrido, de modo que a análise da 
pretensão recursal não exige o reexame da prova, mas, tão somente, o correto 
enquadramento jurídico dos fatos considerados pelas instâncias ordinárias, o que 
afasta, portanto, a incidência da Súmula 7/STJ à espécie.
Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, a definição da correta 
adequação típica das ações delituosas não representa reexame de provas, mas 
revaloração dos critérios jurídicos empregados para a tipificação penal do delito, 
quando – como no caso concreto – é possível claramente vislumbrar a moldura fática 
sem a necessidade de revolvimento probatório (REsp n. 1.571.008/PE, Ministro Ribeiro 
Dantas, Quinta Turma, DJe 23/2/2016).
Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 542.434/MG, Ministro Ribeiro Dantas, 
Quinta Turma, DJe 27/3/2017; AgRg no AREsp n. 523.477/GO, Ministro Gurgel de 
Faria, Quinta Turma, DJe 28/10/2015; AgRg no REsp n. 1.490.441/SP, Ministro 
Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, 
DJe 17/6/2015; e AgInt no AREsp n. 1.170.106/SP, Ministro Moura Ribeiro, Terceira 
Turma, DJe 30/4/2018.
Desse modo, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar a 
decisão agravada, passando à análise do agravo em recurso especial.
No caso em exame, a moldura fática descrita na sentença e no acórdão 
permite verificar que com o acusado foram apreendidos um total de 180 g de maconha 
e que tal quantidade foi o único elemento considerado pelo Magistrado sentenciante 
(e-STJ Fl.407)
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para enquadrar a conduta objeto do processo-crime em questão como exercício 
inequívoco da mercancia de droga ilícita (fl. 177).
Segundo narrado no acórdão, na hipótese, os policiais foram atender uma 
ocorrência referente a uma briga de casal, de modo que, quando chegaram até o 
local, o acusado, ao perceber a aproximação da guarnição, passou a dispensar 
objetos na areia. Ato contínuo, os policiais foram verificar o local e apreenderam uma 
sacola plástica contendo três torrões de maconha, pesando aproximadamente um 
total de 176 g e um tubo plástico contendo 4 g de maconha (fl. 256 - grifo nosso). 
Tal cenário foi suficiente para evidenciar, no entender das instâncias ordinárias, sua 
participação no comércio de entorpecentes (idem).
A meu ver, todavia, tal contexto fático delineado não permite a segura e 
firme caracterização da prática do tráfico de drogas, mormente porque, na hipótese, a 
quantidade da droga apreendida em seu poder (180 g de maconha), isoladamente 
considerada e desacompanhada de qualquer outro elemento idôneo de convicção, não 
se revela como fundamento suficiente para a caracterização do tráfico ilícito de 
entorpecentes.
Do mesmo modo, a simples forma de acondicionamento das drogas 
apreendidas (fl. 177) não passa de mera conjectura sem qualquer aptidão lógica a 
sustentar, de modo isolado, a conclusão pela mercancia.
Assim, tenho que o cenário fático-probatório descrito na sentença e no 
acórdão recorrido são insuficientes para evidenciar com a segurança indispensável 
a configuração do delito descrito no art. 33 da Lei de Drogas. 
Nesse sentido, cito alguns precedentes: 
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE 
ENTORPECENTES. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. 
LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI 
N. 11.343/2006.
1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não 
há que se falar em litispendência.
2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação 
imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.
3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja 
prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a 
indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da 
materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.
4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser 
realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre 
(e-STJ Fl.408)
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a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em 
vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado 
na denúncia.
5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, 
não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se 
considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram 
localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, 
recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas 
do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos 
fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito.
6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia 
para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª 
Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de 
direito.
(HC n. 497.023/ES, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 
21/6/2019)
 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO ACÓRDÃO. 
NÃO CONFIGURAÇÃO. FINALIDADE COMERCIAL NÃO COMPROVADA. 
DESCLASSIFICAÇÃO.
POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Não se identifica nulidade no acórdão impugnado, uma vez que o Tribunal 
de origem apresentou, de modo claro, suas razões de decidir.
2. A Corte estadual, ao dar provimento ao apelo ministerial, não demonstrou, 
de modo satisfatório, a presença de elementos concretos da venda de 
entorpecentes pelo réu.
3. A conclusão exarada no aresto teve como um dos fundamentos o silêncio 
do acusado em âmbito policial, pois, consoante delineado na ocasião, entendeu-se 
que, se ele era apenas usuário, deveria haver bradado essa situação na primeira 
oportunidade que teve. É evidente a violação dos direitos constitucionais do 
paciente, diante da menção ao seu silêncio como presunção de culpa e, por isso 
mesmo, motivo determinante para evidenciar o intuito de traficância, medida 
vedada pelo nosso ordenamento jurídico.
4. Além disso, o decisum faz alusão a outras evidências e provas produzidas 
em âmbito policial e em juízo, mas que, conforme delineado pelo Juízo de primeiro 
grau, não são suficientes, por si sós, para ensejar a condenação do insurgente 
pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Isso porque as declarações prestadas 
pelos policiais, sob o crivo do contraditório, não trazem a certeza necessária a 
respeito da finalidade comercial dos entorpecentes localizados na oportunidade.
5. Na hipótese, havia somente vagas suspeitas sobre eventual tráfico de 
drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente de denúncia 
anônima, o que fez surgir a desconfiança de que estaria traficando substâncias 
entorpecentes. Não há referência a prévia investigação, monitoramento ou 
campanas no local e principalmente, não foram mencionados elementos que 
demonstrem, de modo satisfatório, a destinação comercial da droga localizada com 
o acusado. 6. Além disso, a quantidade de entorpecentes apreendidos não é capaz 
de evidenciar, por si só, sua destinação comercial.
7. Desde a audiência de custódia, o Juízo singular afirmou a inexistência de 
indícios suficientes da prática, pelo acusado, de atos de venda de drogas.
8. Fica prejudicado o exame das demais teses suscitadas no writ - redução 
da pena-base, aplicação da minorante, abrandamento do regime e substituição da 
pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.
9. Ordem concedida, de ofício, a fim de restabelecer a sentença que 
condenou o réu à pena de 3 meses de prestação de serviços à comunidade, como 
incurso no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
(HC n. 457.433/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 
3/4/2019)
 
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO 
DESCLASSIFICATÓRIO. DESNECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE PROVAS. 
ALEGADA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE 
(e-STJ Fl.409)
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PROVA DA TRAFICÂNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA NO 
PROCESSO PENAL. REGRA PROBATÓRIA DECORRENTE DA PRESUNÇÃO 
DE INOCÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto 
deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão 
de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto 
fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, em sede 
de recurso especial.
2. Todavia, a moldura fática delineada na sentença e no acórdão não 
demonstrou o fim de mercancia, nem afastou de forma inconteste a afirmação do 
réu de que a droga apreendida destinava-se ao seu consumo pessoal.
3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação 
entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão 
essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua 
na legislação atual.
4. Não por outro motivo, a prática tem evidenciado que a concepção 
expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse 
conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de 
drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de 
substâncias entorpecentes para fins medicinais.
5. A atual (embora não recente) crise do sistema penitenciário brasileiro e o 
fato de o Brasil possuir, hoje, a terceira maior população carcerária do mundo – 
segundo o Centro Internacional de Estudos Prisionais – ICPS (International Centre 
for Prision Studies) – recomendam não desconsiderar as ponderações feitas neste 
caso concreto de que efetivamente é temerária, também sob essa perspectiva, a 
condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.
6. A conduta imputada pelo Ministério Público – dentre as várias previstas no 
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) – foi a de trazer 
consigo "11 (onze) pedras de crack, divididas em papelotes individuais e 
escondidas em suas partes íntimas". Em nenhum momento, o acusado foi visto 
vendendo, expondo à venda ou oferecendo entorpecentes a terceiros.
7. Não foram mencionados elementos que demonstrem, de modo satisfatório, 
a destinação comercial do entorpecente localizado com o recorrente. Com efeito, 
não houve campana policial para averiguação da conduta do recorrente, mas tão 
somente uma abordagem pessoal em virtude do fato de o coacusado - que 
conduzia a motocicleta - ter se evadido ao avistar a autoridade policial.
8. O Ministério Público - sobre quem pesa o ônus da prova dos fatos 
alegados na acusação - não comprovou a ocorrência de mercancia ilícita da droga 
encontrada em poder do recorrente, ou que a tanto se destinava, de modo que 
remanesce somente a conduta de trazer consigo a droga, para consumo pessoal, 
prevista no tipo do caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
9. Dada a primariedade do recorrente (conforme reconhecido na sentença), a 
reprimenda prevista para o delito de posse de drogas para consumo próprio - 
prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a 
programa ou curso educativo - não pode superar o prazo de 5 meses (art. 28, § 3º, 
da Lei n. 11.343/2006).
10. Entretanto, o acusado respondeu ao processo cautelarmente privado de 
sua liberdade (desde sua prisão em flagrante, em 6/3/2017), e sua custódia 
preventiva foi mantida na sentença condenatória.
11. Como ele está presoa um lapso temporal superior ao da reprimenda que 
lhe seria imposta, deve ser reconhecida a extinção de sua punibilidade.
12. Recurso provido para desclassificar a conduta imputada ao réu para o 
crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, já cumprido o prazo máximo da 
sanção cabível - de modo até mais oneroso -, julgar extinta sua punibilidade.
(REsp n. 1.769.822/PA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 
13/12/2018).
Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar a 
decisão da Presidência desta Corte e, com fundamento no art. 253, II, c, do RISTJ, 
(e-STJ Fl.410)
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conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de desclassificar a 
conduta e considerar o réu como incurso no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, cabendo ao 
Juízo de origem aplicar as penas nele cominadas como entender de direito.
Publique-se.
Brasília, 10 de março de 2022.
Ministro Sebastião Reis Júnior 
Relator
(e-STJ Fl.411)
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Signatário(a): SEBASTIÃO REIS JÚNIOR Assinado em: 10/03/2022 17:32:31
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